欧盟知识产权冲突法规则及其启示

冯术杰

上世纪90年代以来，知识产权领域的国际私法问题引起了国际层面的讨论。①海牙国际会议和世界知识产权组织（WIPO）都曾组织过有关于此的国际研讨活动。See Graeme Austin，Private International Law And Intellectual Property Rights- A Common Overview (WIPO/PIL/01/5), WIPO Forum on Private International Law And Intellectual Property，Geneva,January 30 and 31, 2001.近年来，这种讨论和专注已经越来越多地落实在了有关国家和地区的国际私法立法活动之中。②Stefania Bariatti, Litigating Intellectual Property Rights Disputes Cross-Border: EU Regulations, ALI Principles, CLIP Project, Casa Editrice Don.Antonio Milani, 2010.See also Intellectual Property: Principles Governing Jurisdiction, Choice of Law, and Judgments in Transnational Disputes (ALI Principles).在欧洲，关于合同之债冲突法的罗马I条例③Regulation (EC) No 593/2008 of the European Parliament and of the Council of 17 June 2008 on the law applicable to contractual obligations (Rome I), Official Journal L 177 , 04/07/2008 P.0006 -0016.和关于非合同之债冲突法的罗马II条例④Regulation (EC) No 864/2007 of the European Parliament and of the Council of 11 July 2007 on the law applicable to non-contractual obligations (Rome II) ,Official Journal L 199 , 31/07/2007 P.0040 - 0049.均涉及知识产权案件的冲突法规则。⑤对罗马I条例和罗马II条例的评析，参见陈卫佐：《欧盟国际私法的最新发展》，载《清华法学》2008年第5期，第105页。我国2010年通过的《涉外民事关系法律适用法》也专章规定了知识产权领域的冲突法规则。本文即对前述欧盟两个条例所设定的知识产权冲突法规则予以评析，以期对我国相关法律规则的解释和适用有所启示。

一、知识产权合同之债的冲突法规则——罗马I条例

我们先看适用于合同之债的一般冲突法规则，以此作为背景来分析作为特别规则的知识产权合同的冲突法规则。

（一）合同之债的一般冲突法规则

罗马I条例制定之前，1980年关于合同之债准据法的《罗马公约》⑥1980 Rome Convention on the law applicable to contractual obligations,.是适用于欧盟地区的合同冲突法规则。罗马公约的最大特点在于赋予了当事人就合同之债选择法律的高度自由：合同当事人可以就全部或部分合同事项选择准据法，可以随时改变其先前所选择的准据法，也可以选择与合同没有联系的法律作为准据法。如果当事人未选择合同适用的法律，则适用最密切联系原则确定合同准据法。公约继而运用特征性履行理论⑦Nicky Richardson, The Concept of Characteristic Performance and the Proper Law Doctrine, Bond Law Review, 1999, Vol.1,Issue 2,p.284-287.参见李旺：《论国际私法中最密切联系原则的意义及存在的问题》，载《清华大学学报(哲学社会科学版)》2003年第5期，第57～60页。汤立鑫、于芳：《最密切联系原则的具体运用——如何确定最密切联系地》，载《当代法学》2002年第6期，第158～160页。孙吉：《特征性履行在中国的立法研究》，载《法制与社会》2008年第5期，第2～3页。来具体适用最密切联系原则，即承担特征性履行义务的当事人之惯常居所地国法被推定为与合同具有最密切联系⑧Art.4 of Regulation (EC) No 593/2008 (Rome I).。此外，公约还就运输合同、消费合同和劳动合同规定了特殊的冲突规则。欧洲15年的国际私法实践证明⑨《罗马公约》1991年4月1日生效，罗马I条例于2008年替代了《罗马公约》。，《罗马公约》在合同的法律适用领域发挥了重要作用，理论界和实务界均对其给予了肯定的评价。欧盟之所以要在罗马公约的基础上制定罗马I条例，主要原因有两方面：一是改善罗马公约规则的效力形式和效力范围。根据欧盟法，与公约相比，条例在欧盟成员国具有直接效力，并且可以直接适用于新加入的欧盟成员国；二是实现罗马公约规则的明确化和现代化⑩Commission proposal COM(2005)650 final, p.3.。从建设欧盟区域性司法体系的角度来看，布鲁塞尔I条例[11]Council Regulation (EC) No 44/2001 of 22 December 2000 on jurisdiction and the recognition and enforcement of judgments in civil and commercial matters ,Official Journal L 012 , 16/01/2001 P.0001 - 0023所确立的涉外民商事案件管辖规则允许原告在多个管辖法院之间进行选择，如果各国法院所适用的冲突规则不一致，选择法院（forum shopping）的现象将使案件的适用法律和判决结果具有很大的不确定性[12]Commission proposal COM (2005)650 final, p.2.。因此，在统一案件管辖规则的同时，也应当统一冲突法规则，以增强欧盟司法区域法律适用的确定性和判决结果的可预见性。

罗马I条例没有设置新的冲突规则，而是将罗马公约的条款进一步明确化和具体化[13]Op.cit., p.3 and 5.。这主要体现在两方面：罗马I条例以与罗马公约基本相同的条款继续赋予合同当事人高度的法律选择自由；对于当事人未选择准据法时的法律适用，罗马I条例在继续以特征性履行理论解释和适用最密切联系原则的框架内，对八种类型的合同规定了具体的和固定的特征性履行义务之所在[14]Art.1 of Regulation (EC) No 864/2007 (Rome I).。此外，在特殊合同的专门冲突规则方面，罗马I条例增加了对保险合同的专门冲突规则的规定。

（二）知识产权合同之债的冲突规则

就知识产权合同的冲突规则而言，一方面，罗马公约没有为其设置专门的冲突规则；另一方面，公约既没有规定也没有排除一般性合同冲突规则在知[15]Giuliano-Lagarde Report on the Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations.指出，罗马公约的适用对象是合同之债，财产权和知识产权不在公约的覆盖范围之内。尽管公约最初的草案也专门有一条提到这一点，但起草小组又认为这一规定多余。由此看来，公约起草者的理由是，非合同问题不为合同法调整，而应适用知识产权法。但不管怎样，知识产权许可与转让合同中的合同之债属于罗马公约的适用范围。但实际上，知识产权问题与合同问题的区分，表面上是清晰的，但实践中却存在识别的问题。[16]Jean-Christophe Galloux,Les relations conflictuelles de la propriété intellectuelle et la réforme du droit international privé en Europe ,Propriétés intellectuelles, 2007, No.24 , pp.291-299.

1.隐藏于一般冲突规则之中的知识产权合同冲突规则

欧盟委员会原本在最初的罗马I条例草案（以下简称草案）中列入了知识产权合同的冲突规则。在当事人没有选择合同准据法的情况下，根据草案第4条第1款f项的规定，与知识产权有关的合同应当适用出让方惯常居所地国家的法律。草案同一条款g和h项又规定，特许经营合同和销售合同应当分别适用被特许方或销售方惯常居所地国家的法律。欧洲议会法律委员会及有关法律专家认为，欧盟委员会草案的这些条款存在两方面的问题：一是冲突规范的连接点过于僵化，二是特征性履行理论在知识产权合同领域的适用不当。

就冲突规范的连接点设置而言，欧洲议会法律委员会尤其认为，草案第4条不应对类型化合同的连接点采用“应当”的规定模式，而应采用“假定”的推定模式，以保留足够的适用灵活性。但最终，欧盟委员会追求法律适用确定性的意见占了上风，罗马I条例对第4条中的类型化合同采用了“应当”的绝对规定模式[17]应当承认，罗马I条例第4条就列举的合同所做的特征性履行解释符合绝大多数欧洲国家在罗马公约生效前的司法实践。。

在特征性履行理论的适用方面，CLIP认为，草案没有考虑到不同知识产权合同的特点，未能实现合同各方利益的合理平衡[18]Jean-Christophe Galloux,op.cit.。在简单的知识产权合同中，被许可方只有支付许可使用费的义务，不妨认定许可方负有特征性履行义务。但是，与知识产权相关的合同在内容上仍存在很大差异，某些合同会分别以销售、特许经营或合作为主要目的和内容，知识产权转让或许可仅是附属内容。草案使用的“与知识产权相关的合同”一语，不能明确条例应适用于上述合同的部分还是全部。以知识产权许可合同为例，多数许可合同规定被许可方的实施义务以及产量和质量要求，而且合同的实施地往往是被许可方的营业地。在这种情况下，草案第4条第1款f项的规定就过多地倾向于出让方而不利于受让方[19]Jean-Christophe Galloux,op.cit.。此外，草案对于特许经营合同和销售合同的准据法规定显然与知识产权合同的准据法规定存在法理上的冲突：就知识产权合同而言，特征性履行存在于出让方的义务之中，为何却又存在于被特许方和销售方的义务之中？草案无法解释这种矛盾。 有鉴于此，CLIP认为罗马I条例可以在两种方案中择一采用：要么取消针对知识产权合同的单独规定，对其适用一般合同的冲突规则，即以特征性履行理论适用最密切联系原则，让法官根据各种知识产权合同的特点具体确定个案中的特征性履行[20]欧洲马普知识产权冲突法研究组（CLIP）2009年4月8日发布的《知识产权冲突法原则》第3：502条建议，特征性履行义务的确定应考虑到受让方或被许可方的实施义务、知识产权实施地、转让费或许可费的计价和支付方式、受让方或被许可方的实施报告义务、出让方或许可方的作品创作义务等因素。See Principles for Conflict of Laws in Intellectual Property Prepared by the European Max-Planck Group on Conflict of Laws in Intellectual Property, First Preliminary Draft April 8, 2009.；要么仍以出让方惯常居所地国法为知识产权合同的准据法，除非被许可方明示或默示负有实施义务。罗马I条例最终采用了第一种方案。

2.知识产权合同准据法的适用范围

在准据法的适用范围上，从罗马I条例第10、11和12条的规定来看，条例主张准据法适用于合同的所有方面。但知识产权合同具有其特殊性：如果当事人选择的法律或条例冲突规则所指向的准据法不是知识产权实施地国家的法律，则作为合同标的的知识产权在实施地国家的存在、效力和权利内容等事项能否由外国法作为准据法来调整？比如，许可合同的标的是法国专利技术而在中国不受专利法保护，或者作为许可合同标的的法国注册商标在中国为第三方主体所有，如果中国法是准据法，则该合同（或其标的）是否有效？这涉及到一个问题的两个方面：一方面，知识产权的存在、效力和权利内容能否由合同来约定：另一方面，关于这些事项的知识产权法规则是否是强制规则（overriding mandatory rules）[21]根据罗马I条例第9条的规定， 首要的强制性规则是指对公共利益具有至关重要性的法律规则，比如政治、社会或经济的组织。。由于知识产权与物权均属对世性财产支配权，对于知识产权应比照适用物权法定原则[22]崔国斌：《知识产权法官造法批判》，载《中国法学》2006年第1期，第144～164页。，因此，前述知识产权事项不能由合同约定。根据合同的相对性原则，可以将合同对前述知识产权事项的约定的效力限制在合同当事人之间。这虽然是尽可能遵守物权法定原则，但却不能对第三方知识产权的对世效力形成逃避，比如，在平行进口与对外贴牌加工（OEM）情形下对进口国和加工国第三方知识产权的侵犯。因此，结论是，应当区分知识产权合同中的合同事项与知识产权事项，合同事项适用合同的冲突法规则，而知识产权事项适用权利被请求保护之国家的法律。尽管这一分割（depecage）的做法[23]参见王卿：《论国际私法中的“分割方法” 》，载《法律方法》2012年第12期。不能保证知识产权合同整体上适用同一国家的法律作为准据法，但从本质上看并无不当：其一，罗马I条例本身即允许当事人就部分合同事项选择准据法，这意味着对于其他合同事项可能适用另外的法律作为准据法，其二，各国有关知识产权产生、存在、效力和权利内容等事项的法律规定属于强制规则，效力高于当事人的约定。[24]冯术杰：《论知识产权冲突规则的拟定——保护国法主义与分割论的结合适用》，载《法学》2005年第3期， 第 101～109页。

（三）对中国的借鉴意义

1.准据法的确定

我国《涉外民事关系法律适用法》第49条规定，当事人可以协议选择知识产权转让和许可使用适用的法律；当事人没有选择的，适用本法对合同的有关规定。可见，立法者也没有为知识产权合同拟定特殊的冲突规则，而是适用合同的准据法规则。该法对合同准据法的规定在第41条：当事人可以协议选择合同适用的法律；当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。此外，2007年出台的最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》[25]法释［2007］14号。第5条为17种类型的合同规定了固定的连接点，但其中没有知识产权合同。由此，中国的知识产权转让和许可合同适用合同法的一般冲突规则，即最密切联系原则，而特征性履行规则是最密切联系原则的适用规则之一。这与欧盟罗马I条例的规定相同。值得注意的是，如前所述，在将该冲突规则适用于知识产权合同时，应充分考虑到不同种类的知识产权合同中各方权利义务的特点和内容，综合确定特征履行的所在及其他能决定最密切联系国家或地区的因素，而不宜采用固化的连接点。

2.准据法的适用范围

尽管《涉外民事关系法律适用法》第49条没有规定知识产权合同准据法的适用范围，但知识产权的地域性决定了在涉及知识产权的产生、存在、效力和权利内容等事项上只能适用知识产权转让或许可合同履行地的法律。正因为如此，就《涉外民事法律关系适用法》与特别法之间关系，2013年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》[26]法释［2012］24号。第3条特地将知识产权领域法律的特别规定设置为优于一般法的特别法。[27]该条规定，涉外民事关系法律适用法与其他法律对同一涉外民事关系法律适用规定不一致的，适用涉外民事关系法律适用法的规定，但《票据法》、《海商法》、《航空法》等商事领域法律的特别规定以及知识产权领域法律的特别规定除外。因此，根据合同法冲突规范所确定的知识产权合同准据法只能适用于合同事项。

二、知识产权侵权之债的冲突法规则——罗马II条例

同样的，我们先检视侵权之债的一般冲突规则，再分析知识产权侵权之债的特殊规则。

（一）侵权之债的一般冲突法规则

罗马II条例就四种非合同之债规定了冲突规则：侵权行为（tort/delict）、不当得利、无因管理和缔约过失。在冲突规则的设计上，条例在序言中即表明，法律确定性（legal certainty）和个案公正性都是欧洲共同体司法区域的核心要素，条例应当设置最宜于实现这两个目标的连接点[28]Recital 16 of the Preamble of Regulation (EC) No 864/2007 (Rome II).。换句话说，条例意在通过软化连接点来建立具有灵活性的冲突法规则框架。在侵权之债领域，罗马II条例第4章充分实现了这一理念：条例第4条规定了侵权之债的一般冲突规则，第5条到第9条分别为产品责任、不正当竞争和限制竞争行为、环境责任、知识产权侵权和劳工行动（罢工和封闭工厂等）五类侵权行为规定了特殊冲突规则。此外，条例还对当事人意思自治原则给予了足够的尊重，第14条允许当事人在非合同之债领域协议选择适用的法律。

根据条例第4条第1款，除非该条例另有规定，因侵权行为引起的非合同之债应适用损害发生地国家的法律，不论损害的原因事实发生于何国，也不论原因事实的间接后果发生于何国。第4条第2款规定，如果加害人和受害人于损害发生时在同一国家拥有惯常居所，则应适用该惯常居所地国的法律。第4条第3款规定了最密切联系原则的适用：如果从案件的所有情况来看，侵权行为与第4条第1款和第2款所指定国家之外的另一国家显然具有更密切的联系，则应适用该另一国家的法律。作为侵权之债的一般冲突规则，条例第4条的这些规定有以下特点：

其一，尽管沿用了侵权行为地法（lex loci delicti）这一传统冲突规则，但将连接点具体化为“损害发生地”。传统上，欧洲国家多将侵权行为实施地法（lex loci delicti commissi）作为准据法[29]林欣：《论国际私法中法律适用问题的新发展与我国的实践》，载《法学研究》1994年第3期，第83～91页。，但近年的国际民事司法实践表明，侵权行为的实施往往涉及到多个国家，这给法律的适用带来了很大的不确定性。条例认为，统一的侵权之债冲突规则应提高对法院判决的预见性，并保障加害人与受害人之间的合理利益平衡。适用直接损害发生地法可以更好地保障这一利益平衡，并反映现代民事责任理念和严格责任制度的发展[30]Recitals 15 and 16 of the Preamble of Regulation (EC) No 864/2007 (Rome II).。

其二，作为通用规则（损害发生地法）的例外，条例赋予了当事人共同惯常居所地法以优先适用的地位，并将最密切联系原则规定为针对损害发生地法和当事人共同惯常居所地法的例外条款（escape clause）[31]Recital 18 of the Preamble of Regulation (EC) No 864/2007 (Rome II).。起源于美国的最密切联系原则，在欧洲原来仅影响到合同领域的冲突法[32]同注释[29] 。，现在罗马II条例显然已经完全接受了该原则在侵权行为领域的应用。

在当事人意思自治方面，条例第14条允许侵权案件的双方当事人在侵权行为发生前或发生后协议选择所适用的法律，但事先选择适用法律应满足一个条件，即当事方均从事商业活动。如果侵权行为发生时，案件的所有相关因素均位于当事人所选择法律体系所属国以外的另一个国家，则当事人所选择的法律不得违反该另一国家的强制法。同理，当事人所选择的法律也不应违反与案件有密切联系的欧盟法（含转化实施欧盟法的成员国法）中的强制法。

（二）知识产权侵权之债的冲突规则

与罗马I条例没有单独规定知识产权合同的冲突法规则不同，罗马II条例第8条专门为知识产权侵权之债规定了特殊的冲突规则。条例序言第26段指出，“知识产权”一语应被解释为，比如，著作权、邻接权、保护数据库的专门权利和工业产权。这表明，与知识产权涉外案件的管辖权规则不同，就知识产权侵权的法律适用而言，需要申请与注册的工业产权和不需要申请注册的著作权适用统一的冲突规范。

1.一般规则

条例第8条第1款规定，因知识产权侵权而产生的非合同之债，适用要求在其获得保护的国家的法律，即保护国法（lex loci protectionis）。就这一规定，需要探讨的问题有两个：一是知识产权侵权之债特殊冲突规则的必要性；二是保护国与侵权行为实施地与损害发生地之间的关系。

知识产权侵权之债为何不适用条例第4条关于非合同之债的一般冲突规则，即为何不适用损害发生地法？这是因为在知识产权侵权案件中难以直接适用损害发生地（甚或侵权行为实施地）这一连接点。与传统民事侵权（人身权或财产权）中的侵权或损害相比，知识产权的侵权或损害有其特殊性：就传统民事权利而言，事实上或观念上的侵权或损害与法律上的侵权或损害基本是一致的，因而，通过事实或观念上的侵权或损害认定就可以确定冲突规则的连接点，从而适用冲突规则确定准据法。但就知识产权而言，事实上或观念上的侵权或损害并不总是法律上的侵权或损害，这是因为侵权或损害的成立首先以权利的存在和有效为前提，传统民事权利基本不会因法域的变更而产生质的改变，而知识产权（无论是否需要因申请或注册而产生）的存在、归属和效力则与法域存在根本联系。[33]参见冯术杰：《通过国际网络进行的商标侵权行为的管辖与认定——法国的相关判例及其启示》，载《法学》2008年第12期，第137～146页。因此，就知识产权侵权案件而言，应先于损害或侵权行为而认定的是涉案知识产权是否在有关国家受保护（或有效），体现在冲突规则上，就是只能适用当事人要求其“权利”获得保护的国家的法律。保护国法主义是国际范围内广为接受的知识产权侵权案件冲突规则，罗马II条例也认为应当对其予以遵守[34]Recital 26 of the Preamble of Regulation (EC) No 864/2007 (Rome II).。应明确的是，此处的保护国并非程序法或司法管辖权意义上的法院地国，而是实体法或立法管辖权意义上的保护国。此外，条例本身还指出，建立特殊冲突规则的重要原因在于，条例第4条所设置的一般冲突规则不能实现加害人与受害人之间的合理利益平衡。换句话说，特殊冲突规则（知识产权侵权之债的冲突规则）被认为更好地实现了这一利益平衡。[35]Recital 19 of the Preamble of Regulation (EC) No 864/2007 (Rome II).

保护国与侵权行为实施地与损害发生地之间是什么关系？保护国可以是两者任一，也可以两者兼是。比如，如果专利侵权产品的生产和销售均在A国发生而权利人要求在A国获得保护，则A国既是侵权行为实施地也是损害发生地；如果商标侵权产品通过A国网站向B国和C国进行许诺销售和销售，而权利人请求在三个国家都获得保护，则A国为侵权行为实施地国，B国和C国为损害发生地国[36]同注释[33]。。但就条例所设置的知识产权冲突规则的适用而言，没有必要确定侵权行为实施地或损害发生地，但仍要对侵权行为和损害进行认定。

2.针对单一性欧盟知识产权的专门规则

条例第8条第2款规定，因侵犯单一性欧盟知识产权而产生的非合同之债，不为相关欧盟法律文件所调整的问题，应适用权利受侵害地国家的法律。单一性欧盟知识产权[37]比如，欧盟商标和欧盟外观设计。但欧洲专利不是单一性知识产权。是由欧盟内部市场协调局按照统一的条件和程序予以注册、在所有欧盟成员国具有同一效力的单一知识产权。欧盟40/94号条例在欧盟商标的注册条件、注册程序、权利内容和限制等方面均做了详细规定，但条例在商标侵权认定方面明确规定适用成员国国内法[38]Art.14 of the Council Regulation (EC) No.40/94 of 20 December 1993 on the Community Trade Marks.。根据40/94号条例第97条，欧盟商标法庭[39]指的是欧盟成员国根据欧盟商标条例的规定所指定的对欧盟商标案件具有专属管辖权的国内法院。See Art.91 of the Council Regulation (EC) No.40/94 of 20 December 1993 on the Community Trade Marks.应适用该条例的条款，但就该条例没有规定的问题，应适用法院地国法，含其国际私法规则[40]即40/94号条例允许转致的适用。但罗马II条例第24条排除了转致的适用。。罗马II条例第8条第2款的规定，就构成有关成员国国内法中的国际私法规则，因而本款规定实现了与单一性欧盟知识产权立法的良好衔接[41]罗马II条例第27条规定，欧盟法就特定问题所设置的非合同之债冲突规则优先于该条例适用。。就该条款所设立的冲突规则的连接点而言，权利受侵害地比保护国更为具体和明确。就单一性欧盟知识产权而言，所有欧盟国家的领土整体构成了其效力存在的法域，该法域可被视为任一成员国境内的侵权行为的“保护国”。但就欧盟法没有规定的事项，该“保护国”法是缺失的，因而应适用与案件有直接和密切联系的侵害发生地国家的法律。如果欧盟法能够就单一性知识产权的侵权问题也做出统一规定，则完全可以适用保护国法而不必单独设立该条例第8条第2款。

3.规避性准据法协议的禁止

第8条第3款规定，当事人不能用协议来规避根据条例第8条所确定的准据法。如上所述，作为一般规则，罗马II条例第14条第1款允许当事人协议选择非合同之债的适用法律。但同时，条例第14条第2、3款分别禁止当事人协议选择的法律违反与案件有紧密联系国家的强制性规范或违反应当适用的欧盟法中的强制性规范。这两项限制既是对有关国家立法管辖权的尊重，也是为了便利判决的域外执行。条例第8条第3款的规定完全符合第14条第2、3款的精神，知识产权侵权之债的法律适用更应尊重保护国的立法管辖权，否则判决将难以得到执行。同理，作为非合同之债一般冲突法规则的最密切联系原则也不适用于知识产权侵权之债[42]通过对罗马II条第5、6、7、8、9条的比较可知，同是为特殊侵权行为设置的冲突规则，仅第5条在产品责任领域规定了最密切联系原则的适用，不正当竞争和限制竞争行为、环境责任、知识产权侵权和劳工行动领域均没有规定该原则。。此外，根据罗马II条例第15条，适用该条例相关冲突规则所确定的准据法既适用于侵权行为的认定，也适用于侵权责任的确定。

但欧洲理论界并不认为当事人意思自治原则不能适用于侵权之债的内容确定。欧洲马普知识产权冲突法研究组（CLIP）2009年4月8日发布的《知识产权冲突法原则》既允许当事人就知识产权侵权的救济措施（侵权责任）选择法律，也规定了当事人之间在先法律关系（如合同关系）之准据法在救济措施上的适用[43]European Max-Planck Group on Conflict of Laws in Intellectual Property, Principles for Conflict of Laws in Intellectual Property (First Preliminary Draft), April 8,2009.。本质上，侵权的构成是债的成立，而侵权责任是债的内容。在不反对分割论（dépeçage）和主张尽可能尊重当事人意思自治的前提下，债的成立和债的内容并非不能分别适用不同的法律。但罗马II条例仍是更倾向于遵从知识产权地域性所赋予它的特殊性以便利保护国法的适用，从而使该规则更易得到各国的接受，而且固定的连接点设置也使得准据法的可预见性更强。

（三）对中国的借鉴意义

《涉外民事关系法律适用法》第50条规定，知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。由于知识产权的地域性，保护国作为知识产权侵权之债冲突规则的连接点，这一点是理论上的共识和大多数国家的立法实践[44]See also Abkco Music &Records, Inc.v Music Collection International Ltd.[1995] RPC 657, 660.。但是，就知识产权侵权之债允许当事人协议选择非保护国法作为准据法却是行不通的，欧盟罗马II条例第8条第3款即明确禁止此种意思自由。如前所述，要确定在有关国家境内某一行为是否构成知识产权侵权，首先要确定相关知识产权的存在、效力和权利范围，其次要认定有关行为是否为法律所禁止。这两个方面都要适用保护国的法律来确定而不可能适用他国法律，因为知识产权侵权关系从最基本的性质而言是法定的而不是约定的，知识产权地域性带给保护国法的这种立法管辖权有着强制法的性质。但是，当事人协议选择法律来调整侵权人应承担责任的具体形式和内容（如损害赔偿）倒是可能的，因为这涉及到的仅是一种私法上约定的财产关系。而法院地法在这一协议选择中处于优先被考虑的地位是可以理解的，因为此类案件的管辖规则通常决定了法院地国非保护国即被告住所地国或其财产所在地国，这种选择不仅会有利于判决的执行，也避免了外国法的查明问题。[45]See also Arts.109 and 110 of the Swiss Code on Private International Law of 1987.从这个角度说，对《涉外法律关系适用法》第50条所规定的意思自治规则的适用范围应做出如上所述的限制。