浅议《唐律》中的共同犯罪

贾 康

(甘肃政法学院 法学院，兰州730070)

一、引言

纵观中国古代史，共同犯罪制度可谓历史悠久，到唐朝时基本完备。《唐律》对共同犯罪的规定既有宏观上的规定，也有微观上的规定，是一种总则性规定与分则性规定相结合的法律模式。《唐律》的总则部分《名例》第四十二条规定:“诸共犯罪者，以造意为首，随从者减一等。”《唐律疏议》规定:“‘共犯罪者’，谓二人以上共犯，以先造意者为首，余并为从。”笔者认为，《唐律》中的共同犯罪没有指明共同犯罪人是否需要具备一致的犯罪故意，只是简单地对首犯和从犯做了界定，而从犯既可以是有共同犯罪故意的从犯，也可以是没有共同犯罪故意的从犯。晋代张斐在《注律表》中这样写道:“唱首先言谓之造意，二人对议谓之谋，三人谓之群，制众建计谓之率。”由此可知，“谋”与“造意”二者有着本质的区别，首犯的犯罪故意并不一定要让从犯知晓，而从犯也不一定要知道首犯的犯罪故意。因此，笔者认为，如果依照现在的刑法理论将《唐律》中的共同犯罪认定为二人以上的共同故意犯罪，不仅与《唐律》中的其他规定相悖，还有悖于法律史的历史的研究观。

二、《唐律》中共同犯罪的种类

(一)共同故意犯罪

《唐律》中规定:“诸共犯罪者，以造意为首，随从者减一等。”［1］虽然这句话并没有对“故意”二字明确说明，但是其含义可谓不言而喻。因此，《唐律》中的共同犯罪成立条件是:①人数在二人以上;②存在共同犯罪故意(需要注意的是，《唐律》把共同过失犯罪作为共同犯罪的一种例外形式);③有共同犯罪行为。这是指导性和纲领性的法规，具有普遍性的法律效力。如果行为人实施的犯罪行为没有全部满足《唐律》中的共同犯罪成立条件，那么行为人的行为就不是共同犯罪，只能将其作为单独犯罪处理。纵观《唐律》中关于共同犯罪的规定，其主要内容如下:

1.以造意者的身份划分首从犯

《唐律》的总则部分《名例》第四十二条规定:“即共监临，主守为犯，虽造意，仍以监、主为首，凡人以常从论。”该法条中的监临和主守是指监狱的管理官员，掌握管理监狱的一系列权力。如果社会上的行为人勾结监临和主守进行犯罪，那么监临和主守就是首犯，社会上的行为人是从犯。此外，《唐律》还对官员之间的共同犯罪做出了规定，官阶较高的行为人定为首犯，从重处罚;官阶较低的行为人定为从犯，与首犯相比可以减轻一等处罚。

2.以是否存在犯意为标准划分首从犯

《唐律》的总则部分《名例》第四十二条规定:“诸共犯罪者，以造意为首，随从者减一等。”即在共同犯罪中，首先产生犯罪故意的人是首犯，其他协助者是从犯。这只是《唐律》中关于共同犯罪的一般规定，还有关于造意者制造犯罪故意而没有实施行为是否界定其为主犯的规定。如果产生犯罪故意的人实施了犯罪行为以及进行后期的分赃，那么就可以认定其为主犯。

3.对同案犯分别定罪并区分首从犯的特殊情况

通常情形下，在共同故意犯罪中，共同故意犯罪行为人触犯的罪名应该是一致的。但是《唐律》规定，由于共同故意犯罪行为人的身份等情况有所不同，或者出现了共同故意犯罪中的行为人虽然共同谋划此案，但是行为人在作案时却实施了其他的犯罪行为，触犯了其他罪名，需要对行为人按照其共同犯罪的具体情节区分首犯和从犯，根据具体的罪名对首犯和从犯进行处罚。同时，如果行为人在共同谋划实施犯罪行为时，犯罪故意发生了变化，也需要分别对其进行定罪量刑，并区分出主犯和从犯。

(二)共同过失犯罪

《唐律》将共同过失犯罪作为共同犯罪的一种例外形式，与共同故意犯罪共同组成共同犯罪的完整形式。《唐律》的总则部分《名例》规定:“公事失错，自觉举”，这项规定明确了在一起共事的官员中，如果一人公事失错而同事没有发现，属于过失犯罪。《唐律》中的《斗讼》规定:“共举重物，力所不制”［2］，意思是两个人共同举重物，一人由于力气不够而导致重物落地的，因此导致另一方死亡的，以共同过失犯罪论处。［3］

三、《唐律》中共同犯罪的刑罚

(一)首犯与从犯

1.对外人与监临和主守的官员共同犯罪的处罚

《唐律》的总则部分《名例》第四十二条规定:“即共监临，主守为犯，虽造意，仍以监、主为首，凡人以常从论。”此处的监临和主守是管理监狱的官员，如果社会上的人勾结监临和主守实施共同犯罪行为，即使是社会上的人制造犯罪故意，仍然将监临和主守作为首犯予以处罚，社会上的人作为从犯可以减轻一等的处罚。

2.对家人共犯的处罚

《唐律》的总则部分《名例》第四十二条规定:“若家人共犯，止坐尊长;于法不坐者，归罪于次尊长。尊长，谓男夫。”根据该法条规定，在以上主体范围内的共同犯罪，无论是哪一个人产生的犯罪故意，都需要将一起居住的长辈亲属作为首犯予以处罚，晚辈儿童则可以免于处罚。但是如果长辈亲属的年龄在八十岁以上、十岁以下或者是患有严重疾病的人，则可以免于处罚，按相关排序归于次长辈。此外，如果家人共同犯罪的种类是斗殴杀伤和盗窃一类的犯罪，则按照一般的首从犯处罚原则予以处罚。

3.对其他具体犯罪而言，首从犯区分的标准不一

《唐律》中的《贼盗》对共谋强窃盗罪规定，共同谋划强盗的犯罪行为，制造犯罪故意的人确未实施强盗行为，而其他人实施了偷窃的犯罪行为，如果制造犯罪故意的行为人参与分赃，则将其认定为首犯，如果未参与分赃，则将其认定为从犯。《唐律》中的《贼盗》对共盗并脏罪规定，如果制造犯罪故意的人没有实施共同犯罪行为并且没有参与分赃，应该将实施盗窃犯罪行为的组织者、指挥者认定为首犯，制造犯罪故意的人认定为从犯。《唐律》中的《职制》对驿使以书及人罪规定，根据传递公文的性质确定首犯和从犯。如果传递的是紧急军事公文，则将驿使作为首犯处罚，行者作为从犯处罚;传递的是一般性公文，则将行者作为首犯处罚，驿使作为从犯处罚。［4］

(二)教唆犯

《唐律》将“教唆”称为“教令”。《唐律》的总则部分《名例》和各项分论中根据不同情况将教唆犯作为首犯和从犯处理。《唐律》对教唆犯的处罚主要有以下四种情况:

1.教唆杀人以首犯论处

《唐律》中《贼盗》第二百五十六条规定:“雇人杀者，亦同。”实质上，雇凶者就是故意杀人行为中的制造犯罪故意的人，将教唆者认定为首犯予以处罚，将被教唆者认定为从犯予以处罚。

2.教唆犯罪的双方原则上都以教唆实施的犯罪处罚

根据《唐律》中的《诈伪》规定，教唆者和被教唆者都需要接受相关处罚，即“各以本罪减二等”处罚。

3.教唆人单独承担刑事责任，被教唆者不受处罚

《唐律》的总则部分《名例》规定，凡是年龄在八十岁以上、十岁以下和残疾患病的犯罪人，如果有人教唆他们犯罪，则只处罚教唆者。

4.教唆者被诬告以从犯论处

《唐律》中的《斗讼》规定，如果教唆者被诬告，可以将教唆者认定为从犯减轻一等处罚。

(三)共犯逃亡后的刑罚措施

对待共犯逃亡的处罚措施主要有以下三种:

1.罪行较重的犯罪人需要处死;罪行较轻的犯罪人可以将其处死，但是如果其自首就可以免去对其刑罚。

2.如果罪行较轻的犯罪人抓获罪行较重的犯罪人，并且主动自首的，可以免除对罪行较轻的犯罪人的处罚。

3.罪行相同的共同犯罪人如果能够抓获半数以上的共同犯罪人，并且主动自首的，可以免除对其刑罚。

四、唐代共同犯罪制度对完善现行《刑法》共同犯罪制度的借鉴与思考

综上所述，《唐律》没有将共同犯罪仅仅限于故意犯罪这个范围里，这也与我国现行《刑法》有所出入。目前，我国现行《刑法》第二十六条第三款规定:对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚;第四款规定:对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。这两款法条实质上是对1979年《刑法》的一个补充修改，其目的是进一步加重对于首犯的处罚力度，事实却与之相反。因此，笔者认为，可以将现行《刑法》关于首犯的处罚规定修订为“对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪从重处罚”，只有这样才能实现立法者最初的立法目的。

五、结语

目前，我国刑法制度有诸多地方需要借鉴《唐律》中关于共同犯罪的相关规定，以期进一步完善相关法律体系。如《唐律》中关于“共犯逃亡”的相关规定，就较好地体现了司法的公平公正，具有十分重要的理论意义和现实指导价值。在具体的司法实践中，我们经常遇到“共犯逃亡”的问题，导致案件审理一拖再拖，难以及时审结。因此，从《唐律》关于共同犯罪的相关规定和法律思想中吸取精华具有十分重要的意义。

［1］钱大群.唐律研究［M］.北京：法律出版社，2000.

［2］［唐］长孙无忌.唐律疏议［M］.北京：中华书局，1983.

［3］高铭暄.中国刑法学［M］.北京：中国人民大学出版社，1989：198.

［4］孙立红.论共同犯罪中的不作为参与［J］.法学家，2013(1)：63-80.