中国刑事案件中的涉鉴上访及其治理

摘 要：在中国刑事程序中，涉鉴上访现象频频发生，且相对集中于死亡原因、损伤程度等法医鉴定领域，它被当事人视为不满公安、司法机关鉴定意见时最常见的诉讼外救济措施和抗争策略。然而，涉鉴上访，尤其是重复上访、越级上访、多头上访等形式，却颠覆了程序自治，使案件争议久拖不决，司法权威一落千丈。涉鉴上访存在的众多问题在实践中固然有一定合理性，但目前却亟须国家重点治理，其核心措施在于建立“过程导向信任”的鉴定机制，利用程序的开放性与主体的多方参与性，吸纳与化解当事人对鉴定过程与结果的不满；将当事人上访作为例外的“底限救济”权。

关键词：刑事案件 司法鉴定 涉鉴上访

中图分类号：DF718 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2014）01-0091-10

一、问题的提出

中国上访现象古已有之，从上古绵延到清末，并延续至今。①仅1949年后的上访历程，就经历了几番功能变更。②自1990年代以来，随着转型社会各种矛盾、官民冲突的进一步激发，以及民众维权意识的增强，中国上访潮一直居高不下，引起各界持续而强烈的关注。为此，学者们提出“依法抗争”与“以法抗争”等社会学解释框架，③也开创出偏重制度建构与改革建议的法学研究路径。④然而，上述对于中国上访现象笼统、宽泛的理解、解释，无法切中肯綮，也不利于对上访问题的分类治理，唯有采取“小叙事—大视野”的研究范式，从微观、具体的上访现象入手，方能迈向细微与宏大、具体与抽象、理论分析与立法对策相结合的实践法学。⑤

按照该研究范式，笔者将选择刑事案件中的“涉鉴上访”作为观察样本，原因在于，刑事程序中的涉鉴上访频频发生，形势严峻，乃至被视为中国当前上访中最令人头痛、最麻烦、最难以解决的问题。⑥而且，目前论者研究刑事案件中涉鉴上访的成果寥寥，且多集中于对上访原因与对策的探究。⑦特别是既有研究遮蔽了涉鉴上访在中国法律、政治语境中的悖论：它虽被主流意识解读为一种维权模式，⑧一度还被中央视为倾听基层民声、监督地方机关的政治渠道，但同时，过度的涉鉴上访却颠覆了程序自治，成为法治敌人，罔顾程序正义，⑨使社会冲突久拖不决，费时耗财，刑事司法权威声名扫地；更糟糕的是，近年各种上访潮水般涌向京城，有理、无理上访混杂难辨，缠访、闹访屡禁不绝，不仅祛除了上访救济与纠纷解决功能的正当性，⑩还催生出基层国家机关在上级考核压力下的暴力截访、非法拘禁等行为。

因此，笔者将从微观层面揭示当事人或上访人不满官方鉴定意见而上访的现象，深度阐释其发生的内在逻辑，并根据上访的分类治理、“各个击破”的现实需要，笔者认为，国家亟须建立“过程导向信任”的鉴定程序机制，利用程序的开放性与当事人的多方参与性，吸纳当事人不满，减少并消除上访。此外，鉴于当前司法机关信誉度偏低、完全实现诉讼的定纷止争功能尚需时日，应在例外情况下，将上访作为当事人诉讼外的一种“底限救济”权。

二、当前涉鉴上访的特征

笔者将结合（但不限于）众多经典案例（如江苏南通王逸案、湖北老河口市的高莺莺案、湖南湘潭的黄静案、贵州瓮安的李树芬案、广西南宁的黎朝阳案、河南周口的李胜利案、黑龙江嫩江的代义案等），同时，批判性地继承前人的研究成果，参考各地披露的涉鉴上访情况及其应对策略，与本文相关论断进行印证或互戡。

（一）涉鉴类型

案例显示，刑事程序中的涉鉴上访，主要发生在法医鉴定领域，且集中于伤情鉴定与死因鉴定案件，有时也见于（官方对嫌疑人或被告人进行）精神病鉴定的案件。这可从其他研究得到印证：一是河南省2004年1月至10月，到公安部涉嫌上访的160例案件中，其中111例涉及法医鉴定，占69.4%。二是笔者搜集到的目前关于刑案中因鉴定而上访的研究论文，讨论的几乎都是伤情鉴定或死因鉴定。三是据研究者指出，从2005年5月18日至9月6日，山西省公安机关受理的群众对刑事科学技术鉴定结论不服而提出申诉的信访案件的统计数字来看，伤情鉴定51起，约占54%，死因鉴定43起，约占46%。四是2006年至2008年，河南省汝州市共发生因群众不满司法机关对刑事案件的处理而引发的赴省进京上访案72件，其中轻伤害案32件，占上访案件的44%，居各类案件之首，且在这些上访案中，当事人都对轻伤鉴定结果的真实性提出异议。五是2005年，公安部在全国掀起声势浩大的“大接访”活动，发现涉及法医鉴定而上访的案件占40%以上，据时任公安部办公厅信访办主任欧振平透露，“大接访”活动的前两天，群众反映较多的问题，就是对公安机关死因鉴定和伤情鉴定处理的不满。

（二）上访主体

刑事案件中上访的主体因案件的鉴定类别而异。在死因鉴定中，上访人为“疑似”被害人之亲属（父母、兄弟姊妹）；而伤情鉴定与精神病鉴定案件（针对嫌疑人或被告人），上访人则可能是当事人（本人或其亲属）一方，或双方交错进行。鉴于中国刑事案件中犯罪嫌疑人或被告人的高羁押率、超期羁押所表征出的“羁押常态原则” ，其不满官方鉴定意见，一般都是亲属代为上访。当然，上访主体几乎不会错位上访，即上访人不会为对方利益而上访。同时，上访人往往会通过媒体、网络发布案件信息，或聘请律师、鉴定专家寻求智力、法律与道义上的支持，这些措施强化了上访的持续、反复进行。

（三）时空

当事人上访持续时间少则一二年，多则十年。上访既可能发生于侦查机关立案前，也可能发生在诉讼程序的各阶段，即便在诉讼程序结束后、乃至当事人服刑完，也存在上访现象。当然，就刑事鉴定意见的性质而言，因不服办案部门死因鉴定意见的上访，基本发生在立案前。原因在于，当被害人被疑似非正常死亡后，死因鉴定往往决定着侦查机关是否立案，以及有无必要追究相关人员刑事责任等核心问题；而伤情鉴定案件，当事人上访从初查、侦查持续到审判阶段，因为轻微伤、轻伤、重伤等不同的鉴定意见，不仅决定着侦查机关是否立案，也关系到被告人罪责之定罪量刑。

当事人初次上访，上访地点逐步升级，从地方上访直至赴京上访；再次上访时，则倾向直接进京上访。同样，当事人上访的部门，涉及从地方到中央的党政机关、人大、政协、司法机关。当然，根据刑案的性质，上访相对集中于政法系统。结合上述两方面的特征，公安部、最高人民法院、中央政法委等机关，成为常见上访部门。

（四）手段

当事人多数情况下（尤其初次）采取合法手段上访，如到上访部门排队、领取表格、等待通知，递交上访材料。但基于上访渠道不畅、上访被拒、上访无故被拖、上访效果欠佳等原因，有些当事人尝试采取边缘性、干扰性手段，如到上访部门门前静坐、下跪，到具有重要象征意义的公共场合打出标语、横幅，或围堵上访部门。如在江苏南通王逸伤害案中，被害人及其家属曾先后到南通、南京、北京等地各级政府部门反映情况，并以请愿、下跪等多种形式表示强烈抗议。有的上访人还采用暴力手段，如自伤、自残、自焚、跳楼、自杀等。一些对刑事鉴定不满的当事人或其家属（如黄静案），还利用新闻媒体、网络等，发布消息、表达诉求、扩大影响。

（五）不满指向

当事人不满鉴定而上访，涉及公安、司法机关各部门。当事人针对侦查机关（尤其公安机关）鉴定而上访的频率最高，其次是法院、检察院，盖因90%以上的刑事鉴定均由侦查机关在侦查或初查阶段独立启动与完成，况且，侦查机关进行的鉴定，往往决定着是否立案，以及能否追究相关当事人罪责的轻重，因此不满方在此阶段频繁上访乃情理之中。至于审判阶段的上访，是因为鉴定意见将最终决定被告人的定罪量刑，他必须放手一搏。但因法院相对客观、中立，审判相对透明，以及律师更广泛的参与，都使审判时鉴定意见更能被接受，上访现象相对较少。而检察院在审查起诉阶段，基于其与侦查机关追诉犯罪立场一致，而较少启动鉴定机制，故当事人几乎不会针对其鉴定而上访。

（六）上访后果

虽然上访在“侵权—维权”的话语维度中被赋予了“天然”正当性，确实为一些当事人洗刷了冤情，但它却导致了如下负面后果：从个人而言，上访为上访人带来难以承受的经济、精神、时间成本，一些上访家庭为此倾家荡产、负债累累，且对于“职业”上访者而言，长期的上访已经让其无法回归故土，甚至为其带来严重的心理与精神疾病。同时，上访、特别是重复上访为国家带来怵目惊心的治理成本；更可怕的是，上访恶化了本已脆弱不堪的司法信任，产生恶劣的“示范效应”，譬如“不信任（鉴定）—上访—再不信任—再上访”的恶性循环，还鼓励出恶意上访。

案例显示，上访虽被当事人频繁运用，但却未必能达到自己的目的。上访虽表面上撕破了基层关系网，但实际上常常遭遇高层信访部门将上访人的要求简单向基层批转的命运（如高莺莺案）。当然，更多的情况是，案件当事人及家属的上访不是杳无音信，就是被告知耐心等待，这是上访部门运用自如的“拖延”术（如黎朝阳案、曾仲生案）。原因在于，根据国家对上访的处理原则，上访问题最终需要在基层解决，事情出在哪里还得由哪里来解决；同时，闹访、缠访、无理上访与有理上访难辨，上访部门（尤其是中央）针对无以计数的片面信息无法有效甄别；当然部分原因还在于，上访部门过多，彼此有相互推诿责任之嫌。

三、涉鉴上访的成因分析

（一）宏观背景：当事人与办案部门互不信任

按照卢曼的观点，信任是一个社会复杂性的简化机制，它是个人在信息不对称或现代社会高度分工情况下作出的合理抉择，因此，信任可以产生合作、彼此认同，减少社会交流或运作的成本。涉鉴上访的产生，部分基于当事人与办案部门之间缺乏信任。

1.当事人不信任公安司法部门。虽然伯尔曼提出：法律必须被信仰，否则形同虚设。然而，中国此刻遭遇的真正问题，并非对法律的“信仰”危机，而是对法律的“信任”危机。最高人民法院副院长沈德咏在2009年8月10日至14日召开的全国法院大法官社会主义理念专题研讨班上说：当前，部分群众对司法的不信任感正在逐渐泛化成普遍社会心理，这是一种极其可怕的现象。信任危机早已投射在刑事司法中。论者实证研究显示：3/4的民众对公安、司法机关不大信任或非常不信任；公安司法部门的整体形象和威信堪忧。

缺乏信任的刑事司法在鉴定领域危机重重。譬如，重复鉴定盛行。据侦查机关和人民法院的粗略统计，在刑事案件中，同一事项鉴定两次以上的占鉴定总数的60%以上，一些案件反复鉴定达到五六次，甚至更多。其次，刑事鉴定因鉴定争议而备受质疑与指责。在黄静案、代义案、李乔明等案中，办案部门之间或办案部门与当事人之间，对鉴定意见存在持续而强烈的争议，他们互不买账、针锋相对。再次，部分鉴定机构与鉴定人的中立性、公正性岌岌可危，如死因鉴定、精神病鉴定中，他们过度考虑社会、政治因素，罔顾鉴定的科学性，或者故意错鉴，颠倒黑白、混淆是非。如2009年发生在内蒙古的鉴定腐败窝案，涉案30余人，其中26人为司法干警、法医及法官，使鉴定公信力严重受损。事实上，反复鉴定、对鉴定意见争论不休、错鉴此起彼伏等问题，早已撩起了科学鉴定的神圣面纱，使一度被誉为“证据之王”的鉴定意见，被戏谑为“是非之王”。

办案部门信誉度的流失，通过典型案例被当事人感同身受，并在媒体的放大中，沉淀并塑造为民众的深层认知结构，进而影响到涉案个体的行为选择。事实上，因不被信任，在诸如涂远高案、高莺莺案、戴海静案、代义案等案件中，办案部门的鉴定意见受到当事人家属的强烈抵制。在这些案件中，当事人或其家属不仅重复、越级上访，还做出暴力抢尸、私设灵堂、游行示威、自杀式威胁、武力对抗等过激行为。缺乏信任，增加了官方鉴定意见被当事人接受的运作成本。在现代社会，国家权威或统治的生命力需借助民众的自觉服从，“正如心理学研究现在已经证明的那样，在确保遵从规则方面，其他因素如信任、公正、信实性和归属感等远较强制力为重要”，而不信任的心理具有扩散性，以至于在一些被害人死亡的案件中，尸检还未进行，而上访却已展开。最悲剧的是，互不信任还造成流血事件。

2.办案部门不信任当事人。上访具有“下情上达”的信息传递、监督纠错和纠纷处理的功能。然而，当事人滥用上访，却逐渐消解了自身权利救济的正当性，引起信誉危机。原因可能是，上访一时成功的便利、高效，以及上访案例的“示范”效应，使当事人视上访为解决问题的终南捷径，形成惯性依赖，动辄上访。当然，上访合法性根基或意识形态话语权的被解构，还在于实践中无理上访——谋利型上访、精神病人的上访、没有合法或合理依据的偏执型上访——对其正当性的冲击。实践中，一些法医就认为，上访案件中，部分当事人对鉴定意见期望过高，或是对鉴定标准的片面理解，或是鉴定结果不符合自己的期望，坚持认为鉴定结果有误。一些学者还指出，有的当事人在长期上访的经历中通过反复诉说事件，逐渐形成思维定势，坚信自己有冤情。日常生活中一旦捕捉到相关信息，就闻风而动，反复上访，表现为精神上偏执，固执己见。当事人有时上访的直接动因还在于得到更多的经济赔偿。如叶某某驾驶拖拉机到施工场地运沙，与施工场地看管员王某（男，70岁）发生争执，尔后王摔倒当场死亡。经法医学鉴定，死者王某某系冠心病猝死。王某家属认为法医鉴定有误，要求重新鉴定，不断上访。半年后，经多次调解，王某家属得到大笔赔款，也不再上访了。后来其家属讲，他们也知道王某有心脏病，内心也认同法医的鉴定结论，上访是为了造舆论，给公安机关、给对方施加压力，以便得到更多的赔款。

由于涉鉴上访中存在的各种问题，尤其是无理上访，势必影响办案部门对当事人及其家属的信任与看法。在办案部门看来，当事人对鉴定意见不满而上访，除特殊情况外，多半是他们采取的一种抗争姿态，或者是精神偏执所致，其目的是追求不正当利益，未必真有冤屈。办案部门对当事人不信任而产生的这种理解偏向，具有连带的负面后果：当事人合理且正当的诉讼内权利救济——申请重新鉴定——也被无故拒绝，这促使当事人又回到上访之路上。

（二）具体背景：当事人双方错综复杂的关系

纵然现代法律程序试图简化或过滤当事人的社会特征，但法律规范本身却无法创造一个独立于外部环境的“隔音空间”。事实上，刑事程序中涉鉴上访案件反而呈现出如下画面：当事人之间复杂的社会关系，往往是决定着他们是否上访的重要变量。案例显示，因伤情鉴定而上访的案件，当事人关系最为明确与特殊。他们大多发生于邻里之间或相熟识或存在一定关系的人之中。当事人双方在实施暴力前，就长年因各种鸡毛蒜皮或其他琐碎之事而积怨颇深，暴力伤害的最终发生，往往是纠纷冲突长期累积的总爆发。一些论者的实证研究支持了这一论断，如在河南汝州，因轻伤害鉴定意见而上访的案件大多发生于农村，在案件发生之前，被害人、犯罪嫌疑人双方因耕地、宅基地、用水用地相邻权等产生矛盾纠纷的占71%。双方矛盾一直持续到案发。当事人双方长年累月蓄积的恩怨，必将注入或延续于国家解决纠纷的刑事程序中。而毋庸置疑的是，在伤害案件中，伤情鉴定意见至关重要，必为双方当事人锱铢必较，办案部门给出的任何鉴定意见均可能招致其中一方不满。

在因死因鉴定的上访案中，当事人之间的关系同样复杂。研究发现，在这些案件中，被害人或与嫌疑人存在家庭、恋爱、朋友等关系，或被害人死于侦查机关的羁押场所或讯问期间，或被害人死于工作单位（如宾馆、工厂）。在第一类案件中（如代义案与郭伟案），当事人可能存在家庭或恋爱纠纷，被害人死亡后，被害人的直系亲属不相信其为自杀，坚持要求国家惩办凶手，由此而赴省进京上访。在第二类案件中（如黎朝阳案），因为侦查机关不被信任，背负刑讯逼供的恶名，加之部分嫌疑人被虐待致死的曝光，使家属根本不相信官方给出的自杀身亡的尸检意见。而在第三类案件中（如高莺莺案），因涉案单位的性质（被外界视为涉黑涉黄场所）及其与地方政府千丝万缕的关系，家属对官方作出的死者系自杀的尸检意见同样不信任，再加上被害人之死过于蹊跷、死前毫无征兆、身体伤痕无法合理解释、办案部门乃至地方政府处理失当等问题，更增添了当事人家属的怀疑。何况，死亡案件非一般案件可比，而尸检意见又决定着被怀疑之人是否能够被绳之以法，因此，查明被害人死因就成为家属责无旁贷、当仁不让的责任。

当事人双方之间事前存在恩怨或其他矛盾的案件，给死因与伤情鉴定带来了巨大的不稳定性，双方的对立还可能延伸至法院判决后，范围涉及两个家庭乃至家族。由此看来，死因鉴定与伤情鉴定的刑事案件必须重视主体特征或其负荷的政治、社会与家庭因素，否则我们无法理解其上访中被植入过多的情感，也难以理解当事人一再重复上访、越级上访的动力所在。

曾经发生在天台县的一例案件很好地阐释了这一问题。天台人陈启忠死于与邻居的一场混战，事故发生后，天台县公安局认为陈因“脑基底动脉梗塞死亡”，且“与外伤无关”。随后，法院的判决却采用另一鉴定机构出具的“身体多种伤害共同参与导致死亡”的鉴定意见。判决后，双方两个家族持续对立：一边是陈启忠的亲戚们在网络上发帖，希望严惩凶手；另一边是被告人家属认为一审法院判决不公，开始上诉，并附上了长达数页的支持者名单。参见李笛：《天台陈启忠死亡之“谜”》， 载《青年时报》2010年10月19日第A10版。

比如在第十一届司法精神病学会议上，一位与会专家说：“（司法精神鉴定）考虑的社会因素太多，按下葫芦起了瓢，没完没了。如果老这么偏，偏到哪里啊？有没有原则？”参见柴会群：《司法之困：那些犯下命案的精神病人》，载《南方周末》2009年6月4日第A03版。

参见邹明理：《重新鉴定增多原因与对策研究》，载《证据科学》2012年第1期，第6—7页。

如在李树芬案件中，在第二次鉴定过程中，参与前次鉴定的鉴定人没有回避，且法医的倾向性非常明显。当法医提取胃内物时，有家属就问：“有敌敌畏吗？”主持鉴定的法医反问道：“敌敌畏有臭味，谁会喝？”没有鉴定，仅凭气味断定，法医焉能服人？蔡如鹏：《少女李树芬三次尸检内幕》，载《中国新闻周刊》2008年第5期，第32—34页。

（三）直接原因：刑事鉴定问题重重而诉讼内救济功能不足

中国刑事鉴定目前存在鉴定过程不可信、鉴定意见不可靠等诸多问题：如鉴定程序由办案部门排他地决定是否需要启动，单方指定或聘请鉴定人；鉴定过程过于封闭，排斥当事人或其家属参与（甚至在尸检案件中）；鉴定人不回避。另外，部分法医鉴定需要解决的问题疑难复杂，或鉴定技术欠缺、标准不科学（如伤情鉴定）。何况在有些案件中，鉴定人尸检不全面、草率，并使检材被销毁、污染或变质；当然，关键原因还是部分鉴定人根据政治、社会需要鉴定，或故意错鉴。关于上述问题，既往研究已取得共识，毋庸赘述。

而当前，当事人不满相关鉴定的救济主要是申请重新鉴定（包括补充鉴定），但重新鉴定救济功能不足。首先是启动难。不满办案部门鉴定意见，法律赋予当事人有权申请重新鉴定，但几个问题限制了重新鉴定的开启，如法律没有明确规定重新鉴定的条件；是否允许重新鉴定，其决定权仍然操控在侦控机关与法院手中；针对办案部门不允许重新鉴定的裁决，当事人并无救济途径；办案部门亦无须对拒绝重新鉴定进行说理。其次，重新鉴定程序仍然问题重重。即便办案部门许可重新鉴定，但当事人同样不能参与鉴定机构与鉴定人的选择，以及监督、见证鉴定过程在重新鉴定的鉴定过程中，一些问题依然存在。再次，重新鉴定可信度不高。初次鉴定意见即便是错误的，重新鉴定也难以纠正，如李胜利案、黎朝阳案，再次鉴定仍然维护、肯定初次鉴定意见。最后，重新鉴定存在高昂的鉴定费。虽然法律没有规定，但重新鉴定的费用一般由申请者承担，一些办案部门以此为借口（甚至故意提高鉴定费），要求当事人预交鉴定费，否则不予重新鉴定。

四、上访的逻辑与作为抗争策略的上访

（一）上访的行动逻辑

选择上访，尤其赴京上访，除部分上访偏好者外，大部分都是当事人身处基层“权力—利益的结构之网”下的行动逻辑，是当事人在特定背景中的理性行为，不管事实层面是否合理。当事人（或其亲属）上访，表面看来是为了推翻官方的先前鉴定意见，其实质，对于被害人方上访而言，是希望严惩嫌疑人或被告人；对于被告人方上访而言，则是期冀开脱、减轻罪责。当然，部分案件的当事人或其家属是为了追求其他利益，如更多或更少的经济赔偿。故追问上访发生、发展的事实逻辑，需要对当事人最终选择上访的过程进行简要分析。

不满官方鉴定意见，当事人或其家属的本能反应就是向办案机关表达不满或异议，这是程序框架内的合理反映。他们希望通过否定或抗议的程度与频率，促使办案单位自行启动再次鉴定来否定先前的鉴定意见。但与单纯的否定、不满相比，当事人更容易申请重新鉴定，这是法律规定的救济权，而且目的更明确。申请重新鉴定，当事人一般需要提出理由或证据，就当前的趋势而言，他们提出的依据，已经从最初对鉴定意见存有异议，扩展到鉴定人、鉴定机构违背了鉴定程序、鉴定规则、职业道德与纪律等问题，甚至深入到鉴定科学的可靠性等深层次问题。理由的变换，说明当事人申请重新鉴定的深思熟虑。尽管如此，纯粹表达不满或仅申请重新鉴定，都不必然引起办案部门启动重新鉴定机制，或即便官方启动了重新鉴定，亦不必然改变鉴定意见或达到当事人的预期，此时，当事人可能选择接受现实，或再次抗议与申请重新鉴定；但在一部分当事人非得讨个“说法”的案件中，他们也可能采取进一步的措施：自行委托鉴定、通过网络或媒体发布信息寻求社会支持、到办案部门闹事、自伤自残式威胁、群体性暴力，或上访。

然而，当事人自行鉴定获得的鉴定意见并不具有法律效力，故常常被办案机构拒绝承认，它最大的功能是印证当事人怀疑，作为申请重新鉴定的辅助证据，但鉴定费用的不菲与鉴定检材的难得，使其并不常见。而当事人采取的过激措施，如到办案部门闹事、游行示威、以死抗争，或借助群体性事件对办案部门施压，却难以把握合理限度，反而可能把事情搞砸，甚至会被认为影响社会安定、危及司法秩序，而被治安处罚或刑事处分，更何况，它们的影响局限在地方。至于寻求网络与媒体支持，也要能够吸引眼球，引起社会关注，形成声势浩大的舆论压力，但在这个对不公已感觉麻木的时代，常规性的“故事”已无人问津。

综上，选择被法律、政治话语所承认，且几千年历史积淀而成的上访，是当事人较为理性的策略。上访虽然成功率不高，但往往“一步到位”，领导一句话就可以解决问题。而当事人申请重新鉴定，却可能旷日持久，成本不菲，且效果不佳，甚至招致官方的报复性再次鉴定；有时，当事人申请重新鉴定取得的鉴定意见，即便证明了办案部门的鉴定意见明显有误，也仍然不会被法院采信。而对上访部门来说，尤其是领导的批示却比申请重新鉴定更管用。上访失败，只是刺激当事人再次上访的动因，在他们看来，失败说明他们自身努力不够。

当然，当事人选择上访，有时还因为其诉求无法被法律程序格式化，如无法提出新的线索，或重新鉴定已客观不能。最典型的是办案部门经过鉴定后，在现有的法律程序内，案件已经终结，但当事人的诉求却有道义上的正当性，即从常识、常情与常理来说，当事人不满官方鉴定意见是有理的，但其实际上已经丧失了重新鉴定的可能性。

而上访所需要的不是法律框架内的细节举证，而是一种小民百姓在面对青天大老爷时的方式，通过这种方式，将官（办案机构）民（当事人）纠纷变成一种可以被言说、渲染和传播的“苦”，这种“诉苦”的技术一向为中国民众所熟悉。而且，它与暴力冲撞、围堵办案部门，或自伤自残性地要挟办案部门改变鉴定意见不同， 它在此处转换成了碰触而不危及稳定的赌注，以逼迫国家按照政治的逻辑——即稳定压倒一切，大事化小、小事化了——来思考和处理问题。

实践中，当事人选择上访的时间是随机的，各种策略手段也是综合运用的，这是中国自古以来的实用哲学——有效就成。因此我们才看到以下情形：当事人不满官方鉴定意见当即就上访，勿需申请重新鉴定；当事人既申请重新鉴定，又不停上访，还自行鉴定或大量发布网络信息，各种策略交错使用。

（二）作为抗争策略的上访

对当事人而言，上访可被定位为一种策略行为：它呈现出当事人鲜明的抗争姿态（态度），摆明对办案部门强烈不满，昭示地方“徇私枉法、颠倒黑白”，它是当事人为“权利救济”而采取的一种实用战略，尽管它常常带有不纯洁的动机。实际上，上访亦确实对办案部门产生了重要影响，哪怕是一种上访的姿态，都在上级考核压力下令基层难安，尽管其结果并非一定为当事人所预期。正是基于对他人上访的耳闻目睹，或亲身的参与体验，上访已由当事人从“自发”升格为“自觉”。

当事人选择反复、越级上访的抗争姿态，其目的是让上访部门、包括社会民众了解其冤屈，引起关注，以便给地方施压，从而扭转当事人与办案部门的力量失衡。上访给地方办案部门的压力，主要有两种：一是当事人上访成功，获得上访部门、主要是中央级信访部门（特别是中央领导）的批文或批示后，地方部门一般会顶着压力、快速解决问题。这就不难理解，为什么超过60%的访民都希望进京上访，以引起中央领导重视，以便问题迎刃而解。二是上访姿态（尤其是重复上访、越级上访）本身能给地方办案部门施加压力。直接向高层权力“诉怨”和“告状”本身，有时恰恰是当事人要通过上访的行为来对地方进行施压性试探。他们相信，上访的姿态会给基层政府和司法部门带来压力，让他们感受到有可能因此而被置于高层“权力的眼睛”（福柯语）的监视与评判之下，以便期待地方作出相应让步。故虽然大多数访民都知道，通过上访直接解决问题的可能性不大，但是到北京上访，就能给地方施压，而中央也确实采取了相应的应对之策，如要求将问题解决在基层，并对各省各地的信访数量进行统计评比，并对解决信访不力的省份提出批评。由此，在量化考核压力下，各地纷纷派人到北京接访，对访民进行劝说，或者与访民讨价还价。

可见，当事人上访，不仅反映程序救济功能不足、官民信任失范，还是当事人理性的抗争策略，它能够借助上级尤其是中央，给基层办案部门施压，打破地方既定的利益格局。

五、刑事案件中涉鉴上访的治理

多年来，在转型中国的上访潮中，刑事案件的涉鉴上访异常醒目，且2005年司法鉴定体制改革，未能对此有所缓解，问题依然如故（2006年之后，涉鉴上访同样存在）。在制度层面，涉鉴上访固然被塑造为当事人的法律政治权利，但它却颠覆了程序自治，未能使诉讼成为社会纠纷的最终解决渠道，使部分案件被迫卷入依靠政治解决的途径。随之而来的后果是，人们削弱了对刑事程序定纷止争功能的信任；而更恶劣的负面效应，却因上访救济偶尔的“戏剧性”与“荒诞性”，鼓励出无理上访、缠访的闹剧，国家疲于应付。

就功能而言，上访效果不佳。案件如潮水般涌入省城、京城，上级部门却因时间、精力和资源限制，无法准确甄别信息真伪，也无足够人力调查。故涉鉴上访虽早已引起中央高层重视，但除少部分案件因中央信访部门的批示，而发回地方重新处理外，大部分案件都只是或者事前要求将矛盾化解在基层，或者采取量化考核措施，将赴京上访推回地方。这一定程度上说，虽然上访具有令中央观察民情的政治功能，但过多的案件，也令其不堪重负。而且，因各种原因，即便最后上访案在地方得到解决，其成本亦让人望而生畏。个别案件尚且如此，那众多的上访案，地方办案部门何以应对？如此繁琐与超常的上访治理，怎可能成为科层制办案机构的日常运作模式？除此之外，一些地方办案部门，譬如法院还采取定期院长、庭长、办案法官共同接待涉鉴信访，甚至为最大限度地化解当事人之间的矛盾，减少缠访、闹访等社会不稳定因素，推出“院长下乡接访，法官携卷下访”的创新工作举措，由群众上访反映问题转变为院领导下访解决问题，亲自到当事人家中“家访”，零距离办理上访案件。表面看来，上述部分地区推行的上访化解方案似乎可行，且被作为典型被报道，显示出国家治理上访的灵活性与优越性，体现了司法为民的国家意识形态。

但毋庸置疑，地方相关部门解决涉鉴上访成本高昂，且多数时候，需要当地党政机关与司法部门相互协调、共同参与。故而此类实践模式，只可能是超程序的“政治运动”的结果，它不可能成为一种常规的问题解决装置，它仅是一种临时的、机会型的政治治理术；它关注的是社会稳定，以及对上层考评的应付，它重视纠纷解决的社会功能——能干成事，即能让当事人不再上访，但忽略了规则之治——通过常规的程序普遍解决问题；它甚至附带教唆效应，鼓励当事人上访，以追求不当利益。

面对上访困境，论者提出改革上访制度的建议之策。有人提出，应将散存各部门的信访资源，整合于人大。还有人认为，在制定《信访法》的同时，在全国人大建立对全国人大常委会负责的“全国人大信访监察委员会”，并把各省、自治区、直辖市的信访局隶属于这个委员会作为办事机构接待信访，使其成为中央信访机构，上访人员到省城上访就等于到了首都。然而，大多数法律界人士对此种叠床架屋式的制度改组持消极态度。“只要老百姓头脑中的官本位意识、青天意识和政府万能意识还存在，信访问题就难以得到真正的解决”。而目前大力推行的信访责任追究制、领导干部亲自接待制等措施，其实仍在强化上访解决矛盾的能力，而忽视了刑事司法的定纷止争功能，甚至刺激当事人偏好超诉讼的上访渠道。因此，论者评论说，这些改革每自我强化一次，实际上都是往胡同里又走了一步，已经很难退出。

笔者认为，对于刑事案件中的涉鉴上访必须采取分类治理，与其纠缠于上访制度与政治体制改革，不如适当调整刑事鉴定程序，在诉讼框架内，吸纳当事人对鉴定意见的不满与争议。如山东省检察系统推行的“阳光鉴定”制度，在诸如死因鉴定程序中，邀请多方专家、当事人近亲属、律师参与或见证鉴定，保证了鉴定的科学性、准确性，同时打消了当事人对鉴定“官官相护”的疑虑。陕西省西安市检察院自1990年试行刑事技术鉴定“临场见证”制度以来，逐步形成一系列司法鉴定公开化制度——“鉴定公开”和“临场见证法医尸体解剖”。自2000年1月至2006 年7月，该院共受理案件2081起，全部实行公开鉴定，没有一起上诉、缠诉。

由此看来，通过鉴定程序改革而实行事前预防，是治理当事人不满鉴定而上访的最有效措施。它确实在最易产生鉴定争议的领域，赋予当事人（包括他们聘请的律师或专家）参与见证鉴定的权利，赢得了他们对办案机构出具的鉴定意见的信任，即凭借过程公开导向结果信任；它针对的往往是被害人蹊跷死亡、特别是死于看守所的特殊案件；它不仅在初次鉴定中使用，也在当事人不服而引发的重新鉴定中运用；它的成本，远远少于对当事人不服鉴定而上访的治理成本。因此，实践部门称之为“阳光鉴定”的程序改革，可以说是当前通过刑事鉴定程序本身来预防涉鉴上访的有效措施，它比简单地借鉴国外制度更有效。它借助程序的自缚力与当事人充分参与从而必须接受程序的“作茧自缚”效果，而筛选出无理上访。

当然，当前的“阳光鉴定”程序同样存在修正的必要，诸如它仅仅在检察机关运作，大多仅涉及死因不明的案件，当事人还较少参与鉴定人的选任，鉴定过程的公开程度还需细化等等，因此“阳光鉴定”程序的本土经验需要进一步总结、提炼，并推广于整个刑事程序阶段（包括初查阶段），运用容易引发争议的更多鉴定领域，方能最大程度减少涉鉴上访现象。

保留当事人适度的上访权也是必要的妥协：因为在制度存在惰性的情况下，上访可以刺激其改革。同时，针对地方办案部门层出不穷的徇私枉法，上访毕竟还是法律渠道内的较好解决方式，它至少避免了当事人更激进的私力救济，如闹事、暴力对抗、群体性事件。而且，针对刑事程序制度的刚性与办案部门的冷漠，不满鉴定意见的当事人还需要一个发泄怨恨与被人倾听的愿望。何况，上千年历史积淀而成的上访心理结构，已经内化为民众超稳定的潜意识，其被弃置也还需时间的淘洗。故而，鉴于中国建设法治社会还是一个漫长过程，当司法救济导致实体正义失落时，当用尽司法救济仍无法获得权利保障时，当司法腐败导致人们丧失对司法的信心时，我们仍然必须保留将信访或上访作为当事人的“底线救济”的权利。

The Petition on Judicial Identification in Criminal Cases and Its Governance

CHEN Ru-chao

Abstract： In criminal proceedings， petitions on judicial identification often occur in China， relatively focusing on cause of death， seriousness of injury and other matters in forensic fields. Such petitions are regarded as a non-litigation relief measure and resistance strategy when parties concerned dissatisfy with the appraisal opinions made by public security departments and judicial organs. However， some petitions such as repeated petitions， rank-jumping petitions， and multiple petitions have done substantial damages to procedural autonomy， leading to prolonged resolution of controversies and a disastrous decline of judicial authority. Though petitions on judicial identification are rational to some extent in practice， they require a nationwide key governance to resolve current problems. And the core measure is to establish an identification mechanism of “process oriented trust” and to rely on procedural openness and multiple parties participation so as to dissolve the parties dissatisfaction on appraisal process and results and to make the parties petition as an exception with the right to “bottom line relief”.

Key words：criminal cases judicial identification petition on judicial identification

本文系西南政法大学2010年校级重点课题“重复鉴定问题研究”的阶段性成果。

[作者简介]陈如超，西南政法大学刑事侦查学院副教授，重庆高校物证技术工程研究中心研究人员，法学博士。

① 关于中国古代的上访现象，参见刘顶夫：《中国古代信访源流考》，载《湘潭大学学报（哲学社会科学版）》2005年第3期，第107—109页。

② 有学者认为，新中国成立后的上访或信访的发展阶段分别是：大众动员型、拨乱反正型、安定团结型等。参见应星：《作为特殊行政救济的信访救济》，载《法学研究》2004年第3期，第60—61页。

③ 参见李连江、欧博文：《当代中国农民的依法抗争》，载吴国光主编：《九七效应》，太平洋世纪研究所1997年版，转引自吴毅：《“权力—利益的结构之网”与农民群体性利益的表达困境——对一起石场纠纷案例的分析》，载《社会学研究》2007年第5期，第42—43页；于建嵘：《当前农民维权活动的一个解释框架》，载《社会学研究》2004年第2期，第49—55页。

④ 参见前引②应星文；季卫东：《上访潮与申诉制度的出路》，载《青年思想家》2005年第4期，第5—9页。

⑤ 参见徐昕、卢荣荣：《暴力与不信任——转型中国的医疗暴力研究：2000—2006》，载《法制与社会发展》2008年第1期，第82—101页。

⑥ 王进忠：《解读公安涉法上访（上）》，载《辽宁警专学报》2008年第2期，第48页。

⑦ 例如王羚：《司法鉴定引发上访的原因与对策》，载《中国司法鉴定》2003年第4期，第57—59页；刘龙海：《轻伤害案件为什么易引发群众上访》，载《检察日报》2009年11月1日第3版；刘永军、翟志峰：《故意伤害案引发上访多的原因分析》，载《中国信息报》2010年8月6日第7版。

⑧ 参见前引③于建嵘文。

⑨ 参见前引②应星文，第70页。

⑩ 王亚新教授认为，纠纷解决功能是信访/上访制度的重要功能。参见王亚新：《非诉讼纠纷解决机制与民事审判的交织——以“涉法信访”的处理为中心》，载《法律适用》2005年第2期，第9—11页。

关于“底限救济”的概念，参见徐昕：《论私力救济》，中国政法大学出版社2005年版，第177页。

王永等：《法医临床学鉴定中涉访案件的分析》，载《中国法医学会法医临床学学术研讨会论文集》2005年版，第250页。

如兰樟彩：《41例命案上访及原因分析》，载《刑事技术》2000年第3期，第42—43页；前引⑦刘龙海文；前引⑦刘永军、翟志峰文；刘瑛：《法医鉴定引发上访的原因及对策》，载《北京人民警察学院学报》2005年第5期，第25—27页；姚桂法等：《人身伤亡案件上访原因探讨及对策》，载《中国法医学会法医临床学学术研讨会论文集》2002年版，第129—130页。

赵芳芳等：《办理刑事科学技术鉴定引发信访案件的思考》，载《刑事技术》2005年第6期，第46页。

前引⑦刘龙海文。

参见沈路涛：《公安部信访办：尽量不要越级上访》，载《新华每日电讯》2005年5月21日第2版，转引自新华网：http：//news.sina.com.cn/c/2005-05-21/09325948076s.shtml，最后访问时间：2013年1月23日。

参见孙长永主编：《侦查程序与人权保障》，中国法制出版社2009年版，第30—36页。

实践中偶尔有之：妹妹“悲观厌世”自缢身亡，妹夫被公安机关确定为凶手，死者的姐姐却认为此案疑点重重，并历经10余载艰难奔波，耗尽了 10 万余元，写下 150 多万字申诉材料，上访800余次，终于为妹夫昭雪。但这是小概率事件。参见蓄水：《当代“杨三姐”为“杀妹凶手”洗冤》，载《廉政瞭望》2010年第4期，第54—55页。

参见《两份伤情鉴定引发7次越级上访》，载昭通在线：http：//www.0870.ccoo.cn/news/local/770650.html，最后访问时间：2012年10月14日。

前引⑥，第44—49页。

参见汪建成：《中国刑事司法鉴定制度实证调研报告》，载《中外法学》2010年第2期，290—291页。

早在2002年，一些研究者就指出，80%的上访者具有一定的心理问题及精神异常。参见吴国娟：《司法鉴定中长期上访者分析》，载《临床精神医学杂志》2002年第4期，第225页。

[德]尼克拉斯·卢曼：《信任》，瞿铁鹏、李强译，上海世纪出版集团2005年版，第30页。

[美]伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，中国政法大学出版社2003年版，第1页。

许章润等：《法律信仰：中国语境及其意义》，广西师范大学出版社2003年版，第8页。

转引自孙松滨：《执法者违法、法制如何维护——对司法的不信任是极其可怕的现象》，载《边疆经济与文化》2010年第4期，卷首语。

参见胡铭：《刑事司法的国民基础之实证研究》，载《现代法学》2008年第3期，第39—45页。

邹明理：《合理控制重新鉴定和有效解决鉴定争议措施探讨》，载《中国司法》2008年第8期，第86页。

据一些论者说，个别案件中司法鉴定意见居然可以达到33份之多。参见王松苗：《司法鉴定：成为“证据之王”尚需假以时日》，载《检察日报》2005年12月14日第5版。

参见王和岩：《操纵司法鉴定：内蒙古窝案》，载《新世纪周刊》2010年第2期，第86—91页。

参见柴会群：《司法鉴定：从“证据之王”到“是非之王”》， 载《南方周末》2010年1月21日第B8版。

前引，第17页。

如2009年8月，某地公安机关抓获一名贩毒嫌疑人。审讯期间，该嫌疑人突然面色赤红、呼吸急促、大汗淋漓，后送医院抢救无效死亡。死者家属怀疑公安机关刑讯逼供，数十人围堵政府部门。参见关仕新：《“阳光鉴定”：确保办案质量提升司法公信力》，载《检察日报》2011年3月3日第3版。

辽宁抚顺小瓦村的一桩命案，上访引发上访者杀死截访者。参见张千帆：《上访的治理成本》，载《中国新闻周刊》2010年第23期，第83页。

参见陈柏峰：《无理上访与基层法制》，载《中外法学》2011年第2期，第227—247页。

前引⑦王羚文，第58页。

如2000年1月李某因对其子“一氧化碳中毒死亡”的法医鉴定结论不服引发上访。四年来，李不接受法医的科学鉴定，认为儿子是被其儿媳的相好所害。公安机关经过现场勘查及深入细致的走访和调查，既没有在现场发现任何可疑痕迹，也一直未发现李提供的所谓第三者。但李固执己见，以同一理由坚持上访。参见前引刘瑛文，第25—27页。

前引兰樟彩文，第16页。

参见季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第16页。

前引⑦刘龙海文。

如在李胜利死亡案件中，被害人家属不信任检察机关的三次鉴定，而申请第四次鉴定时，办案机关要求被害人家属拿3万元钱，否则不给予鉴定，被害人家属被迫放弃鉴定。参见杜涛欣、金明大：《河南周口“警察杀人”真相》，载《农业、农村、农民》（A版）2007年第6期，第22—24页。

前引③吴毅文，第43页。

参见纪念：《关于司法鉴定类信访投诉的分析与思考》，载《中国司法鉴定》2009年第1期，第77—80页。

如在浙江东阳的卢伯成案中，村民胡尚军与村民卢伯成发生扭打，致卢口鼻出血，并仰面倒地昏迷。此案前后7年，历经8次鉴定，直至卢因伤去世后，才被检察院启动立案监督程序。参见蒋少锋、王婴：《反复鉴定的表现形式、弊端、成因及解决问题的对策》，载宜昌法院网： http：//ycfy.chinacourt.org/public/detail.php？id=977，最后访问时间：2012年10月14日。

参见王建胜：《我的当事人的鉴定历程》，载《法律与生活》2008年第22期，第15—16页。

参见前引③吴毅文，第37页。

如山东省济南市再生物资公司退休的商学珍，因一起感情纠纷被打伤。商学珍一直头疼，大小便失禁，并伴有遗精现象。他到公安局报案后，公安机关经过法医鉴定，认为构成轻微伤，属于治安案件，不构成刑事犯罪，但是多收了他60元鉴定费。为此，商学珍怀疑公安机关弄虚作假，随后他向公安机关索取法医鉴定结论书又遭拒绝。他选择了上访。参见王健：《北京“上访村”调查》，载《民主与法制》2007年第9期，第10—12页。

前引王健文。

参见侯猛：《最高法院访民的心态及表达》，载《中外法学》2011年第3期，第648—659页。

地方解决上访所做的工作而花费的成本，远远超过诉讼。参见《南通通州督察上门20余次 上访积案圆满解决》，载公安警备督察局网：http：//www.mps.gov.cn/n16/n1978875/n1978952/2794153.html，最后访问时间：2012年10月14日；前引。

参见李辉：《会泽涉信零增长》， 载《云南日报》2009年12月10日第10版。

参见王健文，第10—12页。

詹洪春：《“上访族”探秘》，载《记者观察》2003年第2期，第24页。

石破：《进京上访死结怎么样化解》，载《南风窗》2010年第16期，第23页。

参见孔繁平、卢金增：《阳光鉴定让当事人口服心服》，载《检察日报》2009年10月15日第1版。

张继英、王莹：《西安：刑事技术鉴定16年无误》，载《检察日报》2006年11月20日第2版。

“中国获得成功的基本上都是司法实践中自身自发的、民众普遍满意的改革，而那些直接引自西方的制度改革却无一例外地遇到了挫折。”陈瑞华：《论法学研究方法》，北京大学出版社2009年版，第155页。

参见前引②应星文，第71页。