股权二分论下的有限责任公司股权转让

摘要：在有限责任公司股权转让中，将股权的财产权和人身权捆绑的研究模式，会在很多具体问题的解决方面留有理论遗漏。将财产权与人身权分离，不仅可以更好地实现对公司人合性的保护，而且对构建股权变动理论，解决股权强制转让、股权继承以及股权赠与等特殊问题上形成较为完整的理论支撑。

关键词： 股权二分法优先购买权人合性

中图分类号：DF41191文献标识码：A文章编号：1673-8330（2014）01-0050-10

一、问题的所在

在重视人合性的有限责任公司，为维护股东间的信赖关系，我国《公司法》一直对有限责任公司的股权转让设置种种限制。2005年《公司法》虽然在有限责任公司股权转让方面赋予公司更多的自治空间，但依旧保留了股东对外转让股权时的限制性规定。然而，在看似详细的公司法规定下，实践中依然存在种种模糊的问题，与股权转让相关的纠纷依然是公司诉讼的主旋律。特别是在保护交易相对人利益以及维护公司人合性方面，究竟应如何实现利益平衡，也存在诸多理论难题。比如，股东未经法定程序而与公司外第三人之间签订的股权转让协议的效力应如何认定？股东与他人恶意串通阻止其他股东行使优先购买权时，应如何处理？股权继承以及股权赠与的行为与优先购买权的冲突应如何协调等等。这些问题虽然属于不同的纠纷类型，但其本身也存在着一定的联系，对于股权性质的不同理解也对问题的解决有着直接的影响。

在当前有限责任公司股权转让机制中，现行《公司法》第72条强调的是所有权利一并转让。这种做法有着深厚的理论基础。学术界常常认为股权的性质不能用传统民法理论来解释，但由于民事权利主要分为人身权和财产权，因此，学者们为了指明股权性质的独特性，往往将人身权与财产权捆绑，以便阐明股权是一种综合权利。这的确起到一定的理据支撑，也在一定程度上解决了一些实际问题。当然，此种努力仍然有极大的理论遗漏，同时也影响到包括股权转让在内的诸多公司法问题的解决。

二、关于股权二分论

（一）股权的性质之争及其意义

在传统公司法理论下，研究有限责任公司股权转让的各种规制，首先要界定股权的性质。关于股权的性质，概括起来有所有权说、债权说、社员权说以及独立民事权利说等几种。①虽然各个学说出发点并不相同，但总体而言，笔者认为各种学说并不像学者们所表述的那样尖锐对立，而是相互之间存在着交叉和趋同。比如所有权说的落脚点是股东对公司财产的最终支配，而支配的手段包括行使自益权和共益权。债权说看似将股权解释为以股票为债权凭证，以利润分配请求权为内容的财产权，但实际上该说并不否认股东享有参与公司经营管理的共益权，而是将共益权解释为基于团体资格当然享有的权利。②社员权说虽然主张股权是股东基于其营利性社团的社员身份而享有的权利，但同时也认为股权会衍生出财产请求权和管理参与权两项权能。③独立民事权利说虽将股权理解为兼具财产权和身份权双重属性的一种独立的民事权利，④但这种观点不过是社员权说的一种延伸。

如果说股权是近现代生活中出现的一种不同于债权、物权等传统民事权利的内容丰富、较为复杂的权利，那么用一个暂时处于不确定状态、可以不断补充其内涵的独立权利的概念来解释或许更加妥当。当然，这也必然会造就出一个虽然最安全但也是最笼统的概念。随着科技的发展和人类的进步，公司制度以及应运而生的公司法理论从未停止过前进的步伐，因此有学者指出，“对股权性质纯学理的讨论也并无多大的实际意义，或者说对公司实务并不具有多少指导作用，而长时间、无休止也无结论地争论甚至可能使之成为一个公司法上的‘伪命题”。⑤笔者赞同这种观点，但与此同时，由于公司法上广泛使用了股权这个用语，当出现与股权相关的争议时，还会要求公司法理论对股权的内涵进行明确的界定，每一次问题的出现又会将人们的研究重新拉回到股权性质的争论上。

（二）捆绑抑或分离：股权二分论下的人身权与财产权

股权二分论实际上并非是一种全新的观点，它旨在说明股权兼具人身与财产两个层面的权利维度。在探讨股权性质时，究竟是要将两个维度的权利紧紧地捆绑在一起，还是有意识地将两者进行分离？如前所述，目前国内学者倾向于将两者结合。然而，一旦人身权与财产权被始终捆绑，人身权必然变成财产权的附庸。股东行使涉及人身权部分的权利时，就会简单地被认为是实现财产权利的手段，由此，所谓两权捆绑的综合性权利无非就是将股权重新变成单一性的财产权利，从而又与民法所强调的物权与债权合流，回到以往的老路。

股份可以转让，同时又可以以货币评估作价，因此，当公司法理论不断地试图用特别规定或者特别权利去与民法的财产权理论展开争夺时，解决有限责任公司股权转让的手段也被禁锢在财产权问题上。即使理论上承认股权的人身权属性，实践中也仍然没有得到充分的重视。比如公司法重视有限责任公司人合性的表现是优先购买权，而优先购买权本身就涉及一种以货币衡量的财产性交易行为，优先购买权行使时必须要考虑的“同等条件”，以及股权的定价机制，同样也是一种来自于对财产的评价。因此，如果股权之财产权与人身权可以分离，公司法将财产权这个原本就属于民法范畴的问题保留给民法，只对人身权部分进行规范，或许能为公司法上的各种问题找到合理的解决路径。虽然财产交易法始终是商法的组成部分，但“这一部分理论在民法之中已经成形，商法没必要予以重复，这样或许既可以节约人力、享受后发利益，又可以避免民法与商法之间的争议”。⑥

公司是以股东投资行为为基础设立的特征，决定了公司的形成离不开股东出资形成的财产。但作为与公司具有不同人格的股东，其身份的取得是否以缴付出资、支付财产对价为前提则是一个值得争论的话题。《公司法》第76条关于股权继承的规定明确表示，自然人股东死亡后，继承人可否继承股东资格可以由公司自行决定，而被继承人财产权的继承则完全属于《继承法》规范的范围，任何的公司自治都不能排除这种财产权的转让。在这种情况下，股东资格与股份本身所具有的财产权是可以相分离的。此外，2011年1月颁布的“《公司法》司法解释三”第25条只认可缴纳出资的出资人的投资收益，并未赋予其股东身份，从一个侧面说明了财产权利和人身权利的分离。

（三）股权二分论与股权权能的转让

将股权的财产权与人身权分离，并不是将两种权利完全剥离，而是在公司法领域中忽略股权的财产权部分，只从人身权的方向上进行规范。这里还有一个前提性的问题，就是究竟财产权利与人身权利是两个独立的权利，还是只是股权的一种属性或者权能？传统的公司社员权说理论认为，股权具有财产请求权和管理参与权两种权能，由于所有权的占有、使用、收益、处分四种权能是可以独立转让的，所以股权的部分权能可以转让的观点就能解决实践中的一些问题。有人曾在文章中举过下列两个例子来说明股权权能转让的实践需要：案例一：某公司有两个股东A和B，为了让员工更加敬业，公司的两个股东和公司共同与员工签署了一份“股权激励协议”，约定当员工业绩、资历达到一定条件时，有权以低价购买或者无偿获赠的形式取得A股东一定百分比的利润分配权，B股东和公司均表示同意这种做法并愿意配合执行，同时详细约定了公司的利润分配方式。案例二：甲企业是一家有限公司的股东。2005年3月，在该有限公司召开股东大会确定2004年度盈利分配前，甲企业就将其所享有的2004年度盈利分配请求权转让给乙企业。有限公司不同意，双方相持不下，由此成讼。⑦

所有权的权能可以独立转让，是否就当然得出股权衍生出的两个权能及其所包含的各种权利也同样可以转让？这里就必然涉及股权的行使方式问题。依照《公司法》第33条的规定，“记载于股东名册的股东可以依照股东名册行使权利”。如果股权的权能（比如利润分配请求权）可以转让，那么记载于股东名册的股东是出让人，是公司法所规定的权利行使人，而取得股权权能的受让人是无法独立行使权利的。即使我们不否认转让行为的效力，也只能将其视为是一种财产的转让，并不代表受让人可以直接向公司行使利润分配请求权。此外，《公司法》第35条虽然规定股东可以不按照出资比例分取利润或者行使新增资本认购权，但这并不是来自于股权持有人与受让人之间股权权能的转让协议，而是全体股东合意的结果。

在上述两个案例中，或许无论是转让人还是受让人享有利润分配请求权，对公司和其他股东均无影响，转让人和受让人的利益需求应当得到尊重，⑧但是笔者认为，这并不是对股权权能部分转让的认可，而恰恰说明这种与财产相关的权利是可以从股东人身权中分离出来独立转让的。第一，财产性权利与人身权利分离，单独转让财产权利的行为才可以具有法律效力，在出让人未履行交付合同中约定的财产时，受让人可以要求出让人承担违约责任而不是缔约过失责任，可以实现对受让人更好的保护；第二，财产权利与人身权利相分离，决定了受让人虽不能直接向公司行使利润分配请求权，但却可以依照谁出资谁受益的原则，获得投资的回报。第三，财产权利与人身权利的分离，还可以将人合性所代表的股东间信赖关系确定为一种基于人身权而产生的关系，维护信赖关系的同时不必考虑谁获得了基于出资而获得的收益，不妨碍信赖关系以外的实际投资者享受其应该获得的投资收益。

三、有限责任公司股权转让中人合性保护的本质

有限责任公司股权转让行为是一个合同，公司法对于这个转让合同本身没有做任何规定。不仅如此，对于这份股权转让合同的效力，公司法同样也不进行评判。公司法所关注的是如何维护好公司的人合性，对有限责任公司股权转让作出限制的目的是为了保护股东间的信赖关系。但这种信赖关系的基础并不是公司设立时股东缴纳的出资，而是股东间业已存在的信用。在公司存续期间，可能破坏这种信赖关系的，也必然是组织成员的改变。因此，公司法对有限责任公司股权转让的限制实际上就是对股东人身权变更的限制。在实践操作中，由于过分关注股权转让合同本身以及股权转让价格，使得公司法关于股东人身权变更限制的规定被忽视。实际上，透过《公司法》第72条规定的内容，可以清晰地看到公司法对有限责任公司人合性的保护实际上就是从人身权转让的限制展开的。

（一）关于其他股东的同意权

《公司法》第72条第2款规定：“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意”，这是公司是否接纳外部人员成为公司股东的第一道程序，其作用主要在于让全体股东都了解到有外部人员希望进入公司的事实，从而在公司法赋予的30天内及时作出判断。当然，该条的目的并不是为了阻止股东转让自己的财产和股东资格，因此，即使未得到半数以上股东同意，在经过一定期限或者在不同意的股东不愿购买的情况下，出让人仍然可以与外部人员继续交涉股权转让事宜。

另外一个值得关注的问题是，同意的程序与公司股东会的表决程序不同，现行《公司法》对外部人员进入公司的表决程序采取的是人头数，而非表决权数。虽然有学者指出，《公司法》第72条并未明确表明要采用人头数决，⑨但由于在其他的股东决议程序中都明确使用了“表决权”用语，唯独在股东对外转让出资时没有使用，从立法技术上可以推断这里使用的是“人头数决”的方式。此外，在1993年的《公司法》中曾明确规定股东对外转让出资需要经过股东会决议（1993年《公司法》第38条第10项），股东会决议采用的是资本多数决，因此，现行公司法放弃上述股东会决议的条款也意味着放弃股权转让中资本多数、表决权多数的决议方式。

（二）其他股东对外部人员进入公司的阻拦方式

在《公司法》第72条的规定下，内部股东如果想阻止外部人员进入公司有两种方式：第一种方式是在出让人向内部股东征求意见阶段直接与出让人协商内部转让。这个方式虽然没有在《公司法》第72条中明确体现，但是由于征得同意权的主要目的是为了让其他股东了解外部人员希望进入公司的事实，因此，在这个阶段不希望外部人员来破坏公司现有信赖关系的股东可以提前与出让人协商。在股东可以对其他股东自由转让股权的现行法规范下（公司章程另有规定除外），如果出让人仅仅是为了实现退出公司的目的，显然内部转让程序会让操作更加简单。第二种方式是在股东与第三人订立合同后利用同等条件下的优先购买权。依照《公司法》第72条第3款的规定，“经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权”。即在股东同意对外转让股权的情况下，出让人与受让人之间会达成完整的股权转让合同，该合同为附解除条件的合同，解除条件是其他股东希望以合同约定的转让条件行使优先购买权（即所谓同等条件下的优先购买权）。

上述两个阻止外部人员进入公司的方式，都是为了维护现有股东间的信赖关系，但都是从限制人身权转让的角度展开的，不涉及具体的财产。因此，即使出让人与其他股东就转让价格不能达成一致，或者其他股东认为出让人与外部人员相互串通故意抬高转让价格，公司法也并不做任何干涉。虽然价格可能影响其他股东是否购买的决定，不当的价格会阻止其他股东购买权的行使，但这些看似有失公平的现象背后也并非不合理。投资利益最大化的追求目标决定了任何股东都希望用最高的价格将其股权转让，这是民法上契约自由的体现。对于这个财产权的转让，公司法没有干预的空间和必要性。

（三）关于对外转让股权合同的效力

在股权二分论理论下，如果股东的财产收益权在股权转让中可以不予考虑，完全交由民法来调整，则可能会引发对外转让股权合同效力的问题。

由于财产收益权并不直接影响公司的人合性，所以，股东有权将自己的财产收益权单独处分，处分对象也不必区分是内部其他股东还是外部人员。该处分行为只要不违反法律和行政法规的强制性规范，即应当认定为有效。因此，如果股东在保留股东身份的情况下，仅将投资收益转让给公司以外的第三人，是不需要经过公司及其他股东同意的，因为这是股东处分个人财产的行为。但如果该转让行为是包含股东人身权的综合转让，就必须考虑公司人合性的保护。当其他股东在股权对外转让协议成立后主张优先购买权时，由于财产权转让有效，那么，出让人是否会因履行不能而对受让人承担违约责任？显然，其他股东优先购买权是公司法保护公司人合性而设置的必要程序，出让人不能履行财产权交付义务也没有过错，让其承担违约责任显失公平。在这种情况下，可以解释为该股权转让合同因为优先购买权的行使而解除。

另一方面，从人身权的角度看，由于股东资格的转让需要履行公司法或者公司章程规定的股权转让规则，因此，要先确定其他股东是否放弃优先购买权之后，才能确定股东与第三人签订的股权转让协议是否有效。此时，该股权转让合同就为附生效条件的合同。

因此，在股权二分论下，股东与第三人签订对外转让股权的合同同样可以拆分成财产权转让合同和人身权转让合同，在其他股东未明确是否行使同等条件下的优先购买权时，前者是一个附解除条件的合同，后者是一个附生效条件的合同。这样，在合同法的框架下解释财产转让的同时，以公司法的特别规定去解决民法上人身权一般不能转让的理论困惑。

四、股权二分论与股权变动的发生时间

（一）何以产生股权变动理论之争

有限责任公司股权转让合同生效后，何时发生股权变动是学界争议非常大的问题之一，主要存在合同生效说、股东名册变更说、实际履行说、工商登记变更说等不同观点。笔者认为，这正是财产权与人身权捆绑研究的传统分析模式造成的。由于民法中物权的变动通过登记（不动产）或者交付（动产）实现，以综合性权利考虑股权转让，就必然考虑股权的财产性属性，于是就不能完全放弃民法关于财产权变动的登记或者交付理论。⑩而股权作为一种特殊的权利，虽然《公司法》要求“公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记”，但未经登记或者变更登记的，仅具有不得对抗第三人的效力（《公司法》第33条第3款）。在登记无法成为股权变动的界定标准的情况下，人们在交付行为的认定上又因可以证明股东身份的证据存在多种而无法统一。

不区分财产权与人身权的研究模式，终究会因为无法舍弃，也不能完全舍弃民法中的物权变动理论而陷入困境。而且由于股权转让之特殊程序的存在，在认定股权变动的时间点问题上往往使得股权出现短暂的权利真空。正因为如此，解决这个问题的路径也只有将财产权与人身权分离，在维护财产权变动理论的同时，用不同的思维方式分析人身权变动问题。

（二）从股权二分论中寻找股权变动中民法与公司法的协调

财产权的变动不能脱离民法的物权变动理论。如上所述，由于工商登记不能产生生效效力，也不存在单一的证明股东身份的证据，因此除非当事人另有约定，应该认定合同成立之时也就发生了财产权的变动。至于出让人是否履行了公司法或者公司章程规定的股权转让程序，都不影响财产权变动的效力。当然，财产权发生变动并不意味着受让人就可以同时取得股东资格。由于人身权与财产权分离，人身权的转让并不因财产转让合同生效而当然生效，还要受公司法及公司章程关于股权转让规则的限制。如前文所述，人身权转让协议是一个附生效条件的合同，当公司其他股东同意出让人出让股份并放弃优先购买权时，该合同生效，人身权变动效力发生。

由于股东资格取得问题是专属于公司法领域的问题，研究股权人身权的变动仅需要考虑公司法规定的股权转让规则，在其他股东都放弃优先购买权时，股东资格发生变动并不产生异议。因为其他股东是在被通知股权对外转让信息以及充分了解股权转让条件的情况下，才放弃优先购买权的。受让人即使未履行公司内部文件的变更程序，也会因其他股东放弃优先购买权的意思表示而认定其已经取得股东资格，不影响其在股权转让合同生效后行使股权。至于请求公司变更出资证明书、股东名册、公司章程的记载以及工商登记，是为了更好地维护其股东权，在对抗第三人时作为证据证明其股东身份。

（三）股权二分论下的合同生效说

在股权二分论下，股权变动当然以合同生效时间为标准。但是，由于财产权转让合同的生效时间与人身权转让合同的生效时间不一致，因此，股权二分论下的合同生效说并不同于以往的合同生效说的观点，而是坚持合同生效说的前提下对各种学说的整合。

1.关于交付公示问题

当股权被拆分为财产权和人身权后，就无法将其认定为一个物或者独立的权利，也就不存在单独交付股权的问题。将股权转让合同拆分成财产权转让合同和人身权转让合同后，受让人可以获得的财产实际上就是转让标的股份在未来可能获得的利润分配以及在公司清算时可以得到的剩余财产等资产收益，当然也包括处分股权而获得的对价（股东转让股权的对价以及减资、行使异议股东股份回购请求权而获得的返还资产等）。因此，抛开人身权最终是否能转让的问题不谈，合同生效后，受让人实际上基于合同享有了对出让人的债权，该债权凭证即为财产权转让合同。当股权产生财产性收益时，只要财产权转让合同的解除条件未成就，受让人就有获得该财产收益的权利。由于可以证明股东身份的证据不是单一的，其中包括工商登记、股东名册、公司章程等证据还具有一定的公示效力，因此，财产权出让合同不需要出让人向受让人交付任何权利凭证，受让人也可以基于合同以及经过公示的股东资格证据向出让人主张财产收益权。

根据债权的相对性，受让人主张基于股权产生的财产收益权的对象只能是出让人，即使公司同意直接向受让人支付投资收益，也并不等于受让人对公司享有财产分配的请求权。而只能认为是出让人与受让人之间达成了债权让与协议，并通知公司向受让人支付。这在财产权与人身权分离的模式下，依照合同法并无理论障碍。

2.出让人的责任

股权转让合同成立后，出让人在财产权转让协议中要承担向受让人交付投资收益的义务。因此，如果在未满足股东人身权变动条件的情况下，公司实施了利润分配，除了转让合同另有约定外，该投资利润应该归属于受让人。至于受让人是否向出让人支付了股权转让对价，则是受让人的合同义务是否履行问题。如果双方在各自履行自己的合同义务前合同解除，那么双方自然也都不必履行相应的义务；受让人未履行义务但已获得财产权收益后解除合同的，出让人可以请求受让人支付相应的价金。当然，在实践中由于从订立合同到其他股东确定是否行使优先购买权的时间比较短，此期间产生财产权收益的可能性也比较小，可以对这个问题予以忽略。

在人身权转让方面，出让人的义务一是协助履行公司法或公司章程中的股权转让程序，即在与第三人达成股权转让协议后，及时通知其他股东；二是在其他股东放弃优先购买权以后，协助受让人办理各种股东资格证明文件。此外，在人身权转让合同生效前，出让人应该基于诚实信用原则，从有利于受让人利益的角度行使经营参与权。

3.公司的地位

股权转让是股东处分自己权利的行为，公司法限制有限责任公司股权转让的目的只是为了维护股东间的信赖关系。虽然通过维护有限公司的人合性间接保护了公司的利益，但公司在股权转让过程中没有被赋予任何权利。是否同意外部人员进入公司，是否行使优先购买权都需要依照股东个人的意思表示。在财产权转让合同生效后，公司并不能干预出让人与受让人之间的合同履行，但可以应出让人的请求配合出让人向受让人支付投资收益，即使公司不同意直接向受让人支付，也不影响受让人向出让人请求债务履行。

而在人身权转让合同生效后，公司的义务也只是应股东的要求协助办理股东名册变更、工商登记变更，修改公司章程相应的记载事项，向新股东颁发出资证明书等。对于这些手续的办理，公司并没有任何拒绝的权利，因为如上所述限制股权转让的目的是为了维护股东间的信赖关系，在全体股东都愿意接纳新股东进入（放弃优先购买权）的情况下，公司就必须配合办理上述变更。而且，人身权转让合同生效后，新股东行使股权不需要向公司提供任何证明文件，因为确认股东身份本身也是公司的职责，公司只需确认其他股东已经放弃优先购买权即可。

五、股权二分论与几种特殊的股权转让

股权转让作为股东处分其股东权的行为，不仅包括买卖这样一种常见的形态，还包括赠与、互易、夫妻财产分割等多种形式，也包括因为持有人不履行债务被强制转让，作为被继承人的遗产由继承人继承这种方式。由于买卖以外的股权转让方式多存在没有对价或者对价模糊等特点，这就必然会对其他股东的优先购买权行使造成影响。对此，有学者干脆提出了狭义解释股权转让方式的观点，认为新《公司法》第72条旨在规制股东任意向第三人转让的买卖行为，即将转让方式仅指买卖转让行为，排除赠与、继承、夫妻离婚分割共同财产、法院强制执行以及互易等特殊情形，并以此来排除其他股东的优先购买权。股权二分论对于一些特殊的股权转让行为，也能提供较好的解释。

（一）股权的强制转让——以拍卖方式为例

1.以拍卖方式强制转让股权的问题

当股东不能履行到期债务，股权作为一种具有财产权属性的权利，自然也会成为债权人请求人民法院强制执行的标的。但为了保护公司的人合性，《公司法》第73条又对强制执行程序中的股权转让作出了规定，赋予其他股东同等条件下的优先购买权。由于在一般情况下，股权的强制执行程序采取的是拍卖方式，即以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者，就必然会产生其他股东应于何时行使优先购买权的问题。对此，理论界存在多种观点，实务操作中也有各种不同的方式。

笔者认为，产生上述问题的根源依旧是股权财产权与人身权捆绑处分的解决思路导致的，没有充分考虑人身权在整个买卖程序中的地位。依照《拍卖法》第3条的规定，拍卖是一种买卖行为（《合同法》第173条也将拍卖视为一种特殊的买卖合同），拍卖的标的物只能是物或者财产权利。对于股权这样一种既包含财产权又包含人身权的权利，拍卖法的职能仅仅是为了处分财产权，因此，期待在拍卖程序中实现其他股东的优先购买权保护，就必然会让拍卖制度承受过大的压力。

2.股权二分论下的拍卖程序

既然拍卖只是对物或者财产权利的买卖行为，那么，拍卖程序中拍卖的标的也只能是股权的财产权，竞买人通过拍卖程序获得的只是资产收益权，而人身权仍然由原股东享有。竞买人仅仅为了获得股权的投资收益，他参加拍卖的目的最终是可以实现的。在这种情况下，由于没发生人身权变动，其他股东也没有行使优先购买权的机会。当竞买人为了获得股东身份而参加拍卖程序，由于人身权不是拍卖程序的标的，那么依照《拍卖法》第51条的规定：“竞买人的最高应价经拍卖师落槌或者以其他公开表示买定的方式确认后，拍卖成交”后，竞买人在拍卖程序中受让股权财产权的合同已经生效。但是，上述合同与其他对外转让股权时的财产权转让合同一样，仍然只是一个附解除条件的合同。在其他股东愿意以最高应价行使优先购买权时合同解除条件成就。由于这样的操作没有违反《拍卖法》的规定，同时其他股东行使优先购买权也不属于新的应价，因此，在与《拍卖法》的理论衔接上不存在矛盾。

当然，从保护竞买人的角度来看，这样的处理可能会影响其在拍卖程序中出更高价格购买股权的机会。但强制执行程序中的拍卖并不同于一般拍卖，其主要目的是为了通过拍卖而实现债权人的利益，并不只是为了满足最高竞价者进入公司成为股东。而且，拍卖程序中的最高竞价在一定程度上也代表了竞买人的真实意思，在这种情况下重视公司人合性也具有相当的合理性。

3.股权强制转让的路径选择

在股权二分论下分析强制执行程序中股权转让问题，可以在一定程度上避免公司其他股东同等条件下优先购买权与拍卖程序的冲突，是一种相对合理的解决措施。但同时也必须指出，以拍卖方式处分股权，在观念上不可避免地要将财产权和人身权捆绑，这样就会给实践操作造成诸多理论困惑。相比之下，采用招投标方式执行股权，更能表达投标人的真实意思，同时在维护公司人合性方面也更具有操作性。此外，由于公司法对有限责任公司人合性的保护是通过对人身权转让的限制实现的，因此，仍然要从公司法的股权转让规则中寻求强制执行程序中人合性保护的方式。依照《公司法》第72条的规定，当股东要对外转让股权时，首先要通知其他股东，给予其他股东与出让人协商内部转让的权利。股权的强制转让同样属于一种特殊的对外转让，在进入执行程序之前，应该允许其他股东与被强制执行之股东进行内部转让的协商。但是，与一般的对外转让股权不同，由于强制执行程序中涉及债权人的利益，因此，协商结果应当及时通知债权人，当债权人认为协商价格存在明显不合理时，可以利用债权人撤销权撤销上述内部转让协议。

（二）股权的继承

继承是指将死者生前的财产及其他合法权益转移给合法继承人或其他有权取得该项财产的人所有的法律制度。自然人股东死亡后，其继承人是否可以当然地继承股权，是股权转让中的争议问题。《公司法》第76条规定：“自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。”显然，公司法并不禁止股权的继承，并将继承作为股权转让的一种方式予以规范。但是，股权的继承同样可能会导致新成员加入公司，公司法一直坚持的保护人合性的理念也因继承而面临挑战。

1.股权二分论与《公司法》第76条

财产继承与公司人合性的保护原本并不是相互冲突的问题，但在将财产权和人身权捆绑时，就存在一个法律协调的问题。显然《继承法》与《公司法》是地位并列的两个法律，不存在哪部法律应优先适用的问题。在这种情况下，将股权财产权与人身权分离，则会将纠结在一起的问题重新分类，对股权的继承作出合理的规范。一方面，由于《继承法》的立法目的是为了保护公民私有财产的继承权，可以规范股权财产权的继承，因此，当自然人股东死亡后，其合法继承人可以依照《继承法》继承其包括股权财产权的全部财产。另一方面，股权的人身权转让涉及公司股东间的信赖关系，股东资格作为一种身份或地位，并非公民的其他财产的一种，不能作为传统《继承法》上的客体。因此，继承人要继承股东资格，必须要满足公司法关于股权人身权转让的规则。

依照《公司法》第76条的规定，除非公司章程另有规定，自然人股东死亡后，其合法继承人是可以继承股东资格的，实际上该规定与股权二分论的思想完全一致，即公司法不直接规范财产权的继承，只对人身权是否可以继承进行规定。当继承人依照《继承法》继承被继承人的股权财产权后，公司其他股东可以对是否接纳新股东进入公司采取相应的措施。同时，《公司法》第76条允许公司股东间通过公司章程对被继承人的资格以及继承方式等作出规定，也体现了公司法强调公司自治的理念。

2.股东资格的继承方式

当公司章程未就股权继承作出具体规定时，是否意味着继承人可以当然继承股东资格呢？一种观点认为，如果继承人原来不是公司股东，继承人对被继承人股东资格的继承就相当于股东向第三人转让股份，是股权转让的一种，股东资格的获得还需要履行《公司法》第72条股权转让需要半数股东同意的程序才可以获得股东资格。另有学者从《公司法》第76条的规定出发，认为既然公司法采用章程限制股权继承，那么在章程未规定的情况下，继承人就有权直接继承股权和股东资格本身，不适用股东向公司外部第三人转让股权的规定。笔者认同第二种观点，理由是：第一，由于相对于其他外部人员，继承人与被继承人之间的关系较为特殊，对公司人合性的影响也相对较小，过分强调人合性保护会给公司运作造成诸多法律问题。第二，依照股权二分论的观点，财产权的继承效力由继承法规定，人身权的继承则在公司法或公司章程规定的继承转让条件满足时发生效力。由于现行公司法将限制股权继承的权利交给公司章程，因此，在章程没有规定的情况下，人身权转让也随财产权继承发生效力。第三，要求半数股东同意的程序本身并无实际意义。原因在于即使不能得到其他股东的半数同意，不同意的股东也要购买该股权，不购买则视为同意继承。此外，根据契约自由的原则，购买价格只能由购买人与继承人协商确定，即使双方最终不能达成一致，法律也无权介入。

当然，由于公司制度在我国的发展历史还比较短，社会对于公司自治的认识还相对浅薄，加之传统观念中对“死亡”一词的避讳，真正懂得利用公司章程排除股东资格继承的公司在实践中非常稀少。因此，在今后的公司法修改中，可以考虑给予其他股东采取必要的救济措施的机会。

（三）股权赠与

虽然继承与赠与是两种不同的行为，但第三人也会基于某种特殊的法律关系进入公司，改变现有公司的信用基础。股权赠与作为一种股权转让方式，最大的问题在于受赠人不需要支付对价，导致其他股东在行使优先购买权时，缺乏一个“同等条件”的标准。如果不保护其他股东的优先购买权，则出让人就会通过股权赠与规避公司法对外转让股权的限制性规定，彻底打破公司法为保护公司人合性而设置的壁垒。另一方面，由于在股权赠与中并不存在类似于《公司法》第76条的特别规定，究竟应参照适用第76条的规定还是要遵循第72条的对外转让规则，也是值得思考的问题。

上述关于股权赠与的问题在实践中是存在的。如果将股权财产权与人身权分离去分析，就能发现股权赠与实际上与其他转让形式并无实质上的差异。在股权赠与协议中，赠与人赠与财产权的行为受合同法的调整，对此公司法不应予以干预。只要符合赠与合同生效的要件，股权财产权赠与合同就已经发生法律效力，受赠人可以取得出资收益权。但对于人身权，由于该权利不属于合同法规定的赠与合同的客体，同时考虑到有限责任公司人合性保护问题，因此应由公司法加以调整。与股权继承不同，由于公司法没有对股权赠与作出特别规定，因此，在对外赠与股权时应该适用一般股权对外转让的规则。

依照《公司法》第72条的规定，赠与人在将人身权赠与给他人之前，应先通知公司其他股东，同时征集其他股东的意见。如上所述，在这个阶段，其他股东可以采取主动与出让人协商内部转让的方式，阻止外部成员进入公司。由于人身权的赠与并不因赠与人与受赠人达成协议而生效，在赠与人仅仅是希望受赠人获得一笔资产时，赠与人是有可能与其他股东达成内部转让协议的。但是，当赠与人执意要让外部人员进入公司时，则很难达成上述内部转让。其他股东因无法接受赠与人提出的转让价格，而不得不放弃购买时，就满足了视为同意的要件。于是，当其他股东的过半数同意或被视为同意股权赠与时，赠与人向其他股东提出的转让价格就可以视为是行使优先购买权的同等条件，只要任何一个股东同意以这个价格受让股权，那么都可以阻止受赠人进入公司。

六、结语：股权二分论从股权转让向公司治理延伸

对于普通的有限责任公司而言，股东的出资行为和设立公司时股东间存在的相互信赖关系，使有限责任公司往往被认为属于一种资合兼人合性质的公司。这种较强的人合性特征，是公司法对有限责任公司股权转让设置种种限制的主要依据之一。因此，受到公司法层层保护的是基于股东身份而产生的种种特殊关系。美国学者在对股权进行分类时常用权利（Right）与权力（Power）进行区分，这在表面上看有点匪夷所思，毕竟在我们看来权利与权力是泾渭分明的，不可能也不应当同时纳入股权之内。此时的权利主要就是指称财产权，而权力则是意指参与公司的管理与控制，主要是人身权利，其落脚点最终还是权利。只不过权力强调的是“共益”部分的权利，并以此与主要强调“自益”的财产权有异。这一观念大可作为我们坚持股权二分论的有力佐证。

笔者之所以强调要将股权的人身权与财产权分离，有其实践层面的必要性。在将股权拆分为财产权和人身权以后，公司法就不必因顾及股权的财产权而产生规则适用时的混乱，民法财产制度也不必为考虑股权的人身权属性以及公司法的人合性保护而对一般规则作扩大解释。特别是在我国当前的公司治理环境下，要解决包括有限责任公司股权转让在内的问题，选择分离路径无疑是一次很好的尝试。

其一，分离路径有助于进一步打破“股东是公司的所有者”之传统观念，以便建立真正意义上的现代公司制度。在以往两权合一之所以逐步演变成财产权为主的态势，无疑是因为不管是立法实践还是理论探讨都强调公司是股东的集合财产，秉持“谁出资、谁所有”的陈旧理念，重视股权的财产权性质以及强化对于股权的保护也就变得理所当然，而这也成为我国公司制度落后的一种解释。坚持分离路径，使股权当中的人身权部分重新被人们重视，要让股东的地位从一个所有者变成一个真正的投资者，以投资换取对于公司的管理与决策的权利，从而促进股东与公司的进一步独立。从这个角度来看，股权之人身权与财产权的分离是促进公司之控制权与所有权分离的有效途径。

其二，公司治理的优化重在公司意志表达机制的优化，倾向于财产权性质的股权界定是公司治理落后的一种表现。此与前一点是一脉相承的：财产的分离使公司与股东之间各自独立，独立意味着要形成主体自身的意志，而公司意志表达机制正是公司治理的主题之一。我国当前的有限责任公司控制股东滥用控制权是一个严重的问题，这主要是因为对于股权财产权性质的过分重视以及弱化人身权性质而导致的规则供给不足。既然涉及公司治理，那么公司意志的表达就不在于财产权利的配置，而在于如何确保股东的管理决策的人身权得以实现。分离途径正是要重构股权的人身权性质。

其三，中国人自古以来对于权力的喜好与只关注财产权利的股权界定不符。前述美国学者的分类在解释中国式股权时无疑也是妥当的。管理与决策之权更多地体现出股东对于公司运营的影响力，它不仅仅是为了实现财产利益，还试图以此将自己的一些理念与想法贯彻到公司的发展当中。当股东的意思不能通过行使股权得以很好的表达时，即便财产权利得以实现也不意味着股东需求的全面满足，这种推论在有限责任公司场合尤为恰当。尝试秉持分离路径，能充分展示有限责任公司的人合性，并有可能实现人合与资合的统一。

现代公司所有权与经营权的分离，公司人格与股东人格的分离，公司责任与股东责任的分离等等，实际上也在昭示着一种公司法特别的研究路径。从这个意义上看，股权二分论不过是现代公司分离理念的一个组成部分而已。

On Transfer of Shares in Limited Liability Companies

by Theory of Dichotomy of Share Ownership

CAI Yuan-qing

Abstract：With regard to transfer of shares in limited liability companies， the research pattern that combines property rights and personal rights within share ownership will result in theoretical omissions in resolving detailed problems. Separation of property rights and personal rights in share ownership can better protect the harmony among shareholders and offer integrated theoretical grounds for establishing theory of alteration of share ownership and resolving particular issues such as compulsory transfer of shares， share inheritance and transfer of shares as gifts.

Key words：dichotomy of share ownershippreemptive rights to share purchaseharmony among shareholders

* 本文系国家社会科学基金青年项目“公司诉讼若干疑难问题研究”（项目编号08CFX044）的阶段性成果。

[作者简介]蔡元庆，深圳大学法学院教授，日本广岛大学法学博士。

①与这些学说相关的论述颇多，笔者在此不一一解释各种学说的观点。详见佟柔、史际春：《我国全民所有制“两权分离”的财产权结构》，载《中国社会科学》1990年第3期；江平、孔祥俊：《论股权》，载《中国法学》1994年第1期；漆多俊：《论股权》，载《现代法学》1993年第4期；范健、王建文：《公司法》，法律出版社2006年版。

②[日]松田二郎：《株式会社の基礎理論——株式関係を中心として》，岩波書店1942年版，第55页。松田博士只是将研究视角放在不断发展的现代公司，充分考虑现代公司中股东对公司的权利不断弱化、董事和经理的权利不断增强的背景。

③[日]河本一郎：《现代会社法》，商事法务研究会1994年版，第41页。

④参见孔祥俊：《民商法热点、难点及前沿问题》，人民法院出版社1996年版，第219页。

⑤周友苏：《新公司法论》，法律出版社2006年版，第232页。

⑥陈醇：《商法原理重述》，法律出版社2010年版，第12页。

⑦两个案例均转引自黄振辉、冉华才：《有限责任公司股权部分权能的转让》，载《中国律师》2009年第1期，第53页。

⑧前引⑦，第54页。

⑨参见前引①范建、王建文书，第299页。

⑩赵旭东教授认为：股权转让是在当事人之间依据双方约定的合同发生的民事法律行为，其中包括两个行为：一是债权行为即出让人与受让人之间的合同行为；二是权利变动行为即合同生效后实际交付股权的行为。参见赵旭东：《〈公司法学〉配套案例分析》，高等教育出版社2009年版，第186页。

学者们在分析股权变动的问题上，多因民法债权行为与物权行为的关系理论，而简单否定合同生效说的观点。参见李洪堂：《试论股权变更登记对股权转让效力的影响》，载奚晓明主编：《中国民商审判》（第1卷），法律出版社2003年版，第52—53页。

参见崔建远：《合同法》，法律出版社2008年版，第252页。

《公司法》第74条规定：“依照本法第七十二条、第七十三条转让股权后，公司应当注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。对公司章程的该项修改不需再由股东会表决。”这里，协助办理相关手续是公司的义务，公司法并未赋予公司任何拒绝的权利。

李丽：《浅谈股东优先购买权的法律效力及保护》，载《企业导报》2010年第1期，第197页。

如果在拍卖程序开始前就赋予其他股东行使优先购买权的权利，那么股权就失去了获得最高评价的机会，对于被强制执行的股东而言，虽然因为债务不履行行为而使自己陷入被动的股权被强制执行的地位，但该股东并未丧失对股权定价和处置的权利。此外，对于债权人而言，也同样希望以竞价的方式充实债务人财产，以确保自己债权的最大满足。如果在拍卖程序结束后允许其他股东行使优先购买权，则又会违反《拍卖法》规定的拍卖程序，损害参加竞价，特别是以最高价竞得股权的竞拍人的利益。在实践中，很多法院邀请公司其他股东共同参加拍卖活动，从而保证其他股东阻碍外部人员进入公司的权利，但是由于《公司法》规定的是其他股东在同等条件下具有优先购买权，这样仍然会与《拍卖法》规定的拍卖程序相冲突。

前引⑤，第290页。

刘俊海：《公司法的制度创新：立法争点与解释难点》，法律出版社2006年版，第353页。

股权赠与可以是对内赠与也可以是对外赠与，由于对内赠与属于股东间转让股权的行为，公司法并未对股东将其股权转让给其他股东作出限制，因此，本文所指股权赠与主要以对外赠与为背景。

参见江平：《公司法教程》，法律出版社2000年版，第37页。

See James D. Cox and Thomas Lee Hazen， Cox & Hazen on Corporations： Including Unincorporated Forms of Doing Business， 2nd Edition， Vol. 2， Aspen Publishers， 2003， pp.718—719.