政策在行政诉讼中的适用研究

张弘+赵方圆

摘 要：政策在行政诉讼中的适用实践比理论活跃，我国目前的影子性规定与司法审查根据的实际地位比较尴尬，政策在行政诉讼中适用具有合理性与特殊性，而西方法理学上的观点给予我们诸多启示，值得借鉴，确立政策在行政诉讼适用中的审查对象与审判依据的合理地位，并通过建立法律推理、司法解释、判例指导等制度予以保障是可行的做法。

关键词：政策 行政诉讼 司法解释

中图分类号：DF3 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2014）01-0079-12

在我国，近年来政策在行政诉讼中的适用呈上升趋势。如马某等11人诉教育局未安置工作案：①马某等1999年高中毕业，考入大学师范类专业学习，2001年毕业，根据以往的文件，师范类毕业生按国家规定安置工作，②该11人被统一调配到某市教育局报到。该市教育局以“2001年的分配政策是不包分配，双向选择，自主择业”为由拒绝为他安排工作，之后某区教育局也因该政策拒绝对其安排工作。当年的分配政策既是执法依据，也是人民法院适用其审查行政执法的标准，该政策是否合法，需要法官判断。又譬如，孙庆龙诉兴化市教育局、泰州市教育局不履行法定职责案，③孙庆龙因被举报违反计划生育政策超生，被当地教育主管部门拟定“推缓入学”，法官就适用了江苏省计划生育委员会 “关于中师中招生计划生育问题请示的答复” [苏计生委（2001）1号]这一政策文件，同时，也依据稳定江苏省苏北偏远农村中小学教师队伍的政策，最终裁定驳回原告孙庆龙的起诉，也给这两个政策的贯彻落实以有力的支持。再譬如，在乔占祥诉铁道部春运票价上涨一案中，法院对铁道部执法中政策也进行了二度适用。④

有些学者认为，如果法院在审理案件时适用政府制定的政策，无疑是对立法机关立法权的僭越，甚至破坏了“以法律为准绳”的司法原则。但随着我国法学理论研究的不断深入，社会实践的不断发展变化，行政诉讼中的法律适用问题越来越多地出现，一些学者已经把研究投入到政策上，期待政策能够在行政诉讼中获得应有的地位并发挥作用；一些勇于实践的法官也开始尝试适用政策作出判决，“中国法院在司法判决中考虑政策，在相当程度上得到认可，也相当广泛地得到实践”。⑤国外对这一问题的研究比较有代表性的是自然法学派的德沃金，他认为，法律的构成要素不仅仅是法律规则，在适用法律的过程中，特别是在审理疑难案件时，法官要借助法律规则以外的裁量标准，而这些标准就是政策和原则，在此基础上，司法裁判中的依据应当包括政策。

对政策在行政诉讼中的适用之研究，理论上能够丰富行政法学理论，更深层次地探究法律与行政的关系，通过政策连接法理学和行政法学，实现跨学科的研究。实践上可以为行政诉讼中寻找裁判依据提供指导。同时，对提高行政法治监督水平和行政执法水平有着重大的现实意义，对建设社会主义法治国家有着深远的影响。

一、政策与行政诉讼的基本链接

（一）政策的内涵解析及与法律关系的基本定位

1.政策的内涵解析

作为现代意义上的政策概念在20世纪90年代初才被引入中国。由于政策往往与政府的公共管理有关，因而也被称为公共政策。现代政策科学的创始人拉斯维尔认为，“政策是一项含有目标、价值与策略的大型计划” 。⑥美籍加拿大学者戴维·伊斯顿从政治系统利益分配的角度出发，认为“政策是对全社会的价值作权威性的分配”，⑦同时他还强调，制定政策的本质目的就是要把社会的财富在社会范围内实现最优化分配以达到最大的价值，同时这种分配是强制性和权威性的。美国学者托马斯·戴伊从行为或者过程的角度，将公共政策定义为“凡是政府决定做的或决定不做的事情就是公共政策” ，⑧这一定义强调了公共政策的实践性特征。我国大陆学者主要倾向于从社会规划的角度去定义这一概念，认为“政策是执政党和政府采取的用以规范、引导相关团体和个人的行为准则和行政指南” ；⑨我国台湾地区学者认为，“公共政策是政府所采取的对公私行动的指引” 。⑩

笔者对政策概念做以下描述：政策是指在特定的历史时期内，为了实现特定的目标，国家公权力机关对社会公共利益进行选择、整合、分配和落实，以期能够更好地解决社会公众问题，实现管理的公共目标，达到价值最大化的利益分配而制定的方案。这些都是国家公共权力运行的具体体现，政府通过执行法律和制定政策并且对政策的实现对社会公共事务进行管理，维护公共利益和社会稳定。笔者所指的政策主要是在法律领域，特别是政府以及权力机关制定的具有法律意义的政策，属于狭义公共政策。

笔者认为，应该从以下几个方面理解公共政策：第一，公共政策制定主体的特殊性。虽然政策的制定主体一般来说很广泛，但公共政策的制定主体却有特殊性，只有达到一定级别的国家公权力机关才有权制定对国家或者本地立法、执法和司法都有影响力的政策。但是笔者以讨论政策在行政诉讼中的适用问题为前提，所以仅仅将政策的制定主体限定在人民政府和政府部门。第二，政策具有合法性或合理性。政策满足合法性的必然性在于：它首先要获得广泛的群众基础，只有得到群众认可的政策才能获得正当性，也才能达到制定政策时最本源的目的，另外，政策还要满足符合普遍的社会经济规律，符合生产力和生产关系的要求。同时，本文中的政策必须具有合法性，这是政策适用于行政诉讼的前提，违法的政策在司法中是不被考虑的。第三，政策的灵活性或不稳定性。这是因为，政策是为了解决社会上出现的形形色色的社会问题以维持社会秩序的稳定、平衡社会各方面的利益而制定的，它往往随着社会问题的产生而产生，随着社会问题的发展而发展，随着社会问题的变化而变化，随着社会问题的消亡而消亡，因为社会资源和利益处在持续不断的变化之中，新的社会问题此消彼长，这就导致解决这些矛盾的政策也一直处于不断变化之中，要么随着环境的变化被新的政策所取代，要么上升为稳定的法律。这种灵活的变动性是政策的最大优点和生命力，在法律不能调整新出现的社会关系时，政策可以解决问题。但是政策的这种变化也不是随意的，必须是对社会需求的准确回应。可能有人会说，正是政策的这种不稳定性才不能把政策适用于行政诉讼中，但是稳定的法律未必能解决现实生活中复杂多变的社会问题，很可能会出现法律的漏洞，导致案件没办法得到有效的裁判。所以仅有稳定的法律是不够的，我们需要灵活的政策来解决实践中出现的问题。

2.政策与法律关系的基本定位

政治意义上的法理学认为，法是统治阶级意志的表现，它是由国家制定、认可、解释并由国家强制力保证实施的，法具有严格的阶级性、国家性、规范性、强制性、约束性和稳定性。而现代法学研究则认为，法是可以从多角度下定义的概念，如正义说、理性说、命令说、社会契约说、规则说、判决预测说，但政治始终与权力保持最紧密的联系。无论怎样，虽然政策与法律在很多方面都表现出了不一致，如制定的主体不同、强制力不同、表现形式不同、定性不同、调整方式和范围不同，但是二者仍存在较为密切的联系：

第一，政策和法律具有相同的功能。国家对社会公共事物进行管理，都会以政策和法律为手段，运用二者调整和规范社会关系，国家为了对社会生活的方方面面进行规范会颁布法律，同样也通过制定和实施各种政策来对社会生活进行控制和规范。由此政策和法律共同构成了社会管理的有力工具。第二，政策和法律的相互转化性。由于政策和法律具有相同的功能，在特定的历史时期，实施成熟的特定政策会经过特定的立法程序上升成为国家的法律，即使有些政策不能上升为国家的法律，也会对法律制定和执行有着重要积极的指导作用，政策和法律在某种程度上具有高度的一致性。第三，政策和法律适用的互补性。虽然政策和法律在调整社会关系上发挥着同样的功能，但是两者在调整范围上并不完全相同，它们只在自己调整的领域内发挥应然的功能。正如上文论述到的政策具有灵活性，决定了政策的调整范围比法律的调整范围更大，辐射得更加广泛、更加灵活，但是法律不可能深入地调整社会的所有关系，比如宗教、道德、民族等领域的许多问题就只能适用灵活的政策去规范和调整，而不能用法律进行硬性约束，所以政策能够弥补法律的不足。

政策和法律具有密切的联系，有时政策会成为法律的指导性原则，指引与制约着法律的制定，又或者会成为法律本身，又或者是在法律还没有得到有效的制定前由政策暂时替代，又或者是法律无法解决现实出现的复杂问题而对法律的弥补，这种联系使二者可以不断地相互影响，密不可分，而二者的区别又使它们因各自的价值而无法被对方取代。

（二）政策在行政诉讼中的影子性规定与实际地位

1. 政策在行政诉讼中的影子性规定

可以肯定地说，《行政诉讼法》中没有“政策”二字，只有行政诉讼法司法解释中有一处提到政策，该解释第56条第3款规定：“被诉具体行政行为合法，但是因法律、政策变化需要变更或者废止的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求。”但我们却不能因此而否定政策在行政诉讼中的客观存在。这主要体现在“规范性文件”或“其他规范性文件”上，笔者将这种隐性的规定称为影子性规定。《行政诉讼法》第32条规定：被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。笔者的问题是，这里的“规范性文件”是否包括“政策”？司法解释第62条规定：人民法院审理行政案件，适用最高人民法院司法解释的，应当在裁判文书中援引。人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。这里的“其他规范性文件”是否包括“政策”？笔者认为是包括的，理由在于：行政实践中绝大多数政策都表现为“规范性文件”或“其他规范性文件”，如《国务院关于进一步促进广西经济社会发展的若干意见》、《四川省人民政府关于加快中小企业发展的决定》、杭州市政府指定的《关于加强高层次人才引进工作的若干意见》等等；而在司法实践中，众多的行政诉讼案件都将政策性规范性文件作为审查对象或判决根据，如前述孙庆龙诉兴化市教育局、泰州市教育局不履行法定职责一案就是如此，在该案中，江苏省计划生育委员会“关于中师中招生计划生育问题请示的答复”既是法院的审查对象，又是审判依据。另外，这些年的研究也为政策属于“规范性文件”或“其他规范性文件”提供了理论支持。传统法学认为，规范性文件属于法的范畴，如宪法、法律、法规等。与之相对应的非规范性文件虽也有法律效力，属于法律文件，但不属于法的范畴，而只是一定法律规范的产物。显然这种认识已经落伍，现实的分类是将“规范性文件”对应“其他规范性文件”，前者是指法律、法规、规章等文件，后者是指除法律、法规、规章之外的文件。而政策往往就包含在“其他规范性文件”中，且政策内容体现在规范性文件习以为常。行政法学关于其他规范性文件的界定就包含政策，认为其他规范性文件是指行政机关及被授权组织为实施法律和执行政策，在法定权限内制定的除行政法规或规章以外的决定、命令等具有普遍性行为规则的总称。

事实上，行政政策与司法政策是一个需要予以关注和研究的内容，尤其是两者的关系。

与具体行政行为相比较，包括政策在内的“规范性文件”或“其他规范性文件”是一种“准行政立法”行为，它介于行政立法和行政执法之间，常常起着一种为执行法律、法规、规章的中介作用，因而在一定范围内，其他规范性文件也是行政机关作出具体行政行为的依据。

2. 政策在行政诉讼中的实际地位：判决根据

通过对现有实定法的考察以及前述马某等11人诉教育局未安置工作一案及孙庆龙一案等案例的分析，可以看出政策在当下是人民法院裁判适用的根据或标准。也就是说，通常情况下，只要被告一方出示这类文件，法院基于司法政策考量，一般只是做形式审查，主要看其是不是明显违法；甚至有时连形式审查往往也不履行，法院会认为既然法律没有明示，而审查会给自己添麻烦，甚至还可能得罪行政机关，因此，实践中往往都是直接适用而不审查。

作为判决依据的政策在行政诉讼中的实际地位也存在两种情形：一是对行政机关在行政程序中适用过的政策进行二度适用，即法院对该行政行为是否符合业已用过的该依据进行审查；二是对行政机关在行政程序中未适用过的政策进行比对或比较适用。前者因为是法院审判的基本模式包括适用一般意义上的法律的模式，比较好理解。对于第二种情形，或许有人会提出疑问：既然行政机关在行政执法中未予适用，法院主动为行政机关提供依据是否与司法权特性相悖？其实不然，无论政策和法律在行政诉讼中都有可能成为法院的裁判标准，就是说，法院通过审查认为该行政行为符合其业已用过的该依据，但却不符合更高位阶的依据或标准。在益民公司诉河南省周口市政府行政违法案中，法院认为，“益民公司作为民营资本进入公用行业领域完全符合国家产业政策和市场经济发展的要求”，其司法审查的本质是违宪审查，民事或执法中几乎无人明示或直接适用宪法，但在违宪审查包括司法审查中，宪法却始终是最高的裁判标准，这也是法律适用的一种情形，然而，这种情形却一直被忽略，尤其是我国，这也为政策应该成为审查对象埋下伏笔。

二、政策在行政诉讼中适用的理据与特殊性

（一）政策在行政诉讼中适用的理据

需要说明的是，政策在行政诉讼中的适用理据，并不是行政诉讼本身供给的，而是由行政实体法和行政程序法甚或行政立法提供的。政策在行政执法中成为贯彻法律的重要手段与措施，即政策经常成为具体行政行为的依据。而这类行为一旦被诉系属法院，就必然涉及法院如何对待该政策的问题，甚至涉及法院的司法政策对政策的态度。因此，理解政策在行政诉讼中的适用理据，必须从行政执法的现实与特性着手，反向进入行政诉讼领域。

1.法律形成之初的政治性回应

法律社会学认为，法律在形成之初是受社会各种因素影响的，包括制定法律时的政治、经济、文化，作为法律形成的前提条件，社会诸因素同时也是制约法律形成方向和态势的重要条件。由此，法律只是社会系统中的一个分支系统，它的形成、发展、消亡等变化都深深地被打上了社会的烙印，被社会的环境因素影响和制约。正如奥地利法学家埃利希所言：“法律发展的重心不在于立法， 也不在于法律科学和司法判决， 而在于社会本身”，所以，社会才是法律的母体。法律和政治同样作为人类社会的历史现象，都属于上层建筑的范畴，为统治阶级服务。但是政治和法律的性质决定了它们的关系，政治是法律形成的重要环境之一，可以说有什么样的政治环境，统治阶级就会制定出什么样的法律来为自己的统治服务。因此，一个国家的政治总是与法律有着天然的密切联系，而政策作为一国政治的主要核心部分，要反映在该国的法律体系中是理所当然的。它可能会作为一种立法原则来指导法律的制定，也可能成为一种立法精神来为法律的制定提供方向和依据、提出建设法治国家的规划等。如果在政策适用后时机成熟，也很有可能会转化为法律，以法律的形式固定下来变成国家意志。

政策是法律产生的渊源，也可以说是法律制定时的材料来源，法律孕育于特定历史时期的政治环境，在运用时理所当然地应反映当时的政治。正是由于政治与法律这种天然的亲密性，某一法律的效力很有可能与某一政策的效力是等同的。此外，法官在行政诉讼中适用法律的时候势必会进行法律解释，而法律解释中一项重要的指导原则就是要进行特定历史含义的解释，要求解释者必须把自己置身于当时的环境与社会背景中，也叫做“原意主义”或“初衷主义” 。

政策作为孕育法律制定的政治背景之一的重要因素，与法律有着密切的联系，这就要求法官在行政诉讼中不能不考虑政策，把政策作为实践操作中的重要考量因素之一，充分考虑到制定法律时所面临的社会政治环境，也就是说，政策应当在行政诉讼中被适用，政策被适用的原因是从政策在立法时对其有重要的影响这一角度考量的。

2.实质法治主义的要求

实质法治主义这一概念，是与形式法治主义相对应的，形式法治主义是指在成文法的体系内寻找所需要的法律规则，同时这些法律规则可以被稳定地、有效地适用，而对法治的实质内容和价值目标不加以具体的考虑。与之相对应的实质法治主义是指在寻找需要适用的法律时，寻找的范围不仅仅限定在固有的正式渊源中，而是在从正式渊源中寻找的同时，也会从法律体系之外的道德、政治因素、政策中去寻找。韦伯认为，“形式”与“实质”法治主义的区别在于某一法律体系是否内在能够自给自足， 在“实质”的法律体系下， 法律判断需要考虑法律之外的政治、伦理或宗教上的价值， 而非纯粹依赖法律体系的法律原则与逻辑推演。我们坚持形式法治主义的确能够保证法治的稳定和透明，并且最后能够使法律维持强大的权威性，但是同时我们应该考虑，这种僵化的权威是以牺牲什么为代价的。社会是瞬息万变的，每天都会出现新的复杂的案件等待法官去解决，但是解决这些复杂案件的工具——成文法却是僵硬的，不能及时灵活地反映出实践中出现的问题。更何况，现今的社会是需要以行政为中心去主导的社会，即使再聪慧的立法者也无法创设出能够预见复杂多变的社会问题的法律。政府的行政行为本身就是积极主动的，优先考虑的是效率问题而并不是公平问题，正因为这样，我们需要实质法治主义去填补这些制度上的缺陷，而弥补这些缺陷却是形式法治主义无法达到的。这就要求行政诉讼中要更多地对法律之外的东西，比如政策作为法律推论时的一个考量依据。

另外，在羁束行政行为中，要求行政机关必须严格坚持行政法治原则，但还有一类是裁量性行政行为，在这类行政行为中，法律就为行政机关预留了较大的自由裁量的余地，行政机关的行政行为并非全是形式法治主义，所以如果这种具体行政行为被诉诸于司法程序，就需要法官进行司法自由裁量，在没有相关法律可以适用的情况下，通过梳理案件发生时的政策背景，用已有的部分法律进行结合，作为法律适用阶段的参照，政策很自然就成为了法律之外的重要因素，因为在特定的情况下，它是对法律漏洞的重要弥补途径，它能够快速准确地反映出案件发生时的政治背景，对国家在特定时期的大政方针有准确的反映，所以，此时法官要考虑政策如何适用在行政诉讼中去解决现实中的疑难案件，使审判结果与社会政治环境相互吻合，达到实质上的公正。

可能这时会有人认为这违反了法治原则，但是我们应该看到，法治虽然与人治是相对立的概念，但法治并不否定人治，当然不排斥政策的作为，因为法律毕竟也是人制定出来的，并且在制定的时候是根据政策制定的，况且执法机构在执法的时候也需要以政策为指导，所以，在行政诉讼程序中，政策应该被作为法律推理的因素之一，这样会更好地实现实质法治，追求更有价值的公平正义，而不是仅仅局限在僵硬的形式法治主义上。

（二）政策在行政诉讼中适用的特殊性

1.应对日益扩张的行政自由裁量

肯尼思·C.戴维斯对行政裁量是这样概括的：行政机关的行政人员拥有行政自由裁量权，无论任何时候， 对其权力的有效限制都为他的作为或者不作为的选择留有一定的空间。笔者对行政自由裁量的理解是：行政自由裁量是指法律给予行政机关在行使某项行政权利时，可以在一定的法律框架内自己斟酌关于案件的一切有关因素，有决定其作为或者不作为、怎样作为的权利，亦或者是指行政主体在法律规定的范围和限度内，可以按照自己对法律的理解作出判断和处置。当今社会的复杂性要求政府越来越多地介入到社会生活的各个方面，履行政府的公共管理职能，但是法律却并不能预先地对社会出现的复杂问题作出全面、细致、准确的规定，因而，立法必须赋予行政机关行政自由裁量权，才能及时、有效率地解决实践中发生的问题。可以说，行政自由裁量行为贯穿于整个行政领域，抽象行政行为与具体行政行为中，都充斥了大量的行政自由裁量，所以有行政权就必然有行政自由裁量权。

行政自由裁量的必然存在性决定了行政主体拥有一定的选择余地和判断余地，执法者不必僵硬不变地执行法律的严格规定。但是另一方面，这种行政自由裁量也不是恣意选择，立法者为行政机关划定了一定的裁量范围，以当时的政治背景和社会理念为基准，衡量各种可考量的因素，针对个别待解决的案件，探究正确的解决方法。自由裁量权可能导致暴政，但也可能有助于不同情况下所要求的“个别正义（individualized justice）”和“创造性行政（creative administration）”的实现，如果这种权力能够以一种理性化方式行使的话。这就说明，行政裁量的基准并不是随意的，那么政策可以作为行政自由裁量的基准之一吗？笔者的观点是肯定的，政策是不可缺少地并且发挥着重要作用的考量依据。政策的政治性、政策的灵活多变性都能在一定程度上弥补稳定的法律规范的迟钝，使得政策成为行政主体进行自由裁量的一种不可或缺的重要渊源。

既然行政机关把政策作为行政自由裁量的重要渊源这一事实成为必要，那么这种根据政策作出的行政行为如果进入到司法程序中法官应该如何解决呢？在行政诉讼中，法院有其特殊考量，因为目前我国是以行政为主导型的社会，大部分的政策形成于并实施于行政机关内部。在国外，无论是基于政策作出的抽象行政行为还是具体行政行为，都要受到法院的审查，在我国，行政机关作出的抽象行政行为还不是法院审查的对象。但是行政机关基于政策作出的具体行政行为，如果法院避开政策去加以审理，是无法得出公正有效的判决的，无法对实质法治进行回应，所以在行政诉讼中，法院在对这种基于政策作出的具体行政行为进行司法审查时，应该对政策加以适用。当然，被适用的政策必须是符合宪法、符合基本社会规律的，否则，法官就应该毫不留情的加以排除。

2. 回应行政法律规范中政策的体现

在我国民法领域，《民法通则》已经明确地把政策作为一种补充性的法律渊源的地位，而在行政法领域中，政策的地位并不明朗。但是纵观我国行政法领域中的法律规范，却总能发现政策在具体的法律规范背后隐约地起着微妙的作用，比如行政诉讼法司法解释第56条第3款、第58条均体现了政策在行政诉讼中能够影响案件的裁判结果，即如果政策变化或者被废止了，人民法院在裁判时是应该予以考虑的。即使被诉的具体行政行为违法，但是如果行政机关作出的此行政行为被撤销的话会给公共利益造成重大损害，也不可轻易地撤销，此处的公共利益在某种程度上是和政策重合的，所以说政策在行政诉讼法的解释中占有重要的地位，是法官裁判案件的重要依据，法官在面对一个案件的时候，不可能抛开政策去加以考虑，这是不符合行政诉讼法的精神的。另外，行政诉讼法司法解释第59条、第60条第1款等法条的背后总能发现政策的影子。行政诉讼法司法解释是人民法院审理行政案件的重要依据之一，它在行政诉讼中的地位丝毫不亚于《行政诉讼法》，甚至有时比《行政诉讼法》更具有应用价值，这充分表明在具体的行政诉讼中法院是如何考虑政策的地位的。由此不难发现，如果运用以上的司法解释去审理和判决案件，判决结果将很可能会被公共利益和国家政策而左右，这些不同主体的利益在相当程度上影响着司法判决的结果。

那么，国家利益或者公共利益与政策之间又是什么样的一种关系呢？政策是实现社会利益或者国家利益的一种手段和途径，公共利益或者国家利益在一定程度上可以理解为政策的同义词，所以说政策是隐藏在这些司法解释后面的更为实质的东西，事实上，很多法条和司法解释都是在政策的指引下被制定的，由于它被隐藏在法条背后，导致人们在很大程度上忽略它的存在，但是我们只要稍加分析就会发现它的巨大作用。这就要求法官在审理行政案件时，有必要对政策加以考虑和适用，不仅要关注稳定的法律规范，更要关注法律规范背后的故事，这也是对法条深层次的立法意图的回应。

三、法理学上的观点对政策在行政诉讼中适用的启示

（一）各学派关于政策的观点考察

1.分析法学派对政策的见解

分析法学派最鲜明的特征就是强调法学的研究对象仅限于实在法，除此以外，不承认其他的社会政治因素作为法学的研究对象。同时他们认为实在法完整地体现了立法者的意志，根据上文“政策也同样是统治阶级的意志的一种体现”的分析可知，分析法学派的观点应该是认为法律与政策是等同的，进而政策也应该能够运用在司法中。但是另一方面，分析法学派又着重强调法律是司法中的唯一依据，反对其他任何因素的干扰，这似乎又表明他们是反对政策适用在司法中，很显然，他们关于政策的地位是前后矛盾的。

分析法学派代表人物奥斯丁认为，法是主权者的命令，即法的最终渊源是立法者的意志。法律与司法的关系就是一般规则与具体命令的关系，虽然他认为一般规则只限定在实体法中，但是不能否认的是，政策在很多时候也是具有普遍约束力的命令，这就为政策运用在具体诉讼中留下了余地。凯尔森的观点在某种程度上继承了奥斯丁的看法，他认为，法只是作为一种特定的社会技术去强制维护社会秩序，从实质上看法是一种社会手段，从形式上看它是一种逻辑结构的规范体系，而它本身的内容是否是正义的、正当的、正确的都不在考虑范围内，这实际上就把政策等实质价值判断的因素排除在法律之外。但是在讨论法律和司法的关系时，他也承认了司法中形式逻辑之外的实践理性考量的力量，他甚至承认司法能够基于规范以外的实际社会因素的考虑而废弃既存有效的法律规范。而这些实际社会因素中当然也包含本文所指的政策，这实际上是变相地承认了政策进入司法中的可能。

分析法学派最具代表性的人物哈特分析了司法中适用规则的不确定性，论证了司法选择的必然性。尽管“法律规则可以具有一个其意义毫无争议的核心，而且，在某些案件中，人们也很难想象会爆发一场关于规则意义的争论，但是所有的规则都有一个不确定的边缘，法官必须在这种两可的边缘之间作出选择”。哈特认为，法律规则是一种开放性的，法官在司法过程中拥有相当的司法自由裁量权，可以在规则冲突时或者没有规则时选择裁量的依据，而且在选择过程中“这些考虑包括范围广泛的个人和社会利益，社会和政治的目标，道德和正义的标准，它们可能被系统地概括为原则、政策和标准”起着关键作用。这就意味着，政策可以作为司法自由裁量的因素，成为填补法律空白的依据。另外，哈特的最低限度的自然法观念表明了政策、道德、法律等是有着一定程度上的重合的，在重合的部分它们都一定要恪守最低限度的价值要求，这实际上是给政策进入司法规定了一定的边界，要求政策在行政诉讼中发挥的作用不是无边无际的，而是只在一定的合理范围内发挥作用，不能逾越它本身的边界。