对刑法修正案（九）草案关于ぬ婵既胄滔喙毓娑ǖ睦斫庥胧视

王哲

摘 要：刑法修正案（九）草案第三十二条规定了组织考试作弊、帮助组织考试作弊、代替他人或让他人代替自己考试的相关犯罪，本文拟就条文中争议较多的“国家规定的考试”、帮助作弊行为、出售提供试题或答案三方面简要探讨个人的一些理解和认识。

关键词：考试；考试作弊；帮助犯；社会危害性

一、理解“国家规定的考试”应从条文保护的法益出发

刑法修正案（九）草案第三十二条以“国家规定的考试”为作弊入刑限定了存在范围，而自此规定一出，因为其模糊性，“国家规定的考试”的范围就陷入不尽的议论中。①有观点提出，我国就这一概念和范围没有明确的定义和界限，根据刑法第九十六条的规定可以看出，所谓国家规定，包括全国人民代表大会及其常务委员会的规定和国务院的规定。②根据同类解释规则，本条中“国家规定的考试”应当是指由上述两个单位制定的法律、法规、决定或命令中规定的考试。此种观点更倾向于文义解释，指按照法律条文用语的字义、文义及语言的通常使用方式和逻辑规律所作的解释。用刑法条文的表述进行字面解释，有很大的局限性。我们在进行法律解释的时候，侧重点不应是某条法规的文字意思或其逻辑结构，而是探究立法者的目的和意图。并且，刑法第九十六条涉及的“国家规定”是对违法行为所违反的法律法规的范围的界定解释，因为关系到罪与非罪、此罪与彼罪，所以必须严格限制“规定”的出处与形式，将这里的“国家规定”单列出来，套用在“国家规定的考试”中，确有断章取义之嫌。

根据我国各种考试作用和功能的不同，这些考试基本上可以分为四大类：高等教育考试、资格考试、水平等级考试、人事考试。而对于这多达200多种的考试，迄今为止，我国尚没有一部统一的法律进行规范。因此，一方面，需要法律解释明确“国家规定的考试”的范围，确定相对具体的操作空间，便于人们能清晰预测自己的行为以及司法部门依法执行；另一方面，即使没有更细化的规定，我们也可根据该条文要保护的法益，大致的限定“国家规定的考试”的范围。草案三十二条保护的是我国考试制度的公平公正，那些由各级国家机关或者国家机关授权的部门组织，公开面向全社会或者社会某类成员的考试，那些具有激烈的竞爭性，在一定意义上，能否通过此类考试，直接影响一个人的前途和命运的考试，那些维系社会资源分配的升学、招录、资格认证类的考试，当然需要刑法保障其依法正常运行，当然应该属于“国家规定的考试”。相反，那些并不是由国家统一规定的，只在部分地区或个别学校等单位进行的考试，比如期末考试、多校联考之类，性质上属于效果考试，参加人员有局部性，且规模较小，当然不会被划入草案刑罚规制的范围内。

二、为他人组织作弊提供器材或其他帮助

草案第三十二条第一款规定的是对主犯相关行为的定罪量刑，第二款规定的是帮助行为的定罪量刑。可见，组织考生作弊罪这一罪名，除了当然能用于处罚直接实施组织作弊的行为，也能对处于从犯地位对实施组织作弊的主犯进行帮助的行为进行处罚。有观点认为，该条文将帮助行为“正犯”化不合理，根据共犯原理，即使不规定本条第二款，也能对帮助组织作弊的行为进行处罚。笔者不赞成此种观点，虽然我国刑法总则第二十七条有关于从犯以及相关处罚的规定，在实践中，我们对帮助犯等进行定罪量刑时可以比照刑法总则的这一规定，刑法分则可以不再对此行为作详细规定，但我认为刑法修正案（九）草案中明确将组织作弊的帮助犯的行为做专门的规定，这样更能强调对实施帮助组织作弊行为人与直接组织作弊的行为人施加相同的刑罚。

在刑罚处罚方面，对实施帮助组织作弊犯罪这种从犯行为的行为人施加与主犯相同的刑罚处罚，而并不适用刑法总则对从犯从宽处理的规定，使得行为人不能从轻、减轻或者免除处罚，体现出我国刑法在当今的社会形势下，严厉打击组织考试作弊犯罪的坚定决心。在司法实践中，将帮助组织作弊的行为单独列出，明确指出在此种情况下对帮助犯应当与主犯适用相同的刑罚，也能提醒司法工作人员在对帮助组织作弊的行为适用刑罚时应当特别注意定罪量刑，而并没有增加新罪名。这反映出组织考试作弊犯罪行为的严重社会危害性以及我国打击组织考试作弊犯罪和相关帮助行为形势的严峻性。

三、为实施考试作弊行为，向他人非法出售或者提供考试试题、答案

有观点认为，立法处罚出售试题与答案明显多余。因为重大考试的试题与答案属于国家秘密，对于出售、获取试题与答案的行为，并不缺乏刑法的调整，在当前的司法实践中，司法机关往往以故意泄露国家秘密罪或非法获取国家秘密罪对行为人进行处罚。但是，我们并不能因为某种犯罪的行为方式可以套用已有的刑法罪名，就拒绝专门为此行为设立新的罪名。

随着社会的发展，生活愈来愈复杂，新的违法行为也随之而来，这就需要新的规范来调整我们的生活，虽然我们的法律总是滞后，但我们的法律不应该落后，与时俱进的法律才能满足社会发展的需要。考题与答案的确属于国家秘密的范畴，但又不同于一般的国家秘密，它有其自身的特殊性，应当有特别条款加以规定。既然刑法专门规定了组织考试作弊的行为，而泄题、替考又是考试作弊的主要方式，那么将非法出售、提供试题、答案归入该罪名调整自然是理所当然的，比如刑法规定了盗窃罪，却并没有人质疑盗窃国家证件罪的存在，这只是一般法与特别法的关系。况且，故意泄露国家秘密罪或非法获取国家秘密罪保护的法益是国家的保密制度以及国家的安全和利益，而向他人非法出售或者提供考试试题、答案的行为更多侵害的法益是国家的考试制度以及考试秩序的公平公正，因此，将该行为纳入组织考试作弊罪这一新罪名非但不多余，反而是我国刑法的进步。（作者单位：河南财经政法大学）

注解：

① 《草案》第三十二条：在国家规定的考试中，组织考生作弊的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

为他人实施前款犯罪提供作弊器材或者其他帮助的，依照前款的规定处罚。

为实施考试作弊行为，向他人非法出售或者提供第一款规定的考试的试题、答案的，依照第一款的规定处罚。

代替他人或者让他人代替自己参加第一款规定的考试的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金。

② 《刑法》第九十六条：刑法中所称的违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。

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