外包（外协）作业违章责任主体如何认定

房志刚

外包（外协）用工即指协助企业生产和服务的外部职工，是指除与企业直接签约用工外，企业与劳务派遣单位和外包或分包单位签订协议的用工，包括企业内部外协用工及外包或分包工程项目的用工（含有农民工、外委工、外包工、协力工、外用劳务工、劳务派遣工等）。企业外协用工的模式主要有两种：一是企业内部使用的劳务派遣工，二是工程项目劳务外包（分包）用工。近年随着我国市场经济的发展，产业结构随之调整，城镇化进程加快，城乡二元结构向一元结构发展，大量闲置的农村劳动力和城市待业人员开始自由流动，由此形成劳动力流动市场，外包（外协）用工已成为企业用工的重要形式之一。外包（外协）用工主要来源于农村富余劳动力，也包括企业下岗分流人员、大中专毕业生以及专门人才，但在建筑、矿山、化工等高危行业，主要是农民工，他们几乎占据了高危行业外包（外协）用工的60%以上，已经成为建筑、矿山、化工、冶金、制造、服务等各个行业企业的重要用工形式。如何进行安全生产管理，特别是外包（外协）作业违章责任主体如何认定，是安监执法中面临的新问题。

案例介绍

2010年8月9日，某市安监局监察支队依法对一家船舶修造企业实施安全监察时，监察执法人员发现，该船舶修造企业的一家外包作业队有数名从业人员正在进行打磨作业，按照打磨作业的规定，使用的打磨机应当安装好防护罩，作业人员穿戴好防护服装方可作业，但现场的这几名作业人员均未按照规范要求进行作业，对此，监察执法人员认定这几名从业人员均属于违反安全管理规定作业。

在现场，监察执法人员立即进行处置，采集相关证据，并依法下达了《现场检查记录》及《现场处理措施决定书》等相关执法文书，同时责令相关人员立即停止作业，并按法定程序对上述违法行为进行立案查处。

经查，现场从业人员均为某装配公司所属外包队的职工，该装配公司为这家船舶修造企业舾装工段的承包单位，外包队为该装配公司的挂靠单位，在向该公司缴纳一定费用后，在其手下从事装配作业。

案件处理

在对这家外包队初次监察后，监察执法人员按照法定程序依法进行立案查处，查明该装配公司相关安全管理制度健全，但由于挂靠的外包队人员素质参差不齐，从业人员对制度的执行有所欠缺。为此，执法人员认定该装配公司从业人员违章作业行为属于违反安全操作规程和安全管理规定作业的行为，遂以15号令44条第一项规定对其进行处罚，但在责任主体认定上存在分歧。一种意见认为，应当对该装配公司实施警告并处1万～3万元的罚款，对具体违章作业的人员处以警告，并处1000元～1万元的罚款；另一种意见认为，该装配公司相关管理制度完善，不应当处理单位，而是应该对具体违章作业人员给予警告，并处1000元～1万元的罚款。

上述分歧其实源于对15号令44条的不同理解，从执法实践上来看，目前存在三种理解：一是认为该条款是一个选择性条款，即可以在对单位或个人警告、对单位处以罚款、对个人处以罚款三者之间进行选择适用；二是认为该条款是选择条款，但同时也是一个双罚条款，即仅在警告和警告并处罚款两者之间进行选择，在对单位实施处罚时，对相关责任人员也要实施处罚；三是认为该条款适用时，要么实施警告的处罚，要么在警告的同时对单位处以罚款，对个人违章行为则由其所属单位依照厂纪厂规进行处理。

法理阐述

笔者同意第二种理解，从15号令立法原意来看，该条款是一个选择性的双罚条款，其规定的10项内容都涉及生产经营单位的责任。首先，每个单位都由若干人员组成，单位的违法行为实质上都由具体的行为人来操作，从行为的性质来看，单位职工的作业行为应当都属于职务行为的范畴，应当视同单位的行为。因此在违法主体认定上，应该就是生产经营单位。其次，该外包（外协）作业队挂靠于某装配公司并不具备独立的法人资格，根据《劳动合同法》及《民事诉讼法》的相关规定，该外包（外协）作业队以被挂靠单位（某装配公司）名义对外从事生产经营活动的，其产生的法律后果根据合同约定或者由被挂靠公司与挂靠单位共同承担。

新修订的《安全生产法》草案中规定“生产经营单位以劳务派遣形式用工的，被派遣劳动者享有本法规定的从业人员的权利，并应当履行本法规定的从业人员的义务”，也体现出劳务派遣形式用工与本单位员工享有同等权利和义务的立法意向。因此，本案在查明外包队与某装配公司挂靠关系后，根据两者之间合同约定的内容，认定某装配公司为违法主体应该符合法律规定。再次，在查明案件事实后，安全监察执法部门根据具体违法情节的轻重程度及违法的后果严重程度选择适当的处罚种类，来确定是单处警告，还是警告与罚款并处。在选择适用警告与罚款并处的时候，应当同时对具体违法行为人的法律责任予以追究。

由此看来，对本案的处理应当按照15号令第44条的规定，对某装配公司予以警告、并处1万元以上3万元以下的罚款，对具体违章作业人员处1000元以上1万元以下的罚款。

法规适用

在选择适用双罚条款时，有些地方采取的是以两个案件立案处理的方式，主要原因可能是受《安全生产行政执法文书使用手册》中“对于同一违法行为存在若干责任主体时，应当分别立案”的影响。但是笔者认为，实施行政处罚也要兼顾到效率与成本，按照《行政处罚法》的相关规定，对于同一违法行为，可以并案处理，在调查结束后，根据单位及个人所应承担的责任分别实施行政处罚。endprint