论法律的“惰性品格”及其消减

2013-12-29蔡宝刚刘勇

求是学刊 2013年4期

摘要：博登海默阐释的法律惰性品格是指法律自身无法摆脱的保守性、僵化性和压制性等弊端，并紧切秩序价值与正义价值分析法律惰性品格的生成理路，力图通过法的自给性完善和衡平原则、能动司法、调解仲裁等方法的适当运用来尽力消减法律惰性品格的消极影响，从而为良法之治提供法理与实践支撑。

关键词：博登海默；法律惰性；消减

作者简介：蔡宝刚，男，法学博士，扬州大学法学院教授，从事法理学研究；刘勇，男，扬州大学法学院研究生，从事法理学研究。

中图分类号：D911.01 文献标识码：A 文章编号：1000-7504（2013）04-0107-07

“运动和惰性，变革和守旧是两对永远影响法律的现状和法律的未来的因素”[1]，博登海默认为那种主张法律稳定不变的观点只是一个基本的“法律神话”，法律滞后于时代、社会的惰性品格作为“阿基里斯的脚踝”乃是法律的弊端，须予以高度重视，并以综合法学的视角就法律惰性品格的表征、成因及消减路径做了深入而具体的探索，为良法之治的路径通达提供了理论支撑和可行之策。

一、法律“惰性品格”的表征

法律的惰性指法律所具有的某些迟缓怠慢的消极品格或弊端，之所以称为“品格”，是因为这些惰性是法律自身性质中无法摆脱的消极特质。正确分析和理性看待法律的惰性品格意义重大，博登海默认为：“尽管法律是一种必不可少的具有高度助益的社会生活制度，但是，它像其他大多数人定制度一样也存在一些弊端。如果我们对这些弊端不给予足够的重视或者完全视而不见，那么它们就会发展成严重的操作困难。”[2]（P419）

（一）法律惰性中的保守性品格

法律保守性指的是法律必须尊重传统、重视经验，法律应被视为人类不断积累的生活经验的表达，法律变革应当从现实出发等。[3]法律的保守性品格根植于法律性质之中，即法律的保守性是法律的明确性、稳定性特质的“附生产物”。一方面，“只要那些延续下来的生活条件在现实的社会中具有普遍意义，那么，反映这些生活条件的既有规则就会或多或少地被继承下来并被纳入新的法律体系之中”[4]（P208）；另一方面，由于受到来自内部与外部条件的制约与影响，法律共同体对法律“前瞻性”的认识总是不足的，法律保守性就不可避免。在博登海默看来，“通过宪法规定和成文法律提出某个时间和地点的社会政策，或者通过先例而对当下的法官进行约束或从理论上进行约束，法律凸显出了保守性倾向”[2]（P420），一旦法律制度设定了一种权利和义务的方案，那么为了自由、安全和预见性，就应当尽可能地避免对该制度进行不断修改和破坏。但社会变化总比法律变化快，与社会变化相比，法律就显现出了“跟不上”或“懒得跟上”的惰性特征。当业已确立的法律同一些易变且重要的社会力量相冲突时，法律就会对这种稳定的政策付出代价，当社会发生危机的时候，法律常常会陷入瘫痪，因为它不得不为断裂性调整让路。可见，“社会的需要和社会的意见常常是或多或少地走在法律的前面的。我们可能非常接近地达到它们之间缺口的接合处，但永远存在的趋向是要把这缺口重新打开来。因为法律是稳定的，而我们谈到的社会是前进的”[5]（P15）。如果说法律制定伊始便落后于社会的表达并无夸大之嫌，那么，“面对复杂多变的社会生活，法律常常表现出难以应对的尴尬”[6]。

在博登海默看来，法律中的保守时滞问题会在法律制度不同层次中表现出来，“一个立法机关在实施其改革任务时，可能会受到一些在维持现状方面具有既得利益的有影响的群体的阻碍。再者，立法过程往往也是缓慢而棘手的，而且立法者也往往倾向于对即时性政治利益做出快速反应，而对修改过时的法典或使充满传统因素的司法法律现代化等问题的反应迟钝”[2]（P420）。从法律适用的角度看也是如此，法官很少进行改革，即使改革也是犹豫不决的和填隙式的，即使他们有权推翻过时的先例，仍然可能是亦步亦趋地遵循这些先例。法律的保守时滞性将降低法律的灵活性与适应性，从而增加了使法律制度“陷入崩溃”的风险。为了提高法律的“自我保护性与时鲜性”，就需要使法律最大程度贴近生活，跟进社会发展的步伐，满足社会发展的需要。

（二）法律惰性中的僵化性品格

法律的僵化性是就法律的形式结构而言的，包含着两层含义：一是指法律规范的抽象性，即法律只注意对典型的、重要的社会关系做类的调整，而舍弃个别社会关系的特殊性和次要性。二是指法律规范的一般性，即法律对象的普遍性，法律对其调整范围内的所有人或事具有同等效力[7]，因为在调整对象上具有不特定性，在效力的范围上具有无差异性。法律的一般性和普遍性是法律必不可少的，是法律之所以成为法律的重要性质，但随之带来僵化性弊端的不良“副产品”也是不可避免的。“由于法律规则是以一般的和抽象的术语来表达的，所以它们在个别情形中有时只能起到约束的作用”[2]（P421），有时这种僵化性甚至是有害的，“法律的僵硬性会妨碍法律得以因事制宜，所以在某些情况下就能使法律成为有害的，并且在危机关头还能因此致使国家灭亡。程序以及种种手续上的拖延，都需要一段时间，有时候这是局势所不容许的。很可能出现千百种情况都是立法者所根本未曾预料到的”[8]（P159）。

在博登海默看来，法律惰性中的僵化性品格较之社会伦理性因素，诸如道德力量的调控，显得过于僵硬而缺乏变通。道德力量的调整虽然不产生强制性的效力，但至少在两个方面却有着显著优势：首先是道德调整具有极强的“柔韧性”，这种柔韧性赋予了道德力量以颇为广阔的调整空间以及多元化的调整方式；其次是道德调整能够很好地适应调整对象的“个殊性”，道德调整的灵活性能够很好地满足案件的个殊性需要。博登海默认同柏拉图所主张的那种观点，“人之个性的差异、人之活动的多样性、人类事物无休止的变化，使得人们无论拥有什么技术都无法制定出在任何时候都可以绝对适用于各种问题的规则”[9]（294b）。由于法律调控的一般性与普遍性特征，这就很难为个案的理想尤其是公正解决提供可行性的方法。作为调整社会关系的方式，法律毕竟不能成为纯粹法学流派主张的那种绝对自给自足的规则，社会因素的影响必然会对法律产生冲击，法律的僵化性品格在遇到个殊性问题的公正处理时如何应对便尤为突出与明显。

（三）法律惰性中的压制性品格

法律规则的主要作用在于通过对人的行为的控制进而调整社会关系、维护社会秩序，这种控制性本身就带有一定的压制性的成分，但法律的压制性一般源于法律规范控制的限度，超过一定的限度就会使法律的控制性变成压制性，制定法律规范的目的在于反对和防止无序状态，但也可能会把社会变成一个连路都没有的大丛林。博登海默指出，由于始终存在着这样的危险，即人们在运用一些服务于有益目的的制度的时候有可能超越这些制度的法定范围，所以在某些历史条件下可能会发生把管理变成强制、把控制变成压制的现象，就法律现象而言就显得更为明显，“如果法律制度为了限制私人权利和政府权力而规定的制衡原则变得过分严厉和僵化，那么一些颇具助益的拓展和尝试也会因此而遭到扼杀”[2]（P422）。

博登海默总结了历史上发生过的许多过度使用法律控制手段而造成压制性的情形，如集权统治时期的晚期罗马就以一切手段干预私人生活，甚至包括职业选择的活动。在19世纪的美国，公共行政有时因法律的极强限制性而受到妨碍，这种限制性甚至把政府在行使权力方面必要的自由裁量权都统统禁止了。即使是在近现代，法律对人们自由权利等方面的压制或殖民也是比比皆是，只是在不同时期、不同地域或不同环境中的表现形式和压制强度不同而已。当然，统治者是否选择过于法律控制的压制性危险要看不同的社会情势，“当无政府状态与分裂状况威胁到社会组织时，采用压制性的法律在控制方法的那种诱惑就会变得极为强烈。在努力阻止分裂力量在社会中起作用并努力造成一种更高程度的社会凝聚力的时候，钟摆也可能摆向另一个极端，即强制社会停滞和墨守成规”[2]（P423）。

二、法律“惰性品格”的生成

法律的“惰性品格”是法律性质本身附带的消极副产品，自然是由诸多原因造成的，博登海默总结为：“法律的这些缺陷，部分源于它所具有的守成取向，部分源于其形式结构中所固有的刚性因素，还有一部分则源于与其控制功能相关的限度。”[2]（P419）但他更注重从法律价值的角度予以分析和总结，尤其是在审视法律秩序价值与正义价值的过程中，法律惰性的生成问题始终是被如影随形地加以讨论的。

（一）秩序价值衍生法律惰性

对法律稳定性、确定性、连续性追求的一种倾向乃在于人具有重复在过去被认为是令人满意的经验或安排的先见取向，这种先见取向也根植于人的精神之中。为了防止社会秩序的失范，法律就必须在最大范围内维持既存规则及习惯的权威性与可信性，并不惜以“睁一只眼、闭一只眼”的方式，纵容保守性、压制性品格的产生。博登海默在论述法律秩序价值的过程中，揭示了法律秩序价值的自然根源、社会根源以及心理根源，通过援引弗兰克“儿童恋父情结”的观点，以法律的秩序价值作为契机，侧重以心理根源作为破解秩序价值对法律惰性品格生成的关键，并以此建构起法律惰性品格生成的心理学基础。他认为在解释人们为什么要在法律中寻求无法实现的确定性问题时，“我们的回答是，因为他们还没有根除那种孩子似的对一个权威性父亲的需要，并无意识地试图在法律中发现其童年时代认为父亲所具有的稳定性、可靠性、确定性以及万无一失性的替代物”[2]（P165）。

法律秩序价值在博登海默的法律价值位阶中处于优位性的地位。一般说来，在诸多调整社会关系的手段与方法中，法律之治被赋予了首选性以确保社会秩序的稳定。无序表明存在着断裂（或非连续性）和无规则性的现象，亦即缺乏智识所及的模式，这表现为从一个事态到另一个事态的不可预测的突变情形。[10]（P204-209）而法律在达致秩序和谐、稳定性的同时又增长了法律的守成性、僵化性和压制性倾向。依据博登海默的综合法学观点，正如个人品格以后天基于伦理因素得以塑造一样，法律良好品格往往亦因法律技术以及法律方法的改进而得以培养。为了克服法律惰性的弊端，必须解决一个矛盾，即法的稳定性和变动性的矛盾，使之兼具稳定性与灵活性。[11]（P518）博登海默在关注“儿童恋父情结”的问题上认为，如果消除了对父亲替代物的欲求，那么，他们就会对法律有更加正确的认识。换言之，只有在对社会既有法律制度进行综合审视的基础上探寻其合理性与不合理性的成分并做出某种怀疑与变革，方能实现法律的该种惰性品格消减。但达致这一目标却是极为困难的，“因为这要求立法者具有政治家的敏锐、具有传统意识以及对未来之趋势和需求的明见，还要求对未来的法官和律师进行训练；这种训练强调专门的司法方法所特有的持久特征，同时还不能忽视社会政策和正义的要求”[2]（P424）。这表明，尽管法律惰性的存在是不容否认的事实，法律惰性品格的消减面临较大困难，但却并不是不可能。

（二）正义价值衍生法律惰性

正义价值对于法律来说也是至关重要的，一向为自然法传统所崇尚和强调，其所主张的丧失正义的法律不是真正的法律一直延续至今，博登海默也认为：“由于人们不会长期忍受他们认为完全不合理和难以忍受的社会状况，所以一个不具坚固的正义基础的法律秩序所依赖的只能是一个岌岌可危的基础。”[2]（P332）虽然正义具有变幻无常、可呈不同面貌的普洛透斯之面，但法律技术下的正义结果也能得以被感知并把握。对基本正义的要求产生了正义形式的趋同性，这便在形式正义与实质正义的问题上产生了颇为复杂的“优位纠缠”。作为实现正义手段的法律，虽然能够保证并促使正义的实现，但在实现正义价值的同时，法律惰性品格也往往如影随形。这一方面是由法律的特殊属性决定的，另一方面则是由法律独特的解决问题的方式所导致的。

在法律的特殊属性方面，出于对一般正义的要求，法律必须要能够解决社会现实中的一般性与普遍性问题，实现一般正义与普遍正义。这就决定了法律规则的产生在立法技术上通常要通过一般性的、抽象性的术语加以表达，在适用上必须产生普遍性的约束效果。因此，法律对于个殊情形的处理往往只能起到微乎其微的约束性影响，个殊正义的实现便难以得到万全保障。换言之，“尽管法律是一种不可或缺的社会制度，但是由于法律具有一般性与普遍性，所以它就可能因此而给解决每个个别案件带来困难”[2]（P420）。法律虽然能够保障社会最大正义的实现，但法律并不能保证正义实现上的“万无一失”，法律的特殊属性决定了法律在某些案件的处理上必然会因循守旧、亦步亦趋、缺乏变通，“法律的独特的解决问题的方式是指面对互相敌对的双方主张，法律必须作出支持一方、反对另一方的判决，即作出二选一的判决。这是一种或黑或白、或是或非的解决问题的方式”[12]。博登海默认为，正是法律本身“或黑或白”解决问题的方式引发了法律的僵化性等品格。法律作为法官判案的依据，需要在复杂的层面上考虑及实现正义以解决问题，这直接影响到法官对于法律正义价值的评判与取舍。由于法律惰性的先天弊端，在法律规则具有明确界限的场合，尽管直接适用某些法律规则已经明显不合时宜，有违正义，但出于对既存法律规则的“尊重与维护”，法官也不会轻易否定一项法律制度，而直接进行简单的“二选一”的单项选择，这在大陆法系国家尤为突出。因此，“在任何地方或任何时候，一个国家的实在法之所以一直是人们所抨击的对象，其理由就是实在法中的一些规定未能符合正义之标准……如果正义概念被认为就是严格适用实在法，而不考虑实在法的内容，那么这就违反了此一概念的普遍惯用法”[2]（P284-285）。在法律追求正义价值的基础上，正义与法律惰性品格的关系便出现了“倒打一耙的滑稽场面”，即法律最大程度上保障了正义的实现，但为了实现正义，正义往往又为法律戴上“奴役的枷锁”，导致法律惰性品格的产生。

三、法律“惰性品格”的消减

依据博登海默的综合法学视角，法律的惰性品格与法律的其他优良品格一样内生于法律的基本性质，相伴而生，它可以被视作一个铜板的另一面：“有光的地方，就有阴影。”[2]（P422）在博登海默看来，阴影的存在虽然无法避免，但却可以借助“探照灯”而使阴影淡然甚或显于无形，通过一定的法律方法或法律技术手段可以将法律惰性引发的消极影响消减至最小程度，“在一个变幻不定的世界中，如果把法律仅仅视为一种永恒的工具，那么它就不可能有效地发挥作用。我们必须在运动与静止、保守与创新、僵化与变化无常这些彼此矛盾的力量之间谋求某种和谐”[2]（P340）。

（一）通过法律自给性的消减

通过法律自给性的最大化满足是实现法律惰性消减的首要手段。法律的自给性程度由于受制于社会发展的需要，故其自给性的程度总是无法达致百分之百的完美状态，但却可以尽可能达致完善自身的效果，不失时机地融入最大化的即时性、社会性、专业性、正义性甚至是前瞻性的内容。虽然法律惰性的负面影响无法彻底克服，但却可以通过提升法律的自给性程度而使这种负面影响减至最小。博登海默赞同霍姆斯的观点——作为使松散的社会结构紧紧凝聚在一起的黏合物，法律必须巧妙地将过去与现在联系起来，同时又不忽视未来的迫切要求。[2]（P340）事实上，博登海默综合法学视角下的法律观正是要求法律实现过去、当今以及未来力量之间的协调与平衡，以满足法律发展的社会化需要，这便为法律自给性的实现提供了科学的思路。纯粹法学流派的观点将法律孤立起来，这种认为法律科学能够自给自足，完全以其自己的基本原理为基础且不受政治学、伦理学、经济学等学科影响的观点在博登海默的综合法学理论中得到了充分的否定。博登海默摆脱并超越了纯粹法学理论论断，认为法律无法摆脱社会生活习惯、伦理等因素的影响，故转而对法律人提出了更高层次的要求，无怪乎他援引了戴维·保罗·布朗的语段：“一个只懂法律的人，只是一个十足的傻瓜而已。”[11]（P522）

上述论断所引发的重要思考在于法律自给性的最大化满足以及法律关联学科的连接。博登海默认为，法律试图确保和维护自身的自主性，但这并不意味着法律是静止的或法律是无法完善的。因此，法律惰性的消减是可能的，通达法律自给性的最大化努力在于在法律制定与发展过程中（即在立法、司法、执法过程中）不断融入社会化因素以及前瞻性等因素，或者在立法技巧上为可能发生的法律适用的情形保留足够的完善空间。在此基础上的法律自给性程度越高则意味着法律的适应性越强，法律的保守时滞性越弱，表明法律惰性所引发的负面影响越小。因此，在博登海默看来，法律的自给性与开放性之间并不完全相悖，实现法律的进化发展必须使法律的自给性与社会力量进行有效结合，“法律的自主性只能是一种部分的自主性。试图把法律同外部的社会力量——这些社会力量不断冲击着法律力图保护其内部结构所依凭的防护层——完全分隔开来的企图，必然而且注定是要失败的”[2]（P259）。

（二）通过衡平原则的消减

遵从先例或法规增进了法律所固有的溯及力量与惰性力量，并使得法律具有了某种程度的抗变性质，试图通过司法行动从法律制度内部完全克服这一缺陷十分不易，真正有效的办法之一是通过衡平法原则对严格意义上的法律制度进行补充或修正。罗马人和英国人发展出了各自的衡平程序和制度作为对其严格法的程式化与僵化品格的修正，并对正统的法律制度的保守性所产生的不足之处加以纠正，“这些程序显示了法律的正义力量，亦即一种大体以目的论为指导的旨在使法律与社会公德保持平衡的力量”[2]（P343）。

法律对公平正义的满足是极其重要的，只要一个现行的法律制度满足了人们的基本需求，社会就会认为该法律制度是正义的；相反，“如果法律因其对必要的变革所具有的惰性或抑制力而不能逐渐适应或应对新出现的情况或问题，那么一场社会危机或革命有时就会使法律制度发生一次实质性的改革”[2]（P337），人们因此认为现行的法律制度应当被一种能更好地满足正义感的法律制度所代替。因此，当普遍性的法律与个案正义相违背时，为了法律的正义之道，“习惯上的法律普遍性在一个具体情形中就要被牺牲，以满足实现个殊正义的需要。为了正义的利益而背弃或放宽既定规范的要求被认为是必要的，尽管秩序倾向于常规性或一成不变地苛守规则”[2]（P334）。所以，在个别案件中运用公平正义的衡平原则可以解决法律的惰性，“一个衡平法上的判决，可能既不是以某一法律规则为基础，亦非旨在创设一个新的先例序列。它的唯一的目的就在于在一个以某种不可能以相同或相似方法在现实中重新出现的事实组合为特征的案件中公平地对待各方当事人”[2]（P336）。在某些案件中，有必要摒弃法律中的词语，有必要遵循理性和正义所要求的东西，有必要软化和缓解法律的刚性，为此而实现衡平。衡平因素的适用有效缓解了法律的刚性与不适应性弊端，确保了法官适用衡平原则的安全性与可欲性，形成诸如公平、诚实信用原则等组成了一个“衡平原则群”，通过发挥衡平原则的作用，方能达致“时间上平等”和“空间上平等”的正义结果。

（三）通过能动司法的消减

法律解释是博登海默视角下司法过程中的技术操作问题。法律具有天生的惰性，面向社会变化的事实往往显得“心有余而力不足”并且表现出一种“孩子似的怯懦”，这种不足与怯懦往往需要借助指导与帮助方能克制。“儿童恋父情结”所寄托的更多的是从父亲那里得到“未知情形”下的指导与帮助。由于法律建构起的社会生活模式与秩序模式先天带有局限性，这种法律惰性必然地对法律的解释提出了更高的要求，以避免法律制度的僵死性。因此，博登海默针对法律惰性的弊端重点强化了法律解释的适用以及法官能动司法的重要性。博登海默认为，“人们在遇见一个新体制所会产生的某些后果及状况方面的无能为力，实际上是一种认知的局限，即使是最富天赋、最为聪颖的人也无从避免这方面的局限性”[2]（P539）；另一方面，博登海默又强调：“法官可以……为防止法律大厦或该大厦之大部分腐朽或崩溃而进行必要的修正与弥补工作。他可以扩大或缩小现行的救济手段，偶尔还可以创制一种新的救济或辩护手段，但这须以正义要求采取这种措施为条件。”[2]（P585）在博登海默看来，人的认知能力虽然有限，但并不意味着对法律惰性的消极影响无能为力，他所指的对法律大厦的必要的修正与弥补恰恰成为法官能动司法的直接表达。

在法律解释的传统问题上，两大法系的法律解释都被理所当然地赋予了法律的正式渊源的地位。博登海默认为，实在法的存在永远无法囊括整个社会中的“活法”结构。虽然实在法在制定伊始已经考虑到了法律可预测性的因素，但这种可预测性毕竟也是不可靠的。法律解释的优点在于赋予特殊情形以相应的解决方法，以填补实在法的先天缺陷，将法律惰性的不利影响减至最小。值得赞同的是，英美法系的法官通常自诩为“社会良心的守护人”，即便法律解释的方法处在不断变化发展之中，也能够就某项实在法的漏洞给出合乎理性的解释，以保持法律的该种活力。基于法律解释的重要性，不难引出法律惰性消减的人为因素即法官造法因素。法官造法在大陆法系中并不为重视或承认，但不可否认的是，博登海默坚持的法官兼具着司法者与立法者的双重身份对于法律惰性的消减却富有实效并且意义非凡。英国的判例法传统正是法官造法的产物，法官虽然“遵循先例”，但却可依合乎正义标准的社会要求而做出不同的判决，从而使某一判例具有面向未来的约束力，同时这种约束力却是灵活的并且可以避免陷入僵死的绝境，“一旦过去的价值判断不再与现在的价值判断相一致，那么遵循先例与正义之间就会发生冲突。在这种情形下，在尊重先例与服从正义间维持一种有益的平衡这一棘手任务，由司法机关承担”[2]（P341）。但在法官立法的问题上，博登海默却倾向于赞同霍姆斯法官的立法定义：法官的确而且必须立法，但是他们只能在缝隙间进行立法，他们仅限于从克分子到分子的运动。[11]（P520）依据该种观点，博登海默承认了法官立法对法律惰性的抑制作用，但同时又将法官的立法权限理解为“夹缝中立法”，从而有效地防止了法官滥用司法权与僭越“立法权”，将法官的行为限定在合理的范围之中。

（四）通过调解仲裁的消减

博登海默认为，法律的僵化性或压制性等品格弊端源于法律一般性规则的形式结构，人们可以通过将司法制度完全个别化来避免这种僵化性，但如果放弃原则和规则而是依赖直觉对每个案件的特定事实做出反应，那么这种依个案而定的解决纠纷的方法就会与社会最佳利益大相径庭。为了有效化解法律惰性的僵硬性弊端，调解等方式的运用能够达致“以柔克刚”的效果。正如博登海默所关注的那样，调解、仲裁等制度对法律僵硬性的克制确实达致了无法替代的理想效果，“人们愈来愈多地运用调解或仲裁裁决方式，而这可以减少因法律的僵化性质而导致的有些弊端，如典型的对抗制诉讼所表现出来的‘要么全胜、要么全败’和‘胜诉方全得’的哲学。这会产生自愿的妥协或法院设定的妥协，从而‘由法院按照一种定量标准来分配双方当事人的权利义务’”[2]（P424）。

关于法律僵化性惰性的消减，博登海默颇为赞同中国式的调解制度等“怀柔手段”，特别强调了中国的法制传统与法制文化对法律惰性的影响。博登海默主张，“解决冲突和争议不能只靠法律措施，还要靠调解、仲裁等手段，用通俗易懂的话说就是要‘实行综合治理’”。[12]在博登海默看来，儒家思想并不鼓励好讼的态度，因为这种态度是以欲求最大程度上维护法律XLYv3Jr6jRPhGvonmPXbaw==制度所赋予的权利为特征的，而这与自愿妥协和迁就对手的那种友好克制的精神截然不同，“显而易见，儒家伦理对法律的僵化性持有一种更为极端的反感，而这种反感则主要反映在它对调解正义的强烈赞同”[2]（P421）。事实上，不仅是博登海默，美国的艾伯特·A.艾伦茨维格以及John E.Coons 似乎都对中国式的调解方法情有独钟。中国的调解制度溯源于儒家文化的传统，这种定纷止争的模式深深影响着我国的法律制度，调解制度的有效运用对有效克制法律的僵化性弊端效果颇为明显。当然，这些“怀柔手段”的运用必须是有一定限度的或仅仅是一种万不得已的补充手段，不能作为过分滥用的常态化方式，因为在许多情形中，法律对诉讼当事人的要求所做的答复必须是明确无误的行或不行。在法律僵化性弊端的消减上，虽然调解制度的作用是显著的，依赖调解的做法能够避免法律惰性弊端的显露，但却也让法律变得“徒有其表”，实践效果“适得其反”。在调解与诉讼的问题上必须坚持这样一种观点——不能依赖调解的优势而全盘否定诉讼的价值。建构合乎中国国情的调解制度必须坚持“调解适度、调解便利”的原则，适度性方能保持法律刚性的“张弛有度”，有效防止“过刚则断”的遗憾，从而提高司法效率，保持法律的活力与生机。

法律惰性品格的消减十分必要但应循序渐进，博登海默认为：“一个理想的法律制度可能是这样一种制度，其间，必要的法律修正都是在恰当的时候按照有序的程序进行的，而且，这类修正只会给那些有可能成为法律变革的无辜牺牲者带去最低限度的损害。”[2]（P343）因此，“只有那些以某种具体的和妥切的方式将刚性与灵活性完美结合在一起的法律制度，才是真正伟大的法律制度”[2]（P423）。博登海默所倡导的消减原则和路径对我们今天的法治建设仍然具有十分重要的理论和现实意义，不仅为我国的法治建设提供了明确的学理指导，也为个殊化法律问题的解决提供了具体的参考。

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