我国境外流失文物追索的法律分析

【摘要】近百余年来，我国流失在境外的文物不计其数。民间购买并赠予文物原属国的手段和外交手段并不是解决问题的长久之策。无论是根据国际法还是国内法，我国均享有境外流失文物的追索权。因此，我国应当认真剖析既存的法律机制，从对内、对外两个层面采取不同策略，维护我国对境外流失文物的追索权。

【关键词】流失文物 追索 国内法 国际法

我国境外流失文物的历史与现状

19世纪末至20世纪初的敌寇劫掠、毁损和民间的肆意盗掘，无不是对我国历史文化遗产的浩劫。改革开放后，中外交流日益频繁的同时文物的盗窃和走私活动也越发猖狂。根据有关学者的统计与考证，我国历年流失的文物总数已经超过了170万件。数目之大，触目惊心。

我国的文物追索过程面临颇多障碍。一方面，流失的年代久远，造成文物流失的原因和方式也是多种多样。另一方面，对流失文物进行追索主要是跨境追索，必然会涉及各国法律、国际条约甚至有关国家外交上的博弈。2002年12月9日，包括世界三大博物馆在内的十九家欧美博物馆、研究所联合发表了《关于环球博物馆的价值及重要性的声明》，明确反对将馆内展出的他国文物返还其归属国。该《声明》表示：“不管是以什么手段取得的，就目前来讲，馆内的所有物品（尤其指其馆内展出的文物）的所有权都归属于这些博物馆。同时也归属于这些博物馆所在地国家。①当年发动侵略战争的西方列强在战后和平时期竟然企图用一纸声明取得对我国流失文物的合法所有权。而我国一直坚持，基于文物国际主义原则，文物上所负载的精神财富可以全人类共享，但文物的所有权是绝对不能共享的。从我国流失出去的文物，其所有权当然属于我国。

我国追索境外流失文物的法律依据

国际法依据。1989年我国加入了1970年《关于禁止和预防非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》（以下简称1970年公约），1995年参与起草、制定并加入《国际统一私法协会关于被盗或者非法出口文物公约》（以下简称1995年公约）。

1970年公约承认国际合作的重要性，提倡通过外交渠道追索流失文物，要求缔约国采取措施防止文物的非法进、出口以及非法转让，并要求缔约国承担文物返还的义务。公约中关于禁止文物进口的条款对我国十分有利，它主要约束缔约国的博物馆或类似机构，禁止从其他国家进口非法出口的文物，禁止从他国博物馆、公共纪念馆进口盗窃的文物。

作为对1970年公约的补充，1995年公约主要涉及两方面问题：文物的非法移转以及原始所有人与善意占有人的利益冲突与平衡。该公约将一切违法发掘的或者虽然挖掘行为是合法的但是其持有状态是非法的文物都定性为被盗文化财产。缔约国购买人在取得他国文物时必须承担审慎义务以确保所取得的文物来源合法的，对该文物的善意占有人给予一定补偿。并且，只要某一文物的转移严重损害了请求国特殊利益或者被移转文物对请求国具有特殊意义的，缔约国即负有返还请求国该文物的义务。

尽管国际公约为我们通过法律手段追索文物提供了法律依据，但由于公约本身的局限性，导致在适用法律规范时常出现种种障碍：一是公约的法律效力并不溯及既往，导致公约生效前的流失文物的返还问题无法得到解决。二是公约没有规定系统的争端解决机制，导致文物返还缺乏强有力的保障。

国内法依据。回购和捐赠目前仍然是我国取得流失文物的主要手段。但这样的做法毕竟不是权宜之策，也不是追索文物的应然之举。笔者认为：除了援引公约的规定以外，追索因战争原因流失的文物，还可以采用外交磋商的方式；追索非因战争原因（如盗掘和非法交易）而流失的文物，还可以进行跨国诉讼。但是由于有些公约允许缔约国在参加时予以保留，而且公约的有些条款会与国内法产生冲突，所以在适用的时候难免会面临诸多法律障碍。

针对这些可能出现的情况，加大国内法的保护力度，在源头上杜绝非法流转就显得尤为重要。在国内法方面，我国1997年《刑法》将文物犯罪类型和与之对应的刑罚进行了专章规定。随后又颁布了《中华人民共和国文物保护法》和《中华人民共和国文物保护法实施条例》对文物进行了有针对性的保护。然而，由于法律具有滞后性，存在不足也是不可避免的。

其一，1982年的《文物保护法》并没有对民间收藏权给予肯定。文物的合法取得方式没有得到确认，所有权归属问题也不够清晰。这样就会造成大量文物利用法律空白在国有以及民间的“灰色市场”进行流转交易。在采用诉讼的方式进行国际文物追索时，也会因为法律的无法查明而对我方产生不利后果。这一问题在2002年《文物保护法》修订时得到了重视。除强调国家拥有所有权以外，肯定了民间收藏文物的合法性，并对民间获取文物的合法方式作出了列举式规定。不仅肯定了文物国有和私有可以并存的方式，也确立了国家和社会的双重保护机制。但是由于多为原则性规定，在具体的实践过程中还需要出台相关细则对其进行详尽的补充。

其二，我国现行国内法中对文物级别的划分缺乏严格标准，文物的重要性得不到统一的评定。为此，国家文物局于2007年出台了《文物出境审核标准》。取消了1759年（即乾隆六十年）的年限，规定今后只要是1919年以前的文物，除用以出境参加展览以及其他临时性事由以外，一律禁止出境；1949年以前生产、制造的文物，原则上一律禁止出境。通过推后出境禁止日期，加大国内法对文物的保护力度。

我国追索境外流失文物的法律策略

完善与文物保护相关立法及制度。首先，修改《文物保护法》，增加有关流失文物的专门规定，为中国政府对流失文物享有永久的所有权及追索权提供法源性依据。司法途径是目前追索文物和保护的主要方式，而诉讼的成功需要大量强有力的权属证据作为必要保障。为此，可以在通过法律确定文物属于国家财产的同时，赋予一些组织或个人适当的权利，使其能够代为起诉非法占有人。彻底消除人民法院在受理因追索境外文物而引起的案件以及其他非政府组织或个人在追索我国境外流失文物时因缺少法源性依据而产生的尴尬情形。与此同时，可以考虑增加对善意持有人和民事补偿制度的规定和加强对文物拍卖交易主体的监管等内容，在制度层面上最大限度地完善对文物保护的规定。

其次，规范文物拍卖市场，同时加大海关的监管力度。禁止通过拍卖的方式使外国私人或国家将我国文物运送出境。保持适当的倾向性政策，在国内法中渗透“宽进严出”政策，将所获得的其他文物市场国之文物，作为外交谈判时的交换筹码。

最后，全面收集和整理我国流失境外的以及境内现存文物的相关资料，实行统一的分类标准。全面、详细地进行清理和登记造册，并建立相应的文物资料数据库。该数据库可与国际刑警以及世界各大博物馆、研究所或历史、文化组织备案。明确流失文物的追索目标，提高文物追索工作的效率，而且对国内现存的文物也能够起到防患于未然的预防性保护。

充分利用现有公约并积极倡导国际新规则的形成。第一，审时度势地利用现有公约并积极参与保护人类文化遗产活动。国际公约中不乏关于文物保护的规定，我国在加入时，应该对其中对我国不利的条款声明保留；对其中有利于我国文物保护工作的规定，最大限度的利用。对于已经签署的公约，不能仅将其作为流失文物的追索依据，还应当借鉴其内容规范、完善国内法，减少现存文物的流失。

第二，积极主张对现有公约的修订并倡导拟定新的国际公约。随着我国综合国力的不断增强，加之国内学者对国际法的认识和研究的不断提高和深入，我国在一定程度上己经可以对于国际公约的态度由变被动为主动。在国际交往过程中，不仅可以对国际规则中有关文物的保护和返还问题提出自己制定与修改的方案，还可以提议并倡导拟定出新的国际公约，促进公平合理的国际新秩序的形成，更好地维护国家和人民的合法财产与正当利益。

第三，增强同其他主要文物流失国之间的国际交流与合作。2010年4月7日，我国受邀参加了在埃及开罗召开的，以追索流失文物和文物保护为主题的文化遗产保护及追索国际合作会议。此次会议不仅对从各国流失且在他国展出的古代文物进行统计，而且还对这些博物馆所在国家提出了归还要求。中国应该积极参与这一类活动，并且可以尝试着在条件允许的情况下成为此类活动的举办国。

再多的困难都不能阻止我国进行文物追索的脚步，因为它不仅承载着中华民族自豪感与认同感，更关涉到我国的文化主权。在法制越来越进步的今天，我们更要努力完善制度并且探寻合理的法律途径，为我国的境外流失文物追索难题寻找答案和新的方向。

（作者分别为陕西科技大学管理学院教授，陕西科技大学思政部硕士研究生）

【注释】

①杨晓涡：“文物归还的‘原罪’难题”，《凤凰周刊》，2006年第14期。

②赵薇：“我国流失海外被盗被掠文物回归的国际公约和法律问题浅析”，《法学之窗》，2008年第11期。

③黄风，马曼：“从丹麦返还文物案谈境外追索文物的法律问题”，《法学》，2008年第8期。

④郭玉军，靳婷：“被盗艺术品跨国所有权争议解决的若干问题研究”，《河北法学》，2009年第4期。

责编/王坤娜