现代替代性纠纷解决机制的构建
2013-12-29孟亮
【摘要】现代替代性纠纷解决机制(ADR)不同于传统的替代纠纷解决机制,而是多种纠纷解决机制的集合。通过民事诉讼程序的改革和实践经验的积累,我国已经认识到在诉讼程序中加强法官对案件的管理以及发挥当事人对程序的推动作用,在诉讼外充分利用和解、仲裁等方式降低进入庭审程序的几率。
【关键词】现代替代性纠纷解决机制(ADR) 民事纠纷 调解 仲裁
从世界范围来看,替代性纠纷解决机制ADR在发挥当事人自由意志和弥补法律自身局限性方面具有重要价值,已经成为必然的发展趋势。各国对替代性纠纷解决机制的利用可以分为三类:积极利用型,主要以美国为代表;保守型,仍然以诉讼程序作为化解民事矛盾的主要方法,德国为主要代表;中间型,既认识到了ADR的重要性,实践中也大量采用ADR处理民事纠纷,同时还通过程序设置,在一定程度上限制ADR的滥用,以日本为代表。
多元化纠纷解决机制在我国的现状
多元化纠纷解决机制是指在一个社会中,多种多样的纠纷解决方式以其特定的功能和运作方式相互协调地共同存在, 所结成的一种互补的、满足社会主体的多样需求的程序体系和动态的调整体系。①目前我国的替代性纠纷解决机制的主要形式是仲裁和调解。但是,我国仲裁作为替代纠纷解决机制的作用并没有完全发挥出来。这主要是由于以下几点原因:第一,仲裁的受案范围比较有限。仲裁法第三条规定:婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷;以及依法应当由行政机关处理的行政争议不能仲裁。这就将仲裁的范围限定在商事财产以及合同纠纷。第二,仲裁机构的发展并不完善。我国大部分仲裁机构属于半司法半民间的性质,在处理案件的过程中容易受到其他因素的影响,导致其专业性和公正性大打折扣。第三,我国社会公众对仲裁的认同完全达不到诉讼的程度,而且法院与仲裁机构之间缺乏必要的沟通,程序上的转换还很生疏,法院也没有向当事人推荐或建议利用仲裁的制度或先例。②仲裁机构实际上处理纠纷的能力所承担的分流诉讼的作用还远未充分发挥。
纠纷解决机制的运作方式
当事人在应对纠纷时,会结合自己、对方及所处环境等多方面因素,并结合自我诉求的可承受底线和采取不同纠纷解决方式而造成的机会成本进行分析,来确定最符合自身利益的纠纷解决方法。由于不同当事人的利益冲突呈现出多元化的特征,以及当事人价值观和社会关系的巨大差异,因此寻求最符合案件个性化特征的解决途径也是协调分歧、减少摩擦的必然选择。
当事人如何选择不同的纠纷解决方式。根据法人类学的研究,纠纷的过程可以分为三个阶段:第一,“不满”,即当事人意识到自己的权利受到了侵害,产生抵触情绪,希望通过自己的行动使权益恢复到受侵害之前的状态。第二,“冲突”,纠纷双方针锋相对,并试图依靠自身所拥有的证据、法理等方面的优势迫使对方屈服。第三,“纠纷”,当事人之间的冲突对周边的人和社会产生了一定的影响,并将特定问题上升到公共层面,往往需要通过第三方介入加以解决,而且相当数量的纠纷会进入该阶段。③因此,在不同阶段当事人对纠纷的处理态度也不尽相同,当矛盾不可调和时就需要借助外力对当事人进行疏导。
当事人在整个纠纷解决过程中并不是单纯被动的接受,他也在预测对方可能做出的行为选择,来确定程序的走向和寻求最佳的应对措施,正是这种心理的对抗,使当事人在你来我往的攻防转换过程中上演了一出法律博弈的好戏。在美国学者根据博弈理论对民事诉讼程序进行的分析中指出当事人和解失败的原因,一种是由于特定案件中一方或双方当事人对于诉讼的结果过于乐观;另一方面还可能是由于一方当事人拥有对方所不具备的信息。④因此,各种纠纷解决方式的应用就是要在当事人之间形成可确定的利益格局,该利益格局随着程序的进行逐渐清晰起来,当事人之间的辩论就是在对整个格局添砖加瓦,一方提出自己的主张和理由,由另一方表示接受或反驳,最后逐渐较少分歧,达成整体性的共识,而这种结果是最符合各方利益的。
替代纠纷解决方式的理论优势。与诉讼模式旗帜鲜明的双方分庭抗礼相比,替代纠纷解决方式则显得灵活许多,剑拔弩张的气氛也削弱不少。而当事人出于种种方面的考虑,如:程序所耗费时间、金钱成本,以及隐私的保密性,特定领域的专业性等,已经开始倾向于选择非诉讼的纠纷解决方式,最终进入法庭审理程序的案件数量也越来越少。替代性纠纷解决方式在劳动争议、知识产权纠纷以及土地和林木权争议等专业领域,以及行政性非诉讼程序和民间综合性或行业性纠纷解决机制等领域做出了积极的探索。
现代替代性争议解决机制的运行模式
在吸收传统替代性纠纷解决途径的基础上,现代替代性争议解决机制强调各种解决方式的相互结合,将两种甚至两种以上的和解方式运用到当事人纠纷处理的过程中,于程序开始时使用当事人易于接受的交流方法,待基本问题初步达成一致或无法达成一致时,运用强制力较强的方法为当事人制定出权威性的解决方案。以日本法上的民事调停制度、美国仲裁协会的小型审判、法院附设仲裁以及早期中立评价制度为例,在解决争议的过程中,现代替代性争议解决机制的运行模式都是围绕着当事人对争议解决的个性化需求而展开的,当事人的主体地位更受重视,处于裁决地位的第三人对程序的掌控也更加自如。
法庭外调解与仲裁相结合的模式。以日本法上民事调停制度的运作模式为例,日本法上的民事调停制度与诉讼程序截然分开的,从调停人员的组成、程序的进行和最终结果的确定都有自己的一整套体系。由法院委派专门的调停法官主持调停,调解委员会居中斡旋,调停法官运用自己所掌握的专业技能掌握程序的进展,促成当事人达成和解。同时,该制度在终结上又引入了仲裁的因素,从而使仲裁运行模式成为内嵌在调解模式中的可启动模式。可以说,它是介于自主对话解决和诉讼解决中间位置的纠纷解决制度。⑤
根据日本民事诉讼法,除了涉及劳动争议领域和家事调停范围的民事纠纷,当事人均可以向法院提交调停申请。法院受诉以后也可以依职权对认为应当先行调停的案件进行调停,因此,法院对案件是否进行调停有程序决定权。调停在简易裁判所进行,由法院组成调停委员会,特定情况下也可由单独的法官主持调停,为了方便当事人适用简易程序,对于不必要的事项可以不必进行,但是当事人必须亲自参加,否则要受到处罚。调停委员会或独任法官根据当事人提供的证据材料和陈述,发现争议焦点,确定证据可信程度,分配当事人权利义务,在查明案件基本事实的情况下指引当事人实现和解。在当事人无法自行和解的情况下,调停委员会可以在不违反当事人基本主张的限度内为当事人制定调停方案。调解模式启动后,针对民事调解法第二章“特则”中规定的三类特殊案件—地租增额减额请求的纠纷、商事纠纷和采矿造成公害的纠纷—当事人可以在调解过程中以形成的书面合意,⑥表示对调解委员会作出的决议无条件接受,一旦仲裁委员会制定出调停方案,本案即告终结,当事人需履行相应的法定义务。除了法院调停之外,日本国内各种行政性、民间性的仲裁机构蓬勃发展,在医疗责任纠纷、公害污染、消费者权益保障等相关领域都有专门机构为当事人提供法律咨询和援助,通过调解和仲裁的方式促进当事人自行解决纠纷。
法庭内调解与仲裁相结合的模式。随着西方国家民事诉讼制度改革的不断深入,管理性司法已经被明确下来成为法院审理案件,实现民事诉讼基本目标的重要途径。英国和美国近些年的民事诉讼改革就是以此为基础的。
美国于80年代中期开始推动在法院现代替代性纠纷解决机制,1990年《民事司法改革法》的颁布标志着法院对现代替代性纠纷解决机制的全面接受与发展,各级法院都开始了对如何充分利用现代替代性纠纷解决机制的积极探索。美国司法实践中与民事诉讼程序相衔接的现代替代性纠纷解决机制可以分为两种:基本型和混合型,前者全国各地均有普遍应用,后者则是由某些地区法院所独创和实行的。⑦其中基本型主要包括调解和法院附设仲裁,调解由当事人申请或法院强制举行,当事人首先对程序事项达成一致,然后各自陈述观点,调解员通过“穿梭外交”即分别与一方当事人单独会面,帮助当事人发现解决思路,最终制定出解决方案。整个过程就是促使当事人放弃过高的要求,转而去发现彼此都能接受的化解方法。而法院附设仲裁大多数属于强制性的前置程序,当事人在进入庭审程序之前必须首先由法院对争议作出仲裁裁决,该裁决并不是终局性的而且限定在一定范围内,如不得超过特定金额,不得为执行设立附加条件等,这种仲裁模式仅仅是为双方提供辩论和举证的机会,方便法庭查明事实,简化庭审程序。当事人在仲裁作出后仍然可以向联邦地区法院提起诉讼,仲裁的相关内容不能左右受诉法官对案件形成心证。虽然如此,实践中仲裁一般都能为当事人提供皆大欢喜的仲裁结果,当事人再次提起诉讼的情况比较少见。
美国各州法院针对各自受案的不同特点,制定了不同的混合型纠纷解决程序,其中以早期中立评价、中立专家事实发现、简易陪审团审判、聘请和小型审判最具有代表性。这些程序在以下几个方面具有共通性:第一,双方当事人的合意是程序开始的最重要原因,法律的强制性规定仅限于特定范围。第二,由当事人、公共团体或法院选取中立第三人对案件加以裁断,该第三人具备当事人争议领域的必要专业技能,大多数情况下是法官或律师。第三,程序具有非正式性,非常简化和灵活,1990年至1993年的数据显示,俄亥俄州北部地区联邦法院实行建议陪审的案件中82%比同类案件的平均审理时间减少337天。⑧第四,当事人能将自己从单一的当事人身份中解放出来,处于更加中立和冷静的立场中去分析双方的主张,预判程序的发展方向。
我国现代替代性纠纷解决机制的构建
我国替代性纠纷解决机制发展进入瓶颈阶段。我国的诉讼外纠纷解决方式虽有传统优势,但是,其运作机制已经不适应国内民事纠纷的发展趋势,功能的发挥也进入瓶颈。造成目前这种情况的原因是多方面的:首先,由于人们的生活方式较之以前更加多变,社会关系也更加复杂,简单的劝说和教育所发挥的作用已经不能和之前同日而语,而新型的人民团体自治方式并未成熟,人民调解重新焕发生机仍要假以时日。其次,法律对调解和仲裁的程序性约束逐渐增多,而调解和仲裁也吸收了特定的司法原则和程序,出现了诉讼化的趋势。具体表现为仲裁运行中当事人意思自治的减弱、诉讼性质的加强,如仲裁程序僵化、仲裁协议要件要求过严、强制仲裁员名册制、司法监督过度等⑨,最后,调解员和仲裁员个人素质和专业水平参差不齐,在处理争议的过程中出现了作出决定过于武断、强制当事人接受和解方案、甚至收取贿赂为一方当事人牟利的现象,其公正性和权威性也因此受到社会成员的质疑。
完善我国现代替代性纠纷解决机制的制度设计。我国现代替代性纠纷解决机制的构建应当以当事人和社会的不同需要为基准,即纠纷是否妥善解决要从当事人的个体性和社会的群体性两个方面进行考察。前者是具体案件下特定当事人根据自身情况形成的对最终判决的可接受范围,后者是在类似案件的情况下,社会整体范围内可被普遍接受的判决结果。只有个体性和群体性均被满足的情况下,该纠纷解决的方式才能够被当事人和社会所接受。
第一,仲裁与调解的程序性衔接。针对民事纠纷产生和发展的实际情况以及当事人诉求的不同特征,即使在非诉讼阶段,仅仅利用单一的纠纷解决方式远远无法达到当事人个体性和社会群体性的双重要求,更要在非诉讼纠纷解决方式之间进行功能性的调和以满足社会成员多元化的需求。我国在交通纠纷、医疗事故纠纷等领域均可采用这种方式,能够为倡导当事人结合自身实际利益合理选择诉讼外的纠纷解决方式提供平台。
第二,完善诉讼中的和解制度。司法实践中,法院会大量利用调解,由于法律对调解的使用条件并没有明确的限制,以至于出现了反复做当事人思想工作,久调不决,甚至强制一方或双方当事人接受调解意见,违背当事人的自愿,最终导致当事人反悔,引发更多的上诉、申诉和上访的恶性循环。笔者认为应当从以下几个方面入手:首先,当事人在调解员的选人过程中应当处于主导地位,实现调解人员的专业化制度化,建立专门机构对案件进行调解;其次,明确调解协议的效力等同于最终判决,当事人不执行调解协议的规定需承担不利后果;在特定情况下对调解协议存在异议可以提起申诉;最后,结束将调解率作为衡量法官业绩的标准,不得下达调解结案率的硬性指标,并建立调解人员的监督机制和责任追究机制。
第三,对仲裁制度进行改革。我国《仲裁法》于1995年开始实施,在这20年间,仲裁制度的前进步伐并不明显,仍与国际通行做法存在相当的距离。⑩因此在今后的工作中应当以下几个方面为重点:首先,完善《仲裁法》的法律条文,在我国仲裁法行政色彩过于浓厚,对当事人自由意志做出了过多的干预,并且在仅有的80个条文中原则性规定过多,对许多重要的程序都没有规定,这些都需要列入今后法律修订的日程中。其次,重视仲裁程序化的现象,应当减少在当事人仲裁协议的要件要求、对仲裁员的选任程序、仲裁程序等部分出现繁琐和过于严格的规定。最后,增加临时仲裁制度的规定。临时仲裁是由当事人双方对自己所涉及的仲裁案件自行创设仲裁程序。大多数国家都承认临时仲裁的效力,我国加入的《纽约公约》中同样也包括临时仲裁。对于标的较小、但结案时间要求紧迫的案件可以允许当事人适用临时仲裁。
【作者为对外经济贸易大学博士研究生】
【注释】
①范愉:“以多元化纠纷解决机制保证社会的可持续发展”,《法律适用》,2005年第2期,第2页。
②⑦范愉:《非诉讼纠纷解决机制研究》,北京:中国人民大学出版社,2000年,第494页,第234页。
③曾宪义:《非诉讼纠纷解决机制研究》,北京:中国人民大学出版社,2000年,第275页。
④[美]道格拉斯·G·拜尔等:《法律的博弈分析》,严旭阳译,北京:法律出版社,1999年,第280~303页。
⑤[日]小岛武司,伊藤真:《仲裁外纠纷解决法》,丁杰译,向宇校,北京:中国政法大学出版社,2005年,第60页。
⑥王亚新:《对抗与判定—日本民事诉讼的基本结构》,北京:清华大学出版社,2010年,第188页 。
⑧[日]石川明:《比较裁判外纷争解决制度》,东京:庆应义熟大学出版会,1997年,第104~108页。
⑨武斌:“论仲裁的诉讼化及其克服”,《研究生法学》,2009年第24卷第5期,第8~9页。
⑩赵健:“回顾与展望:世纪之交的中国国际商事仲裁”,《仲裁与法律》,2001年第1期。