论中国式按揭*

孟祥沛

（上海社会科学院法学研究所，上海200020）

按揭一词，源自英文“mor tgage”；我国的按揭制度，亦是由英国经我国香港地区而传入。自20世纪90年代前后，我国大力推行住房制度改革，逐步取消长期以来的实物分房制度，实行住房货币化、商品化、市场化，由此推动了房地产行业的蓬勃兴起和繁荣发展，在这种背景下，商品房买卖按揭被引入我国，并已成为我国居民购买商品房的主要方式，在我国房屋买卖和银行贷款活动中发挥着越来越重要的作用。

一、问题的提出

我国目前的房屋按揭包括期房按揭和现房按揭两种形式，前者是指买卖未竣工房屋的按揭，后者是指买卖已竣工房屋的按揭。其中，期房按揭又称三方按揭，其操作程序一般是由房地产开发商、购房人和贷款银行三方签订合同，明确约定贷款银行向购房人提供一定比例的购房贷款，购房人分期偿付贷款并以其对所购房屋的权利向银行提供担保，1房地产开发商同时为购房人向银行提供保证担保。与英美法系国家的按揭制度相比，我国的期房按揭不需要转移购房人的财产权利，同时又创造性地附加了房地产开发商的保证责任，由此形成一种既不同于英美法系国家的按揭制度又区别于德、日等大陆法系国家的不动产买卖抵押贷款制度而独具中国特色的按揭制度，因此，有人称之为“中国式按揭”。2

自按揭制度被引入我国以来，国内法学界关于按揭的法律性质一直存在较大争议，不动产抵押说、权利质押说、让与担保说、双重担保说、新型担保说等观点莫衷一是。其实，现房按揭的法律性质并不复杂，现房按揭法律关系的主体只有购房人和银行，购房人以其因购买房屋而获得的房屋所有权对房地产开发商所提供的购房贷款提供担保，其法律性质显然属于不动产抵押。购房人向开发商以外的房屋所有权人购买二手房时办理的按揭，同样属于这种情况。因此，学者关于按揭法律性质的争议主要就集中在“中国式按揭”这种期房买卖中的按揭之上。

正因为学界对中国式按揭的法律性质存在较大争议，所以按揭的做法虽然在各地被广泛采用，但我国相关法律规定中却很少出现“按揭”一词，而是较多使用“住房担保贷款”的称谓。如1997年中国人民银行的《个人住房担保贷款试行办法》第2条规定：“个人住房担保贷款（以下简称贷款）是指借款人或第三人以所购住房和其他具有所有权的财产作为抵押物或质物，或由第三人为其货款提供保证，并承担连带责任的贷款。”该条所规定的“借款人以所购住房作为抵押物为其货款提供保证”实质上就是按揭。“按揭”一词最早在全国性规范文件的出现，见于2006年5月国务院办公厅转发建设部、发改委、监察部、财政部、国土资源部、中国人民银行、税务总局、统计局、银监会九部门《关于调整住房供应结构稳定住房价格的意见》，该意见第5条规定：“为抑制房价过快上涨，从2006年6月1日起，个人住房按揭贷款首付款比例不得低于30%。”除该意见之外，我国法律法规或其他规范性文件中均有意无意地回避使用“按揭”一词。

按揭法律性质的争议还直接导致了按揭称谓和做法的千差万别。对于按揭贷款购房，不仅各家银行在格式合同中对按揭权利义务的规定很不一致，而且按揭的称谓也是五花八门，有“楼花按揭”、“楼宇按揭”、“银行按揭”、“房地产按揭”、“按揭抵押贷款”、“期房抵押借款”、“预售商品房抵押”等多种。这种混乱的现象直接制约了按揭制度的规范和进一步发展。同时，按揭法律关系中可能会产生期待权担保与开发商保证担保、按揭权与在建工程抵押权、期待权担保与工程款优先受偿权、按揭权与普通债权等诸多矛盾。在这种情况下，探讨中国式按揭的法律性质和实现途径，理顺按揭当事人之间的权利义务关系，无论是对于我国担保法的修改和完善，还是对于我国商品房市场和金融市场的健康发展以及对于司法实践中相关争议的顺利解决，都具有重要的现实意义。

二、中国式按揭的特色和合理性

中国式按揭与英美法系国家的按揭制度相去甚远，二者最大的差别体现为两点。一是关于房屋权利的转移。在英美法系中，按揭设定后，作为按揭人的购房者要将其对标的房屋所拥有的权利转移给按揭权人（银行），同时按揭人享有回赎权这一重要的权利。“Mor tgage之本意为让与担保，目的在于移转财产担保债务之清偿”3；“按揭是属主、业主或归属主将其物业转让于按揭受益人作为还款保证的法律行为效果。经过这样的转让，按揭受益人成为属主、业主或归属主。还款后，按揭受益人将属主权、业主权或归属主权转让回于原按揭人”4。中国式按揭则不发生房屋权利的转移，也不存在回赎权问题。二是法律主体和法律关系不同。英美法中的按揭关系一般不涉及房地产开发商，仅在购房人（即按揭人）和银行（按揭权人）之间发生作用，而中国式按揭采用三方按揭的做法，将房地产开发商的保证义务作为按揭关系的必要组成部分，房地产开发商和购房人都成为按揭关系的主体。

中国式按揭与英美按揭的比较表

相比英美法系国家的按揭，我国的按揭制度摒弃了标的房屋权利的转移，这种做法完全契合了中国人的传统心理。“居者有其屋”是中国人千百年来的梦想，我国住房制度改革以来的房屋市场化更给现实中的每个人提供了实现这个梦想的机会。购买房屋成为现代人一生中最大的一笔投资，拥有属于自己的房产成为现代人一生中最迫切的需求。然而，英美法中的按揭制度，需要转移购房人对标的房屋的所有权利。对中国人来讲，如果实行这样的制度，则自己为购买房屋一下子拿出多年积蓄，支付几十万甚至上百万的首付，然而房屋的权利人却不是自己。虽然自己享有回赎权，当十几年甚至几十年后贷款还清时，房屋所有权会回转到自己名下，但购房人拥有房产的梦想要等待如此漫长的时间才能实现，在其实现前，自己等于住在别人的房屋里。这无论从观念上还是感情上都很难让人接受。因此，英美法的按揭制度通过不动产权利的让与来进行担保的做法并不适合中国的国情。中国式按揭的做法，摒弃了标的房屋权利的转移，满足了购房人拥有属于自己的房屋的需求，易于为我国老百姓所接受，有助于按揭制度在我国的迅速发展。

中国式按揭的最大特点，就在于在按揭关系中，加入了房地产开发商的保证义务。因此，中国式按揭至少要涉及房地产开发商、购房人和银行三大主体，每个主体都具有双重的身份，并由此形成三层法律关系：其一，房地产开发商和购房人之间的关系。购房人与房地产开发商签订商品房买卖合同，从而形成房屋买卖合同关系。购房者将一定比例的首付款交予房地产开发商，开发商依合同向购房者按时保质保量交付房屋并办理房产证；其二，购房人和银行之间的关系。购房人向银行申请首付款以外其余房款的贷款，由此和银行形成借款合同关系。同时，购房人以自己对所购房屋的权利向银行提供担保，由此与银行又形成担保法律关系。在这两种法律关系中，购房人的身份既是借款关系的借款人，又是担保关系的担保人；银行的身份则相应地成为借款关系的贷款人和担保关系的担保权人。其三，房地产开发商和银行之间的关系。购房人申请贷款后，银行将其向购房人所提供的贷款一次性支付给房地产开发商，房地产开发商则对购房人的贷款予以保证担保，由此在开发商和银行之间形成保证合同关系。

按揭的最大作用就是有效地将房屋买卖与担保贷款结合在了一起，满足了购房人、房地产开发商和贷款银行三方不同的利益需求。第一，按揭解决了购房人一下子拿不出一大笔购房款的燃眉之急，在“先居住后付款”的模式下帮助其实现了拥有私人房屋的愿望。第二，按揭解决了房地产开发商销售上的难题，促进了房屋买卖，加快了资金回笼速度，有助于其进一步扩大再生产。第三，按揭解决了银行流动性资金的闲置问题，帮助其找到了一个比较安全的投资渠道，有利于银行发放优质贷款，提高收益。然而，在房屋预售法律关系中，三方当事人所获取的利益与其所承担的义务和风险却是不均衡的。对于房地产开发商来说，由于房款已全部到位，只要保证按时按质交付房屋即可高枕无忧，交易风险少而又少。对于购房人来说，由于其交付的只是20%至30%左右的首付款，风险虽然存在但也不是最大。而对于贷款银行来说，占房款高达近70%至80%的贷款已划入房地产开发商的账户，而房屋贷款的收回需要长达十几年甚至几十年的时间，在这期间，既存在若干难以预料的房屋建设中的风险，包括自然风险和房地产开发商破产风险，又存在购房人因经济状况恶化而无力偿还贷款的风险。于此情形，如果没有房地产开发商的保证担保，银行参与按揭的积极性必然受到极大的遏制。而如果缺少银行的参与，很少购房人能一下子支付全部房款，由此导致房屋买卖交易难以成功，房地产开发商也无从谋取利益。要实现三方主体的共赢，就必须加大房地产开发商的义务而确保降低银行贷款的风险，为此，中国式按揭创造性地添加了房地产开发商的保证责任，使房地产开发商在获取较大利益的同时也承担相应的责任和风险，以此降低了银行的放贷风险，提高了银行贷款的安全性，增加了银行发放房屋贷款的积极性。中国式按揭既使三方主体的利益都得到保障，又使三方主体的权利和义务、收益与风险趋于对等和平衡，体现了制度设计上的科学性和合理性。

三、中国式按揭法律性质的辨析

从内容上来说，中国式按揭包括两重担保关系，一个是房地产开发商对于购房人贷款向银行提供的保证担保，另一个是购房人以其对所购房屋的期待权而向银行提供的担保，二者缺一不可，因此，中国式按揭在法律性质上是由这两种担保关系有机结合在一起而形成的复合担保。学界争议中的不动产抵押说、权利质押说、让与担保说、新型担保说等往往都是针对中国式按揭中所包含的购房人期待权担保的性质而言的。

（一）不动产抵押说

不动产抵押说认为，根据按揭权人（银行）与按揭人（购房人）之间的权利义务关系，期房按揭的目的是为了担保债务的清偿，担保物的占有及使用仍为按揭人所有。按揭权人的权利与抵押权人的权利亦大体相同。无论是在设立目的方面，还是法律效力方面，期房按揭都与房屋抵押基本相同，期房按揭并未超出抵押的范畴。5不动产抵押说是我国学术界和司法界的主流观点，在其影响下，我国部分行政规章以及最高人民法院的司法解释都将期房担保视为一种不动产抵押，司法实践中的实务操作也都是比照不动产抵押的相应规定进行的。

然而，不动产抵押说在我国现存法律体系下也存在难以自圆其说的尴尬。期房买卖的购房人在与房地产开发商签订买卖合同时，标的房屋尚在建设之中，购房人对标的房屋所拥有的权利只是一种期待权，虽然这种期待权将来在一定条件下可转化为所有权，但它毕竟与所有权不同，在我国严格坚持物权法定主义的前提下，在期待权上设立担保物权缺乏法律依据。同时，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第113条规定，以自己不享有所有权或者经营权的财产作抵押，应当认为抵押无效。由此可见，购房人不能在自己并不享有所有权的期房上设立不动产抵押。此外，按照物权的基本理论，传统的抵押权一般必须直接指向现存的、具有一定交换价值的财产或及时物化的权利，期待权价值难以估量，在期待权上设定抵押缺乏可行性。虽然我国《物权法》及最高人民法院的有关司法解释规定在建房屋可以进行抵押，但其立法目的仅在于解决房地产开发商的资金难题，确保建设项目顺利完工，因此有权在在建房屋上设立抵押权的主体也应理解为仅限于房地产开发商。

（二）权利质押说

权利质押说认为，购房者在与银行签订按揭合同时，购房人向银行提供的担保物并不是事实上存在的不动产，而是一种债权请求权和获得将来利益的期待权，其设定和法律效力更符合权利质押的特点。6我国目前通常通行的做法即期房按揭中购房人和房地产开发商将房屋买卖合同、房款发票或收据以及其他购房人权利证明文件交由银行保管的做法，7正是按揭属于权利质押性质的体现。

权利质押说将期房按揭中购房人向银行提供担保的标的物归结为一种获得将来利益的期待权，这种观点是正确的，但将这种期待权担保归为权利质押则与法理有悖。“作为质权的财产权利，不得与质权的性质相冲突。质权系设定于动产之上的担保物权，在不动产上不得设定质权”。8尤其是，我国《物权法》严格规定了权利质押的法定性。《物权法》第223条规定：债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：（1）汇票、支票、本票；（2）债券、存款单；（3）仓单、提单；（4）可以转让的基金份额、股权；（5）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；（6）应收账款；（7）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。根据其中第七项的兜底条款，权利质押的标的必须是法律或行政法规规定可以出质的其他财产权利，在法律和行政法规目前尚无明确规定之时，将期待权担保视为一种权利质押显然于法无据。

（三）让与担保说

让与担保说认为，英美法上的按揭与大陆法上的让与担保都源于罗马法中的信托担保，二者都是通过权利的转移来担保债权的实现。我国期房按揭实务中，购房者与银行在商品房预售合同中常常约定，在按揭人不能履行还贷责任时，按揭银行可以直接取得按揭人在房屋买卖合同中的全部权益以清偿所有欠款。可见，实践操作中，按揭合同中所规定的银行的权利类似于按揭标的物所有人的权利。确定期房按揭的让与担保法律性质可以使贷款银行在借贷人偿还本息前享有按揭标的物的所有权，利于银行债权的实现。9

然而，我国《物权法》明确规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”我国法定的担保物权只包括抵押权、质权和留置权三种，在信守成文法主义的中国，让与担保的存在缺少法律上的根据。而且，让与担保中将担保标的物的所有权“让与”担保权人这一做法本身就违背了我国担保法关于不得约定债务人不履行到期债务时担保物为债权人所有的规定，“引进让与担保对中国物权法的体系构造将造成极大的冲击”10。

（四）新型担保说

新型担保说认为，按揭是不同于抵押、质押、让与担保的新的物权形式，也是我国传统物权形式所无法容纳的，在物权法定的背景下，应该将其归于一种新型担保而为我国法律特别是物权法所承认。11然而，新型担保说也只是法学研究中的一种立法论思考，它忽略了将期房按揭通过立法变革归入我国现行担保体系的可能性。

（五）小结

综上，在我国既有法律制度的框架下，将期房按揭中期待权担保的法律性质归于不动产抵押、权利质押、让与担保、新型担保中的任何一种均不合适。期房按揭中期待权担保的法律性质如何准确定位这一问题的顺利解决有赖于立法的改进或者商品房预售制度的重大变革。

有学者注意到中国式按揭所包含的双重担保关系，认为：“中国式按揭实质就是双重抵押担保，……购房人要向银行提供的是双重抵押担保，一是开发商的在建商品房工程，二是购房者交付首期购房款后取得的商品房的期待物权。”12这种观点认识到中国式按揭的复合属性固属难能可贵，但它将房地产开发商的保证担保理解为在建商品房工程的抵押担保，这既不符合我国的司法实践，又在理论上混淆了在建商品房抵押担保与保证担保的区别。

四、期待权担保的法律效力和发展前景

（一）期待权担保的适当定位

虽然在我国既有法律制度的框架下，将期房按揭中期待权担保的法律性质归于不动产抵押、权利质押、让与担保、新型担保中的任何一种均不合适，但如果对我国现行法进行一定程度的修正，则完全可以将预售商品房期待权担保纳入法律体系，将其定位于不动产抵押、权利质押、让与担保都存在可行性，只是三种定位方式在立法难度和妥当性上存在明显差异。

我国期房按揭中期待权担保的具体做法的确和让与担保非常相似，但如将期待权担保定位于让与担保，在信守成文法主义的中国，就要通过立法将让与担保规定为法定的物权种类，而这种做法又与我国担保法中反对流质条款的原则相抵触，引进让与担保可能会对中国物权法的体系构造造成极大冲击。即使是在承认让与担保制度的日本，也未通过法律法规明确规定让与担保，而只是将其作为一项非典型担保制度在司法裁判中对其法律效力予以确认。因此，将期待权担保定位于让与担保的立法难度甚大且不够妥当。

虽然一般民法理论认为，质权系设定于动产之上的担保物权，在不动产上不得设定质权。但在不动产相关权利之上，仍然可以设定质权。实际生活中已有这样的先例。如关于公路桥梁、隧道等的收费权担保问题，国务院《关于收费公路项目贷款担保问题的批复》中规定，公路建设项目法人可以用收费公路的收费权质押方式融资，向银行申请贷款。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第97条规定，以公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权出质的，按照《担保法》第75条第4项规定的“依法可以质押的其他权利”处理。可见，将期待权担保定位于权利质押具有一定的可行性。但是，要将期待权归于“依法可以质押的其他权利”，仍然需要明确的法律依据，要么是修正《物权法》第223条的兜底条款，将“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”修改为“法律、行政法规不禁止出质的其他财产权利”，并同时修正《担保法》的相关规定；要么是颁布新的法律法规明确期待权可以质押。可见，通过立法将期待权担保定位于权利质押具有一定的可行性，但仍有不小的难度。

期待权虽然是一种债权，但通过预告登记等制度可赋予其一定的物权效力，从而使其具备一定的物权性质。《物权法》第20条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”由此，不动产期待权在预先登记的条件下已被赋予一定的物权特性，具有对抗第三人的效力，只需要通过立法将符合一定条件的不动产期待权明确规定为物权（或准物权）即可。期房按揭之时购房人对标的房屋并不享有所有权，因此此时的期待权属于一种他物权而非自物权，期待权担保属于他物权抵押。不动产抵押有广义和狭义之分，狭义的不动产抵押指不动产自物权（所有权）的抵押，广义的不动产抵押还包括不动产他物权的抵押，像我国现存的城市建设用地使用权抵押、农村土地承包经营权抵押等都属于不动产他物权抵押，而房屋期待权担保即可视为这样一种不动产他物权抵押。可见，将期待权担保定位于不动产抵押具有较大可行性。同时，我国现行法律法规都将不动产期待权担保视为一种不动产抵押，司法实践中也都是比照不动产抵押的相应规定操作的。综上可以认为，将期待权担保定位于不动产抵押的立法难度相对较小，且与实践中的通常做法相一致。

（二）期待权担保的法律效力

如前所述，如果要通过对我国现行立法的修正将预售商品房期待权担保纳入法律体系，将其定位于不动产抵押立法难度较小且比较合适，那么，在现行立法尚未得以修正的背景下，期待权担保具有什么样的法律效力呢？笔者认为，期待权担保完全可以参照不动产抵押的相关法律规定进行规范和操作。

虽然我国《物权法》、《担保法》等并未将期待权担保赋予不动产抵押的法律地位，但部分行政规章以及最高人民法院的司法解释都将期房担保视为一种不动产抵押，司法实践中的实务性操作也都是比照不动产抵押的相应规定进行的。例如，我国建设部1997年5月9日颁布的《城市房地产抵押管理办法》第3条规定：“本办法所称预购商品房贷款抵押，是指购房人在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第47条规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”

设定期待权担保应办理抵押登记手续。根据建设部2008年1月22日通过并颁布的《房屋登记办法》第71条的规定，申请预购商品房抵押权预告登记，应当提交登记申请书、申请人的身份证明、抵押合同、主债权合同、预购商品房预告登记证明、当事人关于预告登记的约定等材料。

期待权担保作为不动产抵押经预告登记后，一般具有以下法律效力：一是保全债权效力，即通过预告登记对债权予以记录和公示，使得与预告登记请求权内容相冲突的物权变动皆为无效，以此保证了以未来物权变动为内容的债权的实现；二是顺位保护效力，即保全请求权的顺位，使其具有排斥后续登记权利的效力；三是破产保护效力，即经预告登记的请求权在不动产物权人破产时享有对抗其他破产债权人的请求权的权利；四是预警效力，即办理预告登记后登记内容具有预警效力。13

虽然我国在按揭实务操作中将期待权担保比照不动产抵押办理，但期待权不是法定的不动产物权，因此期待权担保与不动产抵押在法律效力上仍存在差异，本文第五部分将结合期待权担保、按揭权与房屋按揭中其他相关权利关系的处理规则予以详细论述。

（三）期待权担保的发展前景

中国式按揭在很大程度上是以我国商品房预售制度的存在为前提的，期房按揭之所以存在法律性质认定上的种种尴尬，商品房预售制度本身存在的种种弊病是其直接原因。商品房预售制度不同于房屋预约销售制度，该制度作为一种单边的风险分担制度存在相当的不合理因素，而中国式按揭正是对该制度的不合理之处进行调整和弥补的产物。如果商品房预售制度被取消，则期房按揭将不复存在，期待权担保也将无从谈起。

事实上，很早就有人提出取消商品房预售制度。中国人民银行2004年8月15日发布的《2004年中国房地产金融报告》就认为：“很多市场风险和交易问题都源于商品房新房的预售制度，目前经营良好的房地产商已经积累了一定的实力，可以考虑取消现行的房屋预售制度，改期房销售为现房销售。”该报告触及了最为敏感的房屋预售制度，因而令房地产业界反响激烈。四天后建设部急召各大房地产开发商，并邀请金融部门和中国社会科学院等单位人员举行“关于商品房预售制度与管理座谈会”。“在这场开发商占有数量优势的会议上，向央行发出了反对的声音：在当前房地产政策环境和市场环境下，取消期房预售是不现实的。承袭这一结果，8月24日，建设部新闻发言人态度鲜明地称，国家近期不会取消商品房预售制度。”14由此，该报告并未对房地产交易实践产生任何实际影响。

此后，要求取消商品房预售制度的呼声不绝于耳。在2009年的全国“两会”上，也有代表提交提案指出，房地产预售制度已成为房地产市场不规范的主要根源之一，建议予以取消。2010年1月，广西壮族自治区全区住房和城乡建设工作会议召开之际，自治区住房和城乡建设厅宣布，广西将选择南宁市作为取消商品房预售制度的试点。15然而，两天后其又解释说，试点取消商品房预售的制度目前还未正式制定颁布，尚处在一个细则初步拟定的阶段，随后便不了了之。2012年7月，中国社会科学院发布《中国住房发展(2012)报告》，明确建议在目前开发商商品房库存量较大的条件下适时取消期房预售制度，有利于控制开发商资金链促其快建快销。许多学者亦提出取消预售制度，认为“中国住房预售制度有重大缺陷。从房地产市场发展的规律而言，取消预售制度是一个必然的趋势和选择。”16

从国外经验来看，在许多国家房地产市场发展的初期，几乎都实行过商品房预售。但随着市场发展成熟和一些国家住房总体供需平衡、住房问题基本得以解决，大多国家已经取消或限制预售制度。

因此，笔者认为，中国式按揭中的期待权担保是伴随着商品房预售制度的存在而产生的一种法律现象，而商品房预售制度作为一种暂时性、阶段性的制度，当它完成历史使命时自然会被取消，届时期待权担保以及中国式按揭都将不复存在。

五、期待权担保、按揭权与房屋按揭中其他相关权利关系的处理

中国式按揭设定以后，如果购房人不能如期偿还银行借款，银行就需要通过法律途径实现按揭权。此时与期待权担保并存的，还有房地产开发商的保证担保，而且与银行的按揭权同时存在的还可能有银行的在建工程抵押权、承包人的工程款优先受偿权以及房地产开发商其他债权人的普通债权。银行按揭权的顺利实现有赖于这些关系的妥善处理。

我国部分行政规章以及最高人民法院的司法解释都将期房担保视为一种不动产抵押，司法实践中的实务性操作也都是比照不动产抵押的相应规定进行的，因此下文以将期待权担保定位于不动产抵押为前提展开讨论。

（一）期待权担保与开发商保证担保的关系

作为一种双重担保，中国式按揭中银行所享有的按揭权，既包括开发商的保证担保（这种担保属于人的担保），也包括购房人的期待权担保（这种定位于不动产抵押的担保属于物的担保）。

《担保法》第28条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”但实践中银行起草的贷款格式合同往往对保证人的保证义务提出更高要求。例如，中国农业银行《个人购房担保借款合同》明确规定：“本合同项下借款同时存在物的担保（含借款人或第三人提供）和保证担保的，贷款人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。”中国银行《个人一手住房贷款合同》也明确规定：“如果借款人在任何正常还款日或提前还款日未按约定向贷款人进行清偿，贷款人有权要求保证人履行保证责任。主债务在本保证之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响贷款人本保证项下的任何权利及其行使，保证人不得以此抗辩贷款人。”

同时，银行与购房人在借款合同中往往明确约定：“在担保责任发生后，借款人不履行到期债务或者发生本合同约定的实现抵押权的情形，贷款人可以与借款人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款优先清偿本合同项下的债务。”然而，期房按揭设定于房屋建成之前，对于这种所谓的“物的担保”来说，物还不完全存在，因此，虽然期待权担保被视为一种不动产抵押，但这种抵押权无法通过对不动产的真实处分而得以实现。

一般而言，开发商在开始房屋预售之前，都会与选定的银行签订《房地产抵押贷款合作协议》。银行要求房地产开发商在银行开立贷款保证金账户，按照按揭贷款总额的一定比例交纳保证金，并接受银行的监督和管理。使用协议项下任一按揭贷款发生逾期或违约，银行有权从该保证金账户中扣除偿还每笔违约按揭贷款应还款部分，同时要求房地产开发商及时补足保证金。因此，当发生借款人不能如期偿还银行借款，银行往往是通过追究保证人的保证责任来解决问题，所谓的“物保”难以真正发挥作用。可见，期待权担保虽然可以比照不动产抵押来进行办理，甚至可以被视为不动产抵押，但它与典型的不动产抵押仍然具有一定的区别。

（二）按揭权与在建工程抵押权的关系

根据《物权法》的规定，“正在建造的建筑物、船舶、航空器”可以抵押。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第47条规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建设中的房屋或者其它建筑物抵押的，当事人办理了抵押登记，人民法院可以认定抵押有效”。该司法解释亦明确了在建工程抵押的合法性。的确，在建工程在完工以前，虽尚不具备完整意义的物质形态，但已具备物的一些特征，具备一定的价值。如建筑物已存在相当一部分已完工的工程、开发商已为建筑物用地交纳全部土地出让金、开发商投入工程的自有资金已达到工程建设总投资的25%以上等，这些价值的存在为设定抵押提供了基础。

在期房按揭之中，银行出于贷款安全的考虑，是不允许同一标的物上按揭权与在建工程抵押权并存的。因此，银行在与房地产开发商签订《房地产抵押贷款合作协议》时，都会要求房地产开发商在办理期房抵押登记之前，必须取消已存在的在建工程抵押。对此，北京市建设委员会2006年5月25日发布的《关于网上办理预购商品房贷款抵押登记有关工作的通知》也在第3条明确将“申请期房抵押登记的房屋未设定土地使用权或在建工程抵押，已抵押的须先办理抵押注销登记”规定为申请期房抵押登记的条件。然而，现实生活中，按揭权与在建工程抵押权有可能构成冲突。因为以预售商品房或者在建工程抵押的，登记机关只是在抵押合同上作记载，既不存在任何产权证上的记载，也不会向向抵押权人颁发《房屋他项权证》。因此当房地产开发商办理在建工程抵押和预售商品房抵押不在同一家银行时，就有可能产生二者的冲突。当发生按揭权与在建工程抵押权冲突之时，根据《物权法》第199条第1款的规定“按照登记的先后顺序清偿”。二者相比，在建工程抵押权肯定发生于按揭权之前，因此理应由在建工程抵押权人优先受偿。

（三）期待权担保与工程款优先受偿权的关系

《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”2002年6月，最高人民法院发布《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。从解释论的角度出发，工程款优先受偿权的效力无疑高于银行的按揭权。但从立法论的角度出发，最高人民法院的该批复的合理性值得商榷。主要原因在于工程款拖欠属于普通债权债务纠纷，将对此债权的保护置于抵押权与其他债权之上，规定其享有优先受偿权，缺乏法理依据。同时，我国《企业破产法》、《公司法》、《民事诉讼法》、《合伙企业法》等法律所规定的职工工资优先权，仅指发生在企业破产或清算时对企业剩余财产的分配，并不适用于企业尚且存续的情形，并且该优先权也只是企业破产清算时相对于国家税款、其他债权清偿顺序相比较而言的优先权，法律并未赋予其享有优先于抵押物权的法律效力。因此，在银行的按揭权与工程承包人的工程款优先受偿权发生矛盾时，虽然依照目前的司法解释应以工程优先受偿权为先，但从法理上来讲，期待权担保权（作为一种抵押权）的效力理应高于工程款优先受偿权（作为一种普通债权）。建议将来条件成熟时修改或废除最高人民法院关于工程款优先受偿的司法解释，以合乎法理并与我国相关法律法规相一致。

（四）按揭权与普通债权的关系

在银行所享有的按揭权中，银行对房地产开发商保证担保的请求权属于普通债权，它与其他债权人对于房地产开发商的其他普通债权处于平等的法律地位，无高低优劣之分。而购房人的期待权担保是一种不动产抵押，银行于此享有就抵押物优先受偿的权利，其效力优于普通债权。购房人在购买期房时，尽管该房屋建设尚未竣工，但在法律上可以使其特定化，通过预售合同和相应的登记备案，购房人在法律上完全有行使排他支配或管理的可能性，不动产期待权上设定担保具有可行性，由此才导致银行的按揭权在与普通债权并存时，可以通过对担保财产的处置而优先受偿，从而使其在效力上高于普通债权。相比他人对于购房人或房地产开发商的普通债权，银行对期待权的担保请求权具有在抵押物范围内优先受偿的效力。

六、结 语

中国式按揭通过加重房地产开发商的义务，更好地贯彻了权利与义务、收益与风险对等的原则，使得购房人、房地产开发商、银行三者之间的利益关系更加平衡和协调。然而，中国式按揭存在的前提是我国推行的商品房预售制度，该制度因存在种种不合理之处而颇遭诟病。如果商品房预售制度被取消，则中国式按揭也将不复存在，因此中国式按揭的制度设计虽然具有相当的合理性，但对其发展前景并不能盲目乐观。

注：

1此处使用“对所购房屋的权利”一词，是因为在期房按揭中房屋尚不存在，购房人尚未取得标的房屋的所有权，而只拥有一种房屋期待权。

2、12肖德芳：《中国式“按揭”之本质新论》，《法学杂志》2008年第3期。

3刘得宽：《民法诸问题与新展望》，中国政法大学出版社2002年版，第452页。

4李宗锷：《香港房地产法》，商务印书馆香港分馆1988年版，第14页。

5参见孔祥俊：《担保法及其司法解释的理解与适用》，法律出版社2001年版，第221页；苏号朋：《担保法及其司法解释的应用与例解》，中国民主法制出版社2001年版，第252页；程力：《楼宇按揭对我国抵押权制度理论发展的影响》，载马原：《房地产案件新问题与判解研究》，人民法院出版社1997年版，第15-16页；奚晓明等：《担保法司法解释中的几个重要问题》，《人民司法》2001年第1期。

6参见杨红：《担保物权专论》，人民出版社2006年版，第77页；蒋万来：《评我国房地产业界对“按揭”的曲解》，《法学》2004年第6期。

7例如，购房按揭合同样本第8条规定：“在签订本合同之日，抵押人须将其签订之‘商品房预售契约’交给抵押权人或抵押权人指定的律师事务所保管。抵押期间，对抵押物进行确权，申领产权证时，须同时办理抵押登记，有关购房发票、《房地产证》等抵押物之证明文件之正本将由抵押权人保管，并作为本合同抵押物之凭据。”参见于向平、张彤：《建设工程及房地产常用合同文本》，中国建筑工业出版社2005年版，第494页；许均秀：《商务合同签约范本》，中国经济出版社2008年版，第256页。

8陈祥健：《担保物权研究》，中国检察出版社2004年版，第225页。

9参见王闯：《让与担保法律制度研究》，法律出版社2000年版，第131-132页；曹士兵：《中国担保诸问题的解决与展望》，中国法制出版社2001年版，第195页。

10高圣平、张尧：《中国担保物权制度的发展与非典型担保的命运》，《中国人民大学学报》2010年第5期。

11参见黄志明：《论按揭的法律定位》，《法学家》2001年第3期。

13参见何小勇、姜俊：《预购商品房抵押法律效力的思考》，《行政与法》2012年第1期。

14张刚：《打板子与保护伞：房屋预售被央行击中之后》，ht tp://bj.house.sina.com.cn/news/summarize/2005-09-29/142598580.html，2013-03-12。

15参见《南宁将率先取消商品房预售制度》，《南宁晚报》2010年1月24日。

16马光远：《中国住房预售制度有重大缺陷》，《中国经营报》2012年8月11日。