劳动纠纷三问

劳动纠纷三问

Q1：孙律师，你好！

我是一家贸易公司的人事主管，我公司聘用了一名司机专门为总经理开车，在与该司机的劳动合同中约定了弹性工作制，并事先告诉过他工作时间将根据总经理的出车时间确定，公司每月支付的工资中已包含加班补贴，故不再支付加班费。但我公司尚未申请不定时工作制，而且对司机也进行打卡考勤。该司机最近因个人原因提出辞职，辞职后又就加班费申请仲裁，要求公司按照考勤卡反映的加班时间支付加班费。为证明他的加班费，他向仲裁委提交了考勤卡复印件、自行制作的工作记录、出车登记复印件等证据。我公司认为司机的实际工作时间并不多，除接送总经理以外，其余时间都在休息，且公司每月已支付其加班补贴。请问律师，该司机的加班费会得到法律支持吗？员工除了提供考勤卡外是否有义务另行举证证明其确有加班的事实？如果需要支付加班费，该如何计算？可否对我们公司的加班管理做些指导？

求助人：王女士

A：王女士，你好！

你说的情况属于非常典型的加班费案例。员工的主张能否得到仲裁委和法院的支持，取决于员工能否证明其加班事实以及贵司是否有足以反驳其加班事实的证据。

1.关于加班事实的举证责任的分配

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，员工应就存在加班事实提供初步证据，但员工有证据证明企业掌握加班事实存在的证据，而企业不提供的，由企业承担不利后果。在司法实践中，员工可能会提供自己写的工作记录、考勤卡复印件。我们认为，如果仅有员工自制的工作记录，在证据形式上相当于当事人陈述，不能作为认定存在加班事实的依据，但如果员工同时提供了考勤卡复印件且企业不否认有考勤制度，但企业不提供时，则证明员工是否存在加班事实的举证责任倒置至企业；若企业不能提供相反证明，则很有可能根据员工提供的考勤卡复印件认定存在的加班事实。基于你目前介绍的案情，我认为仲裁委裁决公司支付加班费的可能性较大。

2.加班费计算基数的确定

根据《上海市高级人民法院关于劳动争议若干问题的解答》（2010年12月）中的意见，用人单位与劳动者对月工资有约定的，加班工资基数应按双方约定的正常工作时间的月工资来确定；如双方对月工资没有约定或约定不明的，应按《劳动合同法》第十八条规定来确定正常工作时间的月工资，并以确定的工资数额作为加班工资的计算基数。

如按《劳动合同法》第十八条规定仍无法确定正常工作时间工资数额的，对加班工资的基数，可按照劳动者实际获得的月收入扣除非常规性奖金、福利性、风险性等项目后的正常工作时间的月工资确定。如工资系打包支付，或双方形式上约定的“正常工作时间工资”标准明显不合常理，或有证据可以证明用人单位恶意将本应计入正常工作时间工资的项目归入非常规性奖金、福利性、风险性等项目中，以达到减少正常工作时间工资数额计算目的的，可参考实际收入×70%的标准进行适当调整。

3.对企业如何做好加班管理的一些建议

本案所反映的企业在加班管理中的问题具有一定普遍性。基于读者的要求，结合司法实践中总结的企业在加班问题上常见的通病，对企业的加班管理制度提出如下建议：

（1）制定加班审批制度，并须具体执行，遇到争议时在提供规章制度的同时，应一并提供证明切实履行加班审批制的书面证据；

（2）根据不同岗位的实际情况选择合适的工时制度，如对高管、销售、司机等工作时间弹性较大的岗位可申请不定时工作制。（在上海，企业实行不定时工时制需先申请获取不定时工时制审批，而有些地区规定对高级管理人员实行不定时工作制不需要通过审批。比如《北京市企业实行不定时工作制和综合工时工作制的暂行办法》，企业可以直接实行不定时工作制。）对受季节性影响较大的生产性岗位可申请综合计算工时制；

（3）在标准工时制下，如每月向某些岗位的员工（比如司机）支付固定数额的加班补贴的，且约定不再另行支付加班费的，需书面约定并在工资单中注明补贴性质，同时可将考勤方式由按时间打卡转为签到，以免员工再次提出按考勤卡支付加班费；

（4）根据岗位性质，合理设计薪酬结构，尽量避免约定很高的打包薪资并约定不再支付加班费的情况发生；

（5）与离职员工的协议应谨慎起草，排除员工另行向企业主张加班费的风险。

Q2：孙律师，你好！

我经面试进入一家台资公司工作，上了八天班，目前还在试用期内。公司给我们新进人员做自主培训，但经过8天培训，我了解到日后上班的内容与当时面试时面试官介绍的工作内容完全不一致，这不是我想做的工作，所以我想辞职。请问如果我辞职，能拿到八天的上班工资吗？公司有权扣除培训费吗？

求助人：林小姐

A：林小姐，你好！

你提的问题涉及员工试用期辞职以及员工是否需承担培训费事宜。首先，根据《劳动合同法》第三十七条规定，劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。试用期内员工上班的，有权要求公司支付工资。

其次，关于培训费，要根据具体情况分析。根据《劳动合同法》第二十二条规定，用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。据此，只有在公司与你订立服务期协议的情况下，若你提前辞职，可以要求你赔偿未履行服务期所应分摊的培训费用，而订立服务期协议的前提是，公司为你提供的是专业技术培训且公司承担了专项培训费用。你提问中所说的“自主培训”，如果不符合上述法定情形，则公司无依据扣除培训费。

Q3：孙律师，你好！

我和单位所签的劳动合同今年6月份即将到期，3月份单位要搬迁，新地址在同一个城市，但不同的区，离我家有27公里远，往返很不方便，对我的生活影响很大。我不想去新地方上班，请问我能够得到单位的补偿吗？单位的律师说我们不去是得不到补偿的，不知道是真是假。我在单位都工作20年了，如果因为这原因，我既丢了工作又得不到补偿，觉得非常不公平，希望律师能给我一个回复。

求助人：常先生

A：常先生，你好！

基本判断，你目前的情形比较被动。《劳动合同法》第四十条第（三）款规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。基于前述情形解约的，公司需支付经济补偿金。

单位地址搬迁，是否属于客观情况发生重大变化，要视具体情况分析。根据本人以往的办案经验，如公司新搬的地址仍在同一城市内，且公共交通或轨道交通可以到达的，或虽无公共交通和轨道交通但单位另行安排班车接送的，一般认为对员工履行原劳动合同没有障碍，员工应服从公司的安排。在此种情形下，员工如不愿意去上班，则可能构成旷工，公司可以违纪为由解除劳动合同，具体要看公司员工手册如何规定的。当然，公司一般不会贸然去单方解除劳动合同，而是等着员工主动辞职，辞职和违纪解约的情况下单位都不需要支付经济补偿金。

当然，员工如认为单位新地址虽然仍在同一城市，但搬迁后确实给员工上下班造成很大的不便，如新址地处郊区、交通不便等，员工需搜集一些证据来证明其主张。此外，如原劳动合同上明确约定了原来的地址，现因地址变更需变更原劳动合同条款，员工或许可以此为由不同意公司改变劳动合同约定，进而与公司协商解除以获得经济补偿金。

编辑：薛华 icexue0321@163.com