论公司慈善捐赠决策权主体

□ 戚枝淬

（安徽工业大学，安徽 马鞍山 243002）

公司慈善捐赠是公司自愿将公司财物赠送给与公司没有直接利益关系的受赠者用于慈善公益目的的行为。在现代社会中，法律赋予公司具有独立的法人格，基于独立人格，公司应当具有慈善捐赠能力。①①公司慈善捐赠能力是公司通过自己的行为行使慈善捐赠权利与承担慈善捐赠义务的能力，属于公司民事行为能力范畴。基于公司慈善捐赠能力，公司慈善捐赠决策权属于股东权中的共益权。目前，我国公司慈善捐赠决策权行使很不规范，往往应急性的决策偏多，而常规性的决策权制度却不多见，即便有，也不健全。如2008年5月12日汶川地震当天，万科公司总部对外宣布为地震灾区捐款200万元，对此，公司董事长王石表示，“万科捐出200万是合适的”。他的理由是：万科股东大会授予董事会2008年度的慈善预算是1000万，年初南方雪灾时已捐了800万，只剩200万。这个理由可以从万科发布的股东大会决议上得到证实。消息一公布，网民、公众质疑声一片，表示不能理解。而同样也是为汶川地震灾区捐赠的天津荣程联合钢铁集团有限公司在央视赈灾晚会中，除了董事长手上捐赠牌匾上写着3000万之外，在晚会现场，当场宣布追加7000万，在场观众报以热烈的掌声，观众赞许有加。［1］面对突发自然灾害事件，这两家公司在慈善捐赠决策权行使方面具有典型的代表性。对公司慈善捐赠决策到底由谁来决策，决策失误如何承担责任等问题，我国目前尚无法可依。现实中各个公司的做法也是五花八门，公司慈善捐赠决策权主体处于无序状态，因此，有必要对构建和完善我国公司慈善捐赠决策权主体问题进行深入研究。

一、公司慈善捐赠决策权主体之争

综观学术界关于公司慈善捐赠决策主体主要存有两种观点：一种观点认为应该以股东（大）会作为决策权主体，这是传统观点，此观点认为由于公司慈善捐赠属于公司重大事项，当然地，公司慈善捐赠由股东（大）会依法作出决议才有效；另一种观点则主张应赋予董事会慈善捐赠一般决策权。［2］笔者认为这两个观点实质上源于公司治理是股东（大）会中心主义还是董事会中心主义争论的结果，持股东（大）会中心主义者主张公司重大事项均由股东（大）会作出决策，当然包括公司慈善捐赠决策事项；持董事会中心主义者认为公司重大事项董事会有权决策，并由董事会具体执行，公司慈善捐赠决策权由董事会行使更为合适。这两种观点的存在都有其一定的合理之处。因为公司股东（大）会与董事会是公司治理结构中必不可少的两大机构，两者相互配合、相互制衡，两者都可以决策公司的一些事项；但是，公司股东（大）会与董事会毕竟是不同性质的机构，两者决策权的权源不同，股东（大）会决策权源于股东的出资，由于公司天生带有资合性特点，只要股东出资，其就具有表决权，有权参加股东（大）会对公司的重大事项进行决策；而董事会决策权源于法律或公司章程的规定，由公司授权董事会行使。两者权源的不同，必然导致对慈善捐赠决策结果的不同。股东（大）会决策的结果直接反映股东的意思，即反映公司终极所有者的意思；而董事会决策的结果直接反映的是公司经营者的意思。但随着公司内部治理结构的日臻完善，公司所有权与经营权相分离越来越普遍，股东（大）会与董事会均可以独立决策相关事项，有时决策事项也存在交叉，对某些事项如公司慈善捐赠股东（大）会与董事会均可以决策，因此，没必要固守决策主体单一模式，有必要构建公司慈善捐赠决策主体多元化体系，这也是公司慈善捐赠发展的必然选择。

二、公司慈善捐赠决策权主体多元化体系的构建

公司慈善捐赠决策权主体多元化是现代公司内部治理结构发展的必然结果，现代公司内部治理结构发展的一个基础性理论就是公司所有权与经营权相分离，公司的所有权最终属于股东，公司的经营权属于公司的经营者。在公司经营中，并非所有股东都参与，经营方面往往聘用职业经营管理人，这些人受聘于公司，对公司经营管理负责，公司通过对股东（大）会、董事会、监事会及管理层所构成的公司治理结构的制度安排，合理地配置所有者与经营者之间的权利与责任关系，保证股东利益的最大化，同时又能防止经营者对所有者利益的背离。从实践上看，目前，我国公司慈善捐赠决策权行使主体存在多元化无序状态，有的公司由股东（大）会决策，有的公司由董事会决策，有的公司由法定代表人拍板，有的公司由工会决策，还有的公司由公司成立的慈善基金会自行决策等等。公司慈善捐赠决策权行使主体随意性较强，干扰公司慈善捐赠，有必要重新构建公司慈善捐赠决策权主体体系。笔者认为，合理的公司慈善捐赠决策权主体应包括以下四个方面。

（一）股东（大）会

股东（大）会是公司慈善捐赠决策权主体中最重要的也是最基本的一个，其决策权源于股东的出资，由股东组成的股东（大）会原则上对公司每一笔慈善捐赠都有决策权，但考虑到股东（大）会不是公司的常设机构，召集股东（大）会程序复杂，成本较高，又由于公司每次慈善捐赠数额、对象等具有灵活性，所以没有必要将每一笔捐赠款项都交由股东（大）会表决。股东（大）会慈善捐赠的决策权限可以在公司章程中明确规定，包括捐赠额、捐赠对象、捐赠范围等，原则上股东（大）会对数额较大、捐赠范围特殊的慈善捐赠进行决策，数额较大以公司利润10%以上为准，即达到公司利润10%以上的捐赠额由股东（大）会决策。捐赠范围特殊主要是指跨国慈善捐赠，即对国外进行慈善捐赠，这也应当由股东（大）会决策。股东（大）会对公司慈善捐赠决策适用股东（大）会一般议事规则，对有限公司须有持股过半数以上的股东表决通过，对股份有限公司须由参加会议的持股过半数以上的股东表决通过。但如果被捐赠方与捐赠公司互相持股达到一定的比例则不允许捐赠，在美国确定为在10%以上，我国可以借鉴这一做法。

（二）董事会

在现代公司治理中，董事会的地位日显突出，因此，有必要扩展董事会权限范围，授权董事会行使一些重要权利，包括公司慈善捐赠决策权。董事会对公司慈善捐赠决策权源于法律或公司章程的规定，是因股东（大）会授权而享有的权利，董事会有权在公司章程规定的范围内对公司慈善捐赠进行决策。公司章程应当明确规定董事会行使公司慈善捐赠决策权限，包括捐赠额、捐赠对象、捐赠范围等。就捐赠额而言，一般情况下董事会决策的额度以不超过公司利润10%为限，在社会发生重大突发性事件需要救助时，董事会决策的额度可以适当上浮，但必须有股东（大）会的特别授权；就捐赠对象而言，董事会决策捐赠对象宜为生活困难群体和受灾群体；就捐赠范围而言，限于国内。董事会慈善捐赠决策权的行使不能与股东（大）会相冲突，不能越权，也不能滥用这一权利，对公司慈善捐赠表决要由参加会议全体董事过半数表决才能通过，某一个或几个董事无权私自决定，有利害关系的董事应当回避。

（三）公司法定代表人

我国《公司法》第13条规定：公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。在公司内部，公司法定代表人登记在公司章程中，对内公司法定代表人属于公司员工之一，负责公司的一切事务，对外法定代表人职务行为代表公司，产生的法律后果归属于公司。公司法定代表人的职权一方面源于法律或公司章程的规定，另一方面源于董事会的让渡，由于法定代表人的特殊地位，对外可以适当代表公司从事一定行为，因此，法定代表人也可以有公司慈善捐赠决策权，但法定代表人决策公司慈善捐赠必须依据法律或公司章程的规定，或者董事会的书面授权。笔者认为，以下几种捐赠情况可以由法定代表人决策：⑴对于规模比较小、人数比较少的有限责任公司小额慈善捐赠可以授权公司法定代表人决策权，小额慈善捐赠额度宜为不超过公司利润1%以内；⑵在社会发生重大突发性事件需要救助时，授权公司法定代表人慈善捐赠决策权，此种情况下决策捐赠额度可以适当增加，以不超过公司利润的3%为限。其他情况下，公司法定代表人不能擅自决策公司慈善捐赠。

（四）公司慈善基金会

公司慈善基金会是指由公司捐出一定财产设立的以专门从事慈善事业为目的的非营利性法人组织，一般为非公募的慈善机构。其与公募慈善机构不同，也不同于以私人名义设立的慈善机构。根据我国《基金会管理条例》的规定，基金会必须是能够独立承担民事责任的非营利性组织。所以公司慈善基金会一旦设立就具有一定的独立性，成为专司慈善捐赠的专门机构，其与公司之间权责分明，公司慈善捐赠事务交由基金会管理，基于公司慈善基金会这种特殊身份，笔者认为，公司慈善基金会完全有权决策慈善捐赠，其权利源于股东（大）会的授权。公司慈善基金会决策慈善捐赠一般由基金会理事会集体决策，但理事会决策慈善捐赠程序上必须符合《基金会管理条例》的规定，一般常规性的捐赠决策经出席理事会的理事过半数表决通过，常规性的捐赠决策额度应控制在公司慈善基金会现有基金的10%以内；重大捐赠活动由出席理事会的理事2／3以上表决通过。重大捐赠活动是指捐赠额度占公司慈善基金会现有资金额10%以上，一般是在社会发生重大突发性自然灾害或社会灾难，需要重大救助，捐赠额度较大，此种情况下应由理事会多数表决，捐赠给那些需要帮助的人或群体，但不限于救困济贫，也可以捐赠给一些社会公益组织及公益项目等。

上述四个主体构成了公司慈善捐赠决策权主体体系，其中，股东（大）会是决策权根本来源，董事会、公司法定代表人以及公司慈善基金会行使决策权必须根据股东（大）会的授权或公司章程的规定，每一个主体行使决策权需根据捐赠的数额、对象、范围等进行合理配置。公司常规的慈善捐赠在每年的股东（大）会上决议或在公司章程中明确确定，突发事件需要临时决策捐赠的，则可以授权董事会、公司法定代表人或者公司慈善基金会决策。

三、公司慈善捐赠主体决策不适当的法律救济

在实践中，董事会、公司法定代表人以及公司慈善基金会在公司慈善捐赠决策权行使中往往存在越权或滥用权利的情况，如董事会超越股东（大）会的授权决策慈善捐赠，该如何处理？法定代表人本无权决策捐赠但作了决策又该如何认定？慈善基金会擅作主张进行捐赠决策怎么办？问题不一而足，为此，要视具体情况进行不同的法律救济。

（一）公司慈善捐赠主体决策适当与否的判断规则

公司慈善捐赠主体决策权法律救济是在慈善捐赠决策不适当，①慈善捐赠决策不适当是指慈善捐赠决策主体无决策权、滥用决策权以及超越决策权而作出的决策。害及到公司及其利益相关者的权利实现或违反公司所承担的社会责任的基础上而启动的，因此，判断公司慈善捐赠各决策主体的决策适当与否就成为解决公司慈善捐赠主体决策权法律救济的首要问题。笔者认为，股东（大）会慈善捐赠决策适当与否可通过股东 （大）会召集程序与决议规则加以判断。股东（大）会召集程序与决议规则如果违反了公司法规定，决策无效或可撤销。判断董事会、法定代表人以及公司慈善基金会慈善捐赠决策适当与否可借鉴国外公司法中确定的经营判断规则②加以认定，该规则具体引入到公司慈善捐赠决策中，须符合以下条件，慈善捐赠决策才为适当：⑴做出捐赠决策的主体必须是善意的，决策者与被捐赠者无利害关系。⑵决策者没有因该捐赠获得个人利益。⑶捐赠数额在合理范围之内。⑷有理由相信该捐赠会相应增进社会福利，相应提高公司的知名度，符合公司的长远利益。［3］不符合上述条件中的任何一项，捐赠决策应视为不适当，对不适当的公司慈善捐赠决策应赋予公司利益相关者相应的法律救济权利。经营判断规则作为公司慈善捐赠决策是否适当的标准，实质上是对公司慈善捐赠决策者提出了更高的要求，要求决策者尽到勤勉义务和忠实义务。就勤勉义务而言，无论是董事会、法定代表人的决策，还是慈善基金会的决策，都应当认识到慈善捐赠不仅关系到公司的声誉，而且还关系到公司可持续经营。决策适当，将给公司带来的是社会效益与经济效益的双赢；否则的话，只能是公司发展的绊脚石。所以决策者在决策中对慈善捐赠应有全面的认识，恪尽职守，尽到忠实、勤勉、审慎的义务，不能滥用权利，也不能玩忽职守。就忠实义务而言，决策者在决策中涉及到与自己有利害关系的受助者应当回避，不能超越公司授权及违反公司章程规定决策，在决策中要注意保护公司的知识产权等。总之，根据经营判断规则，决策者尽到了应尽义务，即便慈善捐赠决策给公司利益相关者造成损失，决策者也不应承担法律责任；反之，则应当承担法律责任。

（二）公司慈善捐赠决策不适当的法律救济途径

公司慈善捐赠决策主体决策不适当，给公司及其利益相关者造成损失的，应当赋予利益相关者法律救济权，法律救济权主要表现为诉讼救济，根据公司慈善捐赠主体决策不适当的具体情况，公司利益相关者可以提起撤销诉讼和无效诉讼。

⒈公司慈善捐赠决策撤销诉讼。公司慈善捐赠行为属于赠与行为，根据我国《合同法》第186条规定：具有救灾、扶贫等社会公益性质的赠与合同在赠与财产的权利转移之前一般不能撤销，公司慈善捐赠属于公益性质的捐赠，一旦承诺捐赠就不能反悔。但在特定的情况下，为维护公司的可持续发展，应允许公司撤销慈善捐赠。笔者认为有下列任何一项情形的，股东等公司利益相关者有权主张撤销慈善捐赠：⑴决策者与受捐人合谋串通，定向捐赠受捐人的；⑵受捐人采取欺诈的方式，误导决策者决策的；⑶捐赠人捐赠对象错误的；⑷捐赠使得公司经营状况明显恶化的；⑸捐赠人决策捐赠使得债权人利益受到损害的；⑹其他可以撤销的行为。撤销权由公司利益相关者通过诉讼的方式行使，当然，对公司慈善捐赠行为的撤销也应受到法定期限的限制，即公司自知道或应当知道撤销原因之日起一年内行使有效，自发生可撤销事由五年内没有行使撤销权的，则该权利消灭。之所以加以期限限制是因为公司慈善捐赠带有公益性质，在诚信社会中，公益慈善是全社会共建的事业，公司承诺捐赠就应当兑现，承担其应有的社会责任。所以对于特殊情况下的公司慈善捐赠撤销权行使就应当有期限限制，公司利益相关者在这一期限内没有主张撤销权视为放弃，决策者的慈善捐赠决策有效。

在具体操作中，撤销权的提起宜赋予公司股东、债权人、职工等公司利益相关者，这当中既有直接诉讼也有股东派生诉讼。法院在处理是否可撤销问题上要视具体情况而定：⑴若公司慈善捐赠决策者与受捐者合谋，损害公司或公司利益相关者权益，不管捐赠对象是否具有社会公益和道德义务性质，尚未交付的，可以直接撤销慈善捐赠；已经交付的，公司利益相关者在请求撤销捐赠行为同时有权一并主张返还。⑵若决策者恶意作出决策，而受捐者为善意，在捐赠交付前，公司利益相关者可以主张撤销，即使经过公证的，也应赋予其撤销权，但具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的捐赠除外，这主要是因为此时被捐赠对象代表着社会利益，在两者难以兼顾时，公司利益相关者的利益应让位于社会公共利益；在捐赠交付后，由于受捐赠者是善意的，应维护受捐赠者的信赖利益，公司由此遭到的损失应由决策者负担赔偿责任。⑶若决策者善意作出决策，而受捐赠者为恶意，即受捐赠者谎报，欺骗公司，误导公司慈善捐赠决策者作出错误的决策，无论捐赠交付与否，公司利益相关者均有权行使捐赠撤销权。这是因为慈善捐赠本质上是为了救困济贫，倡导一种人人献出爱心的社会美德，受捐赠者采取欺诈的方式获得捐赠款物显然不符合这一价值取向，因此，对此种情形应当撤销。

⒉公司慈善捐赠决策无效诉讼。公司慈善捐赠决策无效认定是慈善捐赠决策法律救济的又一途径。无效认定与撤销认定一样，均需通过诉讼途径解决，但无效决策与可撤销决策存在根本区别。无效决策自始至终无效，而可撤销决策在撤销权行使的一年的除斥期间效力待定，在除斥期间提起撤销的，决策无效，没有提起撤销的，决策有效。在具体实践中，可以诉请公司慈善捐赠决策无效的情形包括：⑴公司慈善捐赠决策者以欺诈的手段通过决策方案，损害国家利益的；⑵以合法形式掩盖非法目的的；⑶捐赠者与受捐赠人恶意串通损害国家利益、公共利益或者第三人利益的。具有上述任一情形的，公司利益相关者均可以提起决策无效诉讼。笔者认为，公司慈善捐赠决策无效诉讼主要是基于公司慈善捐赠决策损害到国家利益、公共利益以及第三人利益，产生了较大的社会危害性，对此，如不认定无效，不足以培育公司慈善捐赠新制度，也不足以倡导公司慈善捐赠之风气。但对公司慈善捐赠决策无效认定要严格适用，不能动辄起诉无效。公司慈善捐赠一旦被认定无效，则捐赠行为自始无效，如果捐赠尚未交付，则捐赠不再交付；若慈善捐赠已经交付，可以参照我国合同法关于无效合同处理的方式，根据不同情况进行不同处理：如果是一方善意，另一方恶意导致捐赠的无效，则恶意一方应当将取得财产返还给善意的一方；若恶意一方因此而给善意一方的财产造成损失的，则应当予以赔偿；如果双方都是恶意的，则应当将受捐赠者取得的财产收归国家所有。无论是返还财产还是赔偿损失抑或收归国家所有，均要通过诉讼途径解决。

综上，公司慈善捐赠决策权主体的确定对公司慈善捐赠运作的方方面面产生着深远的影响，关系到公司社会公信力的评价，也关系到受捐者的利益保护，是公司慈善捐赠必须要解决的问题。前文中提到的万科公司和天津荣钢公司，他们在慈善捐赠决策权行使中都存在一定的问题，究其根源是因为公司慈善捐赠决策权主体配置不合理所致。虽然万科的做法遭到了众人的指责，但天津荣钢公司的做法也不理性，在某种程度上这两家公司代表了当前我国公司慈善捐赠决策权主体的现状，公众对两家公司的做法更多的是凭感性来认识慈善捐赠决策权主体问题的，而没有上升到理性的高度去分析。在当今社会转型期，面对杂乱无序的公司慈善捐赠决策权主体问题，公司必须理性对待，需要用法律来规范、引导和制约各类决策权主体的权限，构建科学合理的决策权主体，以推动公司慈善捐赠持续高效发展。

［1］高明华.赈灾捐款凸显中国公司治理的尴尬 ［N］.上海证券报，2008－06－20.

［2］孙鹏程，沈华勤.论公司捐赠中的社会责任——以现行法为基础的制度设计［J］.法学，2003，（04）：88.

［3］李领臣.公司慈善捐赠的利益平衡［J］.法学，2007，（04）：95.