刍议上市公司财务信息虚假的民事责任及其预防

2013-12-05

商业会计 2013年3期

（南京审计学院法学院江苏南京211815）

随着我国改革开放的不断深入和经济全球化步伐的进一步加快，我国上市公司数量和市值大幅增长，截至2011年底，我国上市公司总数已超过2 342家，总市值超过21.48万亿元，位居全球第三位。直接融资比例的大幅提高，在为我国经济的快速健康发展发挥巨大促进作用的同时，经济运行更加复杂，利益主体更多，监管要求更高、难度更大。上市公司为了创造再融资条件和为控股股东侵吞公司利益或其他特殊利益需要，以财务舞弊方式制造和发布虚假财务信息的情况时有发生，这不仅会损害投资者的利益，也会挫伤正常的社会经济秩序，故如何以法律形式更有效地规制财务舞弊行为已是当务之急。

一、我国上市公司财务信息虚假的目的及其危害

上市公司的财务舞弊通常是对财务状况及经营业绩进行粉饰。在财务状况上造假，一般采用的方法有提取准备金不充分、过高评估资产价值、虚构偿债能力和资金周转能力等；在经营业绩上做文章，实际上就是以非法手段操控利润，具体的舞弊手法一般有两种：一是以虚增收入或提前确认收入、转嫁企业成本、少计提准备金等方式做高利润或将亏损做成盈利；二是通过收入、费用在年度间的转移，达到调控某年度盈利与否或盈利数额的目的。

上市公司的财务舞弊行为一般有如下目的：一是创造条件进行再融资，上市公司除在上市前有可能以财务舞弊行为创造上市条件外，上市后还会利用财务舞弊为配股、增发等再融资创造条件；二是控股股东侵吞公司利益，控股股东出于自身利益需要，有可能将股票发行所募集的资金不按规定用于实际生产经营和扩大企业规模，而是以各种形式由上市公司向控股股东输送利益；三是配合二级市场炒作，虽然这是一种非法行为，但现实中公司与庄家联手牟利的情况时有发生，以财务舞弊生成并发布虚假信息，成为他们共同控制和操纵股价，获取收益的重要工具。

财务舞弊形成的错误信息不仅会误导企业的股东和债权人等一般信息使用者作出错误决策，甚至会给社会带来严重危害。对企业的股东和债权人而言，虚假的财务信息会给他们的投资带来损失，甚至不敢再轻易向上市公司投资，这也致使社会公众对财务诚信基础产生怀疑，从根本上动摇市场经济的信用基础；对银行等金融机构而言，虚假的财务信息会使他们因贷款决策错误而造成直接损失，影响其资金周转，甚至影响金融机构安全；对于国家而言，国家的宏观经济决策会因为财务信息失真受到影响。

二、上市公司财务虚假信息民事责任的归责分析

对上市公司舞弊行为仅仅追究行政和刑事责任是不够的，因为对上市公司处以罚款，投资人不仅得不到利益补偿，反而因利益外输而受到侵害；追究管理层的刑事责任，增加替补人会增加成本，进行人员更换会影响经营而减少权益。故追究财务虚假信息的民事责任更具现实意义。

（一）财务虚假信息民事责任及其主体的界定

民事责任是一种民事救济手段，是民事主体在违反民事义务的条件下需要承担的法律后果。财务虚假信息民事责任主要就是财务虚假信息的责任主体违反财务法律规范，损害投资者利益，破坏市场经济秩序所要承担的民事法律后果。

追究财务虚假信息民事责任，其重点和难点是财务虚假信息民事责任的界定。民事责任包括侵权责任和违约责任两个方面，这两种责任造成的损失均需要以赔偿形式进行调节。虽然违约赔偿与侵权赔偿都是义务人违反民事义务给他人造成损害依法应承担的民事责任，但两者又存在区别：一是赔偿依据不同，前者的依据是违反合同约定的义务；后者的依据是侵权损害的结果。二是适用的归责原则不同，前者基本适用过错推定原则；后者则一般适用无过错责任原则和过错责任原则。三是前者只涉及财产损害，不涉及非财产损害；后者既涉及财产损害，也涉及非财产损害。四是前者应由违约人承担；而后者的赔偿人可以是本人，也可以是有民事行为能力人。

如何界定是违约赔偿还是侵权赔偿，关键要看赔偿条件，前者的构成要件是：存在有效的合同；当事人存在违约行为，没有按照合同的规定履行义务。后者的构成要件是：客观上有不履行合同义务的行为；主观上存在过错，即有故意或过失；行为一般应具有侵权性，但不是所有的行为都具有侵权性，如合同一方因行使留置权而拒绝给付等情况。侵权赔偿责任应由违法行为、损害事实、违法行为与损害事实之间的因果关系来确定，侵权责任不要求加害人与受害人之间存在合同关系，如果将两者关系确定为契约责任，承担民事责任的主体只能是契约相对人，那么投资者将只能向与之有契约关系的发行人进行索赔，而不能向与其没有契约关系的发行人的董事、承销商及董事、财务师、律师等索赔。另外，承担民事赔偿责任须以存在过错为前提，这样就不利于全面对中小股东等投资者利益进行保护。因此，将上市公司财务信息虚假行为财务责任的民事赔偿定性为侵权责任赔偿更为合适，更有利于按照立法宗旨调节利益主体的关系。

民事责任主体的界定首先要确定民事赔偿请求权人。损害赔偿请求权人必须符合三个要素：一是请求主体是投资者，包括证券出卖人和买受人，不限于股民；二是在证券交易中受到损失；三是有因果关系，即损失由侵权行为造成。民事责任主体的界定还要确定责任主体，在上市公司财务舞弊中负有民事侵权责任的经济实体、中介机构及个人均是民事赔偿的责任主体，我国《证券法》及2003年1月9日发布的《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》，对责任主体作出了较为详细的规定。

（二）财务虚假信息民事责任的归责分析

民事责任的归责原则主要包括过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则，而财务信息虚假这一侵权行为具有一定的特殊性，其归责原则视行为人而定，即追究不同责任主体适用不同归责原则。

上市公司作为责任主体，过错责任比较容易界定，可以适用过错责任原则，因其是企业法人，具有独立民事行为能力，只要其在财务舞弊行为中有过错责任，导致中小股东损失的，其侵权行为应承担侵权责任。

发行人作为责任主体，有义务确保发行信息的准确无误，对信息的真实性应承担民事责任，因此各国法律一般规定采用无过错责任原则，即只要公开的发行信息有不实内容，就应当对整个发行信息内容承担绝对责任，除了发起人或发行人能够证明原告在取得证券时已知悉外。我国也同样选择了这一原则，这是明智和合理的，因为：（1）发行人掌握着公司真实的原始信息，对于信息的虚假当然负有完全责任；（2）公司将存在重大遗漏和误导性陈述的信息发布给公众，投资者据此作出的判断错误，使其利益受损；（3）可以促使公司尽到足够的注意义务，确保发行信息的绝对准确。

除上述两类责任主体之外，如发行公司董事、监事、经理及其他在信息披露中负有责任的职员等责任主体在财务舞弊中的民事责任归责问题，世界各国及地区未形成一致的看法，故适用原则也有差别。美国对适用原则的选择比较合理，如美国的《1933年证券法》第11节对除发行人以外的其他人规定了免责事由：对文件中应负责任的部分，如果在生效日前，本人已经脱离职务、丧失资格或与文件记载无关系，如果书面通知证监会或发行人者，可以履行举证责任，行使抗辩权。同时，该法依据是否经过专家编制或者签证将文件或文件有关部分进行了能否免责的区分，即未经专家编制或签证部分，如果经过充分合理调查，证明文件不存在重大虚假记载时，可以免责；经过专家编制或签章的部分，无须经过合理调查，即可免责。但是在实践中，对担任发行人重要职务的人员，如董事长、副董事长、董事，即使文件经专家签证，也不得免责，即部分适用无过错原则。

三、强化上市公司财务虚假信息的民事责任追究

我国上市公司财务造假和舞弊行为不仅在数量上有增长趋势，而且造假和舞弊手段更多、手法更巧妙，既破坏了企业的诚信和社会道德，也侵害了社会和公众利益。近年来，虽在行政和刑事责任的追究上作了较多努力，在民事责任追究上也开始关注和研究，但其力度还不够，效果还不够理想。笔者认为，加大上市公司财务虚假信息民事责任追究力度可从以下几方面入手：

（一）完善相关的法律法规

有效遏制上市公司财务造假和舞弊行为，仅靠对管理当局的刑事和行政处罚是不够的，完善相应的民事责任制度显得更为重要和迫切。首先，要完善民事立法，在相关民事法律法规中，增补和完善有关上市公司财务舞弊民事责任的界定及归责等条款，让民法体系可以完全涵盖上市公司财务舞弊行为。其次，要完善和细化《证券法》的各项条款，现行证券法虽有财务虚假信息民事赔偿的内容，但仍比较原则，为此，必须尽快细化和优化民事责任的界定和归责条款，如对如何判断故意和过失应做出更具体的规定；财务虚假信息的主要责任人为企业的董事、监事和经理的，应对其实行严惩；可以明确规定中小股东起诉上市公司财务虚假信息的举证责任倒置，以保护相对弱小的举证困难的中小股东，等等。

（二）增强上市公司管理人员的财务法律责任意识

上市公司管理人员的财务法律责任意识的高低直接决定着上市公司财务舞弊动机的强弱，增强上市公司管理人员财务法律责任意识的途径主要有：一是用剖析典型财务诉讼案例形式进行教育，如以“渝钛白”、“红光实业”、“琼民源”及“郑百文”等案例进行教育，印象会更深，效果会更好；二是各级监管部门定期开展有针对性的专题培训，使他们更加熟悉相关法律、法规，提高对股东履行诚信义务和责任的自觉性。