金融消费者知情权保护的法经济分析

□ 吴秋萍

（武汉大学，湖北 武汉 430072）

金融消费者知情权保护的法经济分析

□ 吴秋萍

（武汉大学，湖北 武汉 430072）

知情权是消费者权利体系的前提与基础，而金融消费的专业性及复杂性，使得金融消费者的信息弱势状态强于普通消费者。在我国，权利初始配置不合理、运行保障缺位等制度缺陷，导致金融机构侵权损害成本社会化。后金融危机时代，一个理想的出路应是倚重金融法治与金融监管，构筑有效的法律激励机制，以降低侵权损害成本。

金融消费者；知情权；说明义务；保护机构；成本

随着我国金融市场不断发展，金融产品与服务日益多元化。但令人遗憾的是，金融消费者知情权遭受侵害的现象亦似乎与金融业的发展相伴相生，证券、保险、银行等领域无一幸免。

一、从信息不对称看金融消费者知情权

日本在2001年颁布的《金融商品销售法》中规定，本法保护的对象为信息处于弱势一方的当事人。在金融商品交易时，相对于金融机构的专业知识，无论是自然人或法人，基本上属于信息弱势一方当事人。其保护对象不仅限于自然人，也将不具备金融专业知识的法人囊括在内，可谓抓住了金融消费者的一个本质特征——信息弱势。金融消费者的消费对象并非有形商品或日常服务，金融商品和服务具有无形化、复杂化等特点。由于有限理性，消费者的交易判断很大程度上依赖于金融机构提供的相关信息，其宣传与劝诱左右着消费者的行为。随着金融创新的发展，金融衍生品不断产生，金融消费要求具备相当的专业知识，即便金融机构充分披露了信息，消费者也可能因为晦涩难懂的专业术语而陷入高度的信息不对称状态，其交易弱势特点更为突出。对此，哈佛大学商学院彼得·图法诺教授认为，金融消费者还有普通商品消费者不具备的几点特性：⑴产生资金移动；⑵风险管理；⑶预支未来；⑷储蓄或投资。［1］（p18）金融消费行为不仅会引起当期现金流的变动，也会给未来带来一定的不确定因素。这种信息不对称的弱势地位以及消费产生的不确定性，即金融消费者与普通商品消费者最本质的区别。因此，可以将一般的投资性质的金融交易纳入金融消费范畴，但根据投资者适合性原则，这并不包括具有高风险、需要市场准入、专业投资人投资的产品，如累计期权产品等金融衍生品。美国在《华尔街改革和消费者保护法案》中也只是将信贷、储蓄、信用卡等纳入金融消费范畴，并未包括高风险的金融衍生品。

因此，笔者认为，金融消费者的概念应包括以下要点：⑴购买、使用金融产品或接受金融服务，但高风险的投资品交易除外；⑵相较于金融机构的专业知识，处于信息不对称的弱势地位；⑶消费会产生一定的不确定性；⑷自然人、法人或其他组织，但不包含专业性的机构投资者，因其资金雄厚、专业程度高、抗风险能力强，在与金融机构的博弈中并不处于绝对的劣势。

在金融机构与消费者这一信息不对称模型中，消费者作为委托人，金融机构作为拥有信息优势的代理人，二者的效用函数不完全一致，金融机构为谋求自身利益最大化，极易利用信息优势下的复杂性与隐蔽行为掩盖其不公正与欺诈，由此产生负外部性，将额外成本转嫁给消费者，极大地损害消费者的利益。可以说，知情权是金融消费者权利谱系中最基础、最重要的权利。与此相对应的，即金融机构的说明告知义务。在普通消费合同中，经营者的说明义务被理解为基于诚信原则而产生的附随义务。但在金融消费中，由于金融产品与服务无形化的特征，尤其是在证券无纸化、权利证券化之后，其在外观上虽然表现为金融账户中不断变化的数字，但实质上却是产品相关信息的组合。［2］某种意义上，交易信息就是金融交易的对象，就是消费者所购买的金融产品。因此，在一定程度上，消费者的知情权即金融消费合同的主权利，金融机构的说明告知义务即合同主义务。

二、制度缺陷——高昂的社会成本

金融机构作为“理性人”，在与消费者交易过程中自然追求自身利益的最大化；消费者则普遍存在对风险的厌恶，其对交易信息获取得越充分，对风险就越敏感，进而选择放弃交易。因此，金融机构欠缺向消费者提供完整信息的自我激励。信息不对称的市场不会达到帕累托的有效配置，必要的国家干预可以使所有市场参与者的福利都增加，产生帕累托改进。［3］遗憾的是，相关制度并未给予金融机构良好的外部激励与规范，而是纵容了其侵犯消费者权益的机会主义行为。

（一）权利的初始配置不合理——高昂的侵权成本

科斯在其著名的《社会成本问题》一文中曾谈到，考虑到交易成本的存在，合法权利的初始界定会对经济制度运行的效率产生影响，通过法律规则的确认使交易成本最小化的权利配置是最佳的权利初始配置。［4］（p113）

考察我国法律对金融机构与消费者权利配置问题可以发现，“金融消费者”并非正式的法律概念，《消费者权益保护法》与《合同法》的保护也无法涵盖其专业性与特殊性。而金融立法又由于制度变迁中强烈的行政主导色彩，使其只注重金融机构的利益保护，忽视对消费者权益的保护。虽然《商业银行法》、《保险法》等法律的立法宗旨与少数条款涉及了该问题，①《商业银行法》第1条规定了“保护商业银行、存款人和其他客户的合法权益”；第3章规定了“对存款人的保护”。《保险法》第1条规定了“保护保险活动当事人的合法权益”。但是，这些条款将消费者与金融机构的利益保护相并列，未强调消费者的弱势地位，且大多是宣示性、原则性条文，缺乏具体的权利规定，关于知情权的规范更是少之又少。②如《商业银行法》只在第31条规定了商业银行应将存款利率予以公告。新修订的《保险法》也只是在一定程度上强化了保险人就免责条款对投保人的说明义务。只有《证券法》对证券发行、上市时的信息披露及持续的信息公开作了相对具体的规定。需明确的是，立法中强制性信息披露的要求，本质上是金融机构对监管机关的行政性义务，不能等同于其对消费者私法上的说明义务，二者在性质、对象、程度、内容的专业性上均有不同。因此，金融机构违反强制性信息披露义务的行政责任甚至刑事责任都有较为具体的规定，但却难觅民事责任的踪迹。③只有《证券法》第69条、第173条规定了虚假陈述的民事赔偿责任，但其可操作性、可诉性也不强；与之相关的两个司法解释（最高人民法院 《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知 （2002）》、《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定（2003）》又对案件受理范围作了一定限制，因而对消费者的保护也十分有限。至于人民银行、银监会、证监会、保监会等监管机关为规范金融机构的行为而制定的部门规章，虽然也有所涉及，④如银监会为规范商业银行的理财产品业务发布的 《商业银行个人理财业务管理暂行办法》（2005）、《商业银行个人理财业务风险管理指引》（2005）《商业银行理财产品销售管理办法》（2011）等。在2008年“投连险”再次遭遇大范围退保后，保监会于2009年出台的《人身保险新型产品信息披露管理办法》对于投资连结保险、万能保险、分红保险等新型产品的信息披露要求作了详细规定。为规范商业银行代销保险的行为，保监会、银监会联合发布《商业银行代理保险业务监管指引》，要求销售人员在销售过程中不得将保险产品与储蓄存款、银行理财产品等相混淆；应按保险条款将保险责任、责任免除、退保费用、犹豫期等明确告知消费者。但层级较低，无法起到主导作用，难以在法院审判时适用，具体规则上，也同样存在重行政责任轻民事责任的弊端。再者，分业监管、分别立法的模式使得性质相同的金融产品却适用不同的说明告知标准，也造成了银行、证券、保险交叉产品消费者知情权保护的漏洞。

权利的初始配置不合理，金融机构侵害消费者知情权的民事责任不明确，使之难以形成有效的外部激励，容易产生高昂的侵权成本。在我国现行侵权责任体系下，认定金融机构侵犯消费者知情权仍适用过错原则，即金融机构存在过错，对消费者有未尽的义务。可以说，金融机构侵犯消费者知情权，很大程度上可归因于金融机构。金融机构作为商事主体，在经营活动中预防侵权发生的能力要强于消费者，其能以较低的预防成本避免侵权的发生，因此，应当对金融机构克以更高的注意义务。

为简化分析，假设侵权的发生取决于行为人（即金融机构）。假定金融机构履行注意义务的成本（预防成本）为每单位，且为常量，则为预防成本；Α为侵权行为给消费者造成的损失 （即行为的负外部性）；为侵权行为发生的概率。那么，侵权行为的预期损害成本就是金融机构履行注意义务的水平为x的情况下概率与损失的积，即：。侵权行为的社会成本为。通过使侵权产生的社会成本最小，即，可以得到金融机构履行注意义务的最佳水平（即最佳预防投入）。①关于该模型的分析，可参见王成．侵权损害赔偿的经济分析［M］．中国人民大学出版社，2002．154－156；（美）罗伯特·考特，托马斯·尤伦．法和经济学（第五版）［M］．格致出版社，2010．312－313．

如坐标图1所示，金融机构履行注意义务的最佳水平将其责任分为了两部分：当其履行义务的投入大于或等于最佳水平时，金融机构没有过错，不承担行为产生的责任；金融机构的成本就是其履行注意义务的成本，即直线的实线部分。当其履行义务的投入小于最佳水平时，金融机构存在过错，需承担侵权责任，即侵权行为产生的所有社会成本，即履行注意义务的成本与预期损害成本之和（曲线加粗部分）。可见，金融机构的成本在最佳水平处会发生突变，若其履行注意义务未达到最佳水平，成本会突然上升。由于成本门槛效应的存在，作为“理性人”的金融机构自然会作出使自己成本最小化的选择，这就激励其积极履行对消费者的注意义务，最大限度地避免侵权的发生。

图1

（二）权利运行保障缺位——高昂的自我保护成本

在我国，与金融消费者保护有关的机构，如消费者协会、“三会”（银监会、保监会、证监会）监管机关、行业协会等，由于各方面的原因，对金融消费者保护的情况都不尽如人意。金融消费涉及的专业性以及系统性金融风险的防范，成为消费者协会处理金融纠纷难以逾越的局限。另外，“三会”等监管机关侧重于对金融机构合规经营的监管，相关监管法律如 《银行业监督管理法》也没有将“保护消费者”明确列为其监管职责。即使其内部以信访形式处理消费者投诉，也只是附随于对金融机构的业务监管，缺乏透明、规范的程序。再者，作为金融业自律组织的行业协会，受制于制度、监管等因素，难以有效发挥功能；且其以促进会员的共同利益为宗旨，在金融机构与外部主体利益博弈时，倾向于充当金融机构的“代言人”，参与处理消费者投诉的动力不足，权威性与公正性有待提高。

在金融机构与消费者这一信息高度不对称的关系中，消费者仅依靠自身力量难以维护知情权，其分散性与单独性会产生高昂的自我保护成本 （包括信息收集成本、监督成本以及维权成本）。而现有监管体制和金融行业自律机制均未对消费者保护问题给予应有的关注，消费者陷入知情权纠纷时往往只能直接寻求司法救济。然而，由于司法资源有限，诉讼周期过长，结果又具有不确定性，对于单个消费者而言，诉讼成本与收益难成正比。专门保护机构的缺位使得消费者缺少有效的诉求表达渠道和畅通的纠纷解决机制，其知情权的救济难以实现。

三、完善有效的法律激励机制

在制度经济学派的观点里，制度决定经济和社会的激励结构，也决定经济绩效。一种提供适当个人激励的有效制度安排是促进社会进步的决定性力量。由于金融消费双方的实力差距及格式合同的大量存在，消费者难以利用契约设计对金融产品进行甄别，更无法就剩余支配权与金融机构讨价还价。因此，促使金融机构对消费者进行信息传递和利用隐性激励机制更为有效。当然，后者还要求消费者之间能实现信息共享。这些机制作用的有效发挥，必须依靠法律机制促使金融机构与消费者双方在事前采取最优行动，减少侵权的发生，以达到社会成本最小化。

（一）权利合理配置——侵权负外部性内部化

中国这样的发展中国家，金融市场尚处于培育发展之中，首先必须在金融监管目标和立法中植入消费者保护的思想，并逐步考量消费者权益的升位维护问题。［5］对金融消费者权益保障的第一步是明确其法律地位。

随着我国银行、证券、保险交叉业务的发展，金融控股公司的出现，金融业的综合经营已渐成趋势，一系列金融法规也为体制的转变留有余地，①如人民银行会同银监会、证监会制定的《商业银行设立基金管理公司试点管理办法》（2005），《信贷资产证券化试点管理办法》（2005），保监会发布的《关于保险机构投资商业银行股权的通知》（2006）等。金融商品与服务的整合立法是大势所趋。但当前的金融体制仍是“一行三会”分业监管下的分业经营，要完全转变并非一朝一夕的事情。“我国确实需要一部 《金融服务法》，……不过那至少需要等十年。”②华东政法大学经济法学院院长、上海市法学会金融法研究会总干事吴弘教授于2009年7月15日接受CBN记者采访时如是说。参见田享华，刘广．学者建议成立全国金融消费者保护委员会封堵理财陷阱［EB/OL］．http：//finance．ifeng．com /money/wealth /consume，2012－08－03．虽然对各类金融服务进行横向统合立法还未是时机，但并不意味着对金融消费者保护的统合不可行。日本分步整合的方式值得借鉴。日本在金融消费者保护的基本性、纲领性立法中，抽取了金融消费者的本质——信息弱势与消费产生的不确定性，对其范围以及基本权利，如知情权、公平交易权、金融隐私权等进行了统一界定。如此，既可避免因概念莫衷一是而将银行理财产品消费者作为与银行平等的“商主体”的现象，也不易陷入因分业监管、业务交叉而导致部分消费者难以归类而得不到有效保护的困境。同时，应强化金融机构的说明义务，为金融各行业提供统一的基本标准，具体规范中可根据各行业特点进行细化。

金融机构的说明义务，自然由提供产品或服务的金融机构承担。但是，在金融产品委托销售时，如基金公司委托商业银行代为销售基金产品，与消费者直接交易的是代理机构，应当由其履行缔约前与缔约时的说明义务。若代理机构未履行或未完全履行，从合同的相对性看，应当由委托的金融机构承担；但从侵犯消费者知情权的角度看，可考虑对委托及代理的金融机构实行连带责任，以此激励其履行说明义务。金融机构需说明的内容，应当涵盖影响消费者作出交易与否决定的所有“重要事项”，包括金融产品的基本内容（具体构成、金融功能等）、产品的运营方式、收益性、期限、担保、费率及运营金融机构的基本情况等，此外，还应包括最重要也最容易被隐瞒或遗漏的产品的风险性。在发生本金亏损或亏损危险时，金融机构应向消费者作出解释。金融机构说明的信息必须真实、完整、准确、及时，并且有效，应根据消费者实际获取信息的效果，并参考大多数消费者的理解程度来衡量是否有效。欧盟《金融工具市场指令》将“平均水平的普通人员”能理解的程度作为金融机构向零售客户提供信息的标准，根据消费者获知的实际效果来衡量是否完全履行说明义务，金融机构不得以消费者简单签署“我已获取必要信息”等类似声明免责，这一义务属于“结果义务”。［6］

金融机构违反说明告知义务，消费者可依合同责任或侵权责任要求其赔偿损失。若缔约前违反说明义务，则只能追究缔约过失责任；若在产品存续或服务提供期间违反该义务，可依合同追究违约责任。但是在法律关系复杂的领域，如证券市场上信息披露主体多样，交易合同关系认定困难，合同责任不足以为消费者提供全面的救济时，以侵权责任规制金融机构的说明义务能使消费者得到更有效的保护。英美法中，也可适用“不当陈述”侵权类型追究金融机构的责任。①如《美国侵权法重述（第二版）》第522条第（1）项就规定：由于营业、职业或雇佣关系，或者在其具有经济利益的任何交易中，提供了虚假信息以引导交易对方或第三人的人，如果在获取或传递上述信息的过程中未能保持合理程度的注意或技能，应对他人因正当依赖该信息而遭受的经济损失承担责任。笔者认为，对于侵权责任的具体认定，可借鉴日本《金融商品销售法》中的无过错归责，或损失额与因果关系推定。

（二）权利运行保障——降低金融消费者的自我保护成本

金融消费者的知情权要从纸面上的权利变为现实中的权利，需要有效的执行保障，需要国家以某种“父爱主义”［7］帮助消费者，保证消费者所获信息的规范性及质量。

⒈专门保护机构的成本——效益分析。一个机构的运转必然会增加社会成本，可以对金融消费者专门保护机构的必要性作一个简单的成本与效益分析。假定单个金融消费者在弱势地位下所产生的较高自我保护成本（包括事前的信息收集、监督金融机构等预防成本和事后的维权成本）不变，那么，随着消费者人数Q的增加，其自我保护的总成本会上升。由于消费者的单独性与分散性，其边际成本很难降低，可以假定它不变（即等于单个消费者的自我保护成本），则消费者的自我保护总成本为图2中的TC1曲线。若设立专门保护机构，其运转成本主要为经费支出，且在一定年限内相对固定，为FC。该机构通过行使职权，为消费者提供交易的基本信息，对金融机构的部分经营行为进行监督，促使其积极履行对消费者的义务，保护消费者知情权。由于该机构的介入，信息在消费者之间具有一定公共性，随着消费者人数的增加，机构保护消费者的边际成本是递减的。当消费者人数达到某个值Q＊后，机构保护的成本必然会小于消费者自我保护的总成本，且机构履行职责又是在保护消费者，部分保护成本还可以计入运转成本。据此，设立专门机构保护消费者的总成本（包括机构的运行成本和保护成本）为TC2曲线。

随着我国金融业的不断发展，金融消费人数逐渐增加，当其达到某个数量，专门保护机构可以降低消费者高昂的自我保护成本，同时，通过该机构帮助消费者作出理性的选择、监督金融机构的行为，可以提高资源配置效率、稳定金融市场。因此，从成本——效益上分析，设立消费者专门保护机构是十分必要的。

图2

⒉专门保护机构的具体设计。有学者主张，在消费者协会内设立金融消费者保护委员会，或者扩展行业协会的职能。但是，我国行业自律性不高、社会组织发展不成熟的现实，加上行政梯度管理的社会传统，消费者协会或行业协会都难以胜任此角色。尽管2011年中国银行业协会下设了金融消费者权益保护及公众教育服务专业委员会，但实际运行效果还有待观察。国外的金融消费者专门保护机构大多设立在行政监管层面，而且我国金融业的制度变迁也一直是在行政主导下进行，因此，在监管层面成立消费者保护机构，并由社会组织在具体活动中进行辅助与配合是较为可行的。

根据英国经济学家迈克尔·泰勒的“双峰”理论：金融监管主要有两个目标，一是通过审慎监管，维护金融机构的稳健经营和金融体系的稳定，防止系统性金融风险；二是通过对金融机构机会主义行为的监管，防止和减少消费者受到欺诈和其他不公平待遇，实现对消费者的保护。若审慎监管机构承担消费者保护的任务，由于两个目标存在某种程度的矛盾，二者发生冲突时，消费者保护就易被忽视。另外，我国目前的分业监管体制，相对于综合经营的发展趋势，极易出现监管真空，随着金融创新而出现的银行、证券、保险交叉产品的消费者可能无法得到有效保护。再者，由多个机构履行金融消费者保护的职责，容易增加监管协调的难度和监管套利的机会。因此，笔者认为，应在金融消费者保护基本立法的基础上设置独立于审慎监管机关的专门保护机构，以金融消费者保护作为其监管目标与首要职责。

2008年国务院公布的《中国人民银行主要职责、内设机构和人员编制规定》，赋予了人民银行“负责会同金融监管部门制定金融控股公司的监管规则和交叉性金融业务的标准、规范，负责金融控股公司和交叉性金融工具的监测”职责，这为我国金融业综合经营趋势下消费者的统一保护提供了契机。目前，人民银行各地分支机构纷纷在金融消费者保护方面进行课题调研和试点工作，如无锡市中心支行于2010年7月成立了我国首个金融消费者投诉中心。截至2011年10月，人民银行已在全国14个省（区）的47个分支机构开展了金融消费者保护试点工作。［8］这些都为消费者的保护提供了实践经验。因而，在“三会”负责各行业的审慎监管的背景下，可考虑赋予人民银行保护金融消费者的职责，在其内部设立金融消费者保护局承担具体工作，各地分支机构设立金融消费者保护办公室进行协助。该机构初始设置时可从“一行三会”中抽调部分人员，确保工作人员的专业性，强化与“三会”的沟通协调。

［1］中国人民银行西安分行课题组．金融消费者保护——理论研究与实践探索［M］．经济科学出版社，2011．

［2］彭真明，殷鑫．论金融消费者知情权的法律保护［J］．法商研究，2011，（05）．

［3］J．E．Stiglitz．Information and the Change in the Paradigm in Economics［J］．American Economics Rewiew，2002．92（3）：460－501．转引自高明．金融消费者保护：基于委托代理模型的研究［J］．金融理论与实践，2011，（06）．

［4］（美） 科斯．社会成本问题［A］．企业、市场与法律［M］．格致出版社，2009．

［5］金励．后金融危机时代金融消费者保护的若干问题［J］．财经科学，2011，（06）．

［6］王雄飞．欧盟金融消费者保护的立法及启示 ［J］．上海金融，2009，（11）．

［7］涂永前．美国2009年《个人消费者金融保护署法案》及其对我国金融监管法制的启示［J］．法律科学，2010，（03）．

［8］牛娟娟．金琦．央行已在14省区开展金融消费者保护试点［EB/OL］．http： //www．chinanews．com /fortune，2012－08－10．

（责任编辑：王秀艳）

Economic Analysis of Law about the Protection of Financial Consumers＇Rights to Know

Wu Qiuping

Owing to the professionalization and complexity of the financial products and service，financial customers are much different from ordinary customers．The information asymmetry problems give rise to the relatively weak contracting position of consumers．Therefore，the right to know is of vital importance in the rights＇system for financial consumers．Unfortunately，there exist lots of problems about the protection of financial consumers in China，such as the imperfectness of the legal and regulatory system，so the costs of infringement by the financial institutions are socialized．After the financial crisis，it is urgent for China to perfect the legal incentive mechanism for financial consumers＇rights to know，which aims to internalize the costs of infringement and reduce the costs of customers＇self－protection．

financial consumer；right to know；obligation to disclose；protection agency；cost

D923．8

A

1007－8207（2013）12－0124－06

2013－06－20

吴秋萍 （1989—），女，广东韶关人，武汉大学法学院宪法与行政法硕士研究生，研究方向为行政法。