论排污权交易的理论基础

■ 彭本利 副教授 李爱年 教授（、玉林师范学院法商学院广西玉林 537000 、湖南师范大学法学院 长沙 4008）

引言

理论基础是指理论依据和来源。排污权交易作为一种有效控制污染的政策和措施，其产生和发展都有着宽广而深厚的理论基础。对排污权交易理论基础的研究目前主要集中在分析排污权交易的经济学理论基础这方面，而缺乏分析排污权交易的管理学、法学理论基础，并且已有的理论基础研究大多是介绍性的，缺乏全面的深入分析。

2011年10月17日《国务院关于加强环境保护重点工作的意见》（国发〔2011〕35号）明确指出“推行排污许可证制度，开展排污权有偿使用和交易试点，建立国家排污权交易中心，发展排污权交易市场”。 2011年12月20日《国家环境保护“十二五”规划》也提出要健全排污权有偿取得和使用制度，发展排污权交易市场。拓宽排污权交易理论基础研究的视角和范围，可以为我国排污权交易法律制度的完善提供更多的理论支撑。

排污权交易的经济学理论基础

（一）外部不经济性

从经济学角度来看，环境问题主要是经济问题。在西方经济学中，经济活动的外部性是解释环境问题形成的基本理论。对外部性的探讨从古典经济学时期就已经开始，但外部性作为一个正式概念，最早是由马歇尔提出，并由福利经济学家庇古丰富和发展。庇古区分了外部经济和外部不经济，庇古在解释二者时指出：“此问题的本质是，个人A在对个人B提供某项支付代价的劳动过程中，附带地，亦对其他人提供劳务（并非同样的劳务）或损害，而不能从受益的一方取得支付，亦不能对受害的一方施以补偿”（ 庇古，1971）。可见，外部性是指某个微观经济单位的经济活动对其它微观经济单位所产生的非市场性影响。

所谓非市场性，是指这种影响并没有通过市场价格机制反映出来。经济活动的外部性分为外部经济性和外部不经济性两方面，外部经济性是指正面的，积极的，有益的外部性，即未被反映在产品价格上的那部分经济活动的副作用，对社会而言是有益的。如蜂农养蜂的直接经济效益是生产蜂蜜，但蜜蜂采蜜时为果树授粉而给果农带来了好处，这就是蜂农养蜂活动的外部经济性（蔡守秋，2002）。

外部不经济性又称负面的，消极的，有害的外部性。如生物化工厂的直接产品是化工产品，但在生产过程中会产生许多废气、废水、废渣等污染物，这些污染物对环境造成了污染，但在化工产品的价格中却没有将这些污染造成的损失计入市场交易的成本中。庇古非常重视外部的不经济性，他认为，在商品的生产过程中存在着社会成本与私人成本的不一致性，这两种成本之差就构成了经济活动的外部性。外部不经济性与造成污染的产品生产者和消费者没有直接联系，污染不影响该产品的生产者和消费者之间的交易，不能在市场上自行消除。

外部不经济性理论深刻揭示了环境问题产生的经济根源。分析环境污染行为的外部不经济性原因，并寻求内部化的途径，也就成为解决环境问题的根本办法。排污权交易制度正是建立在将排污成本内部化，并有效配置环境容量资源，达到有效环境治理目的的机制和措施。

（二）“公地悲剧”理论

“公地悲剧”这一概念来源于哈丁的同名论文，它描述了一个向所有牧民开放的牧场的经营情况：该牧场是公有的，畜群是私有的。自然法则是草场对牲畜的承载力是有限的，每增加一头牲畜都会给草场带来某种损害，但是这一损害由全体牧民分担。而市场法则是每个牧民都力求使个人利益最大化。牧民尽可能地增加牲畜头数，因为每增加一头牲畜，他将获得为此带来的全部收入。作为“经济人”的牧民，他们只考虑如何扩大畜群以增加收入，完全不考虑整个草场的破坏和退化，最终导致了草场报废，使全体牧民都不得不从草场撤出，从而酿成“公地悲剧”。 哈丁“公地悲剧”理论说明了产权不明使得企业和个人使用资源的直接成本小于社会所需付出的成本，从而会导致资源被过度使用。

“公地悲剧”说明了资源环境具有公共物品的特征，对污染物的净化能力是一种环境资源，对这种公共物品的自由使用，每位排污者都在追求利益最大化，无节制的排污行为便导致了环境公地悲剧的产生。排污权交易以总量控制和排污许可为前提，总量控制确认了环境容量资源的国家产权属性，需有偿使用而不再是公共物品。排污许可确认的污染物排放量则界定了排污者的排污权产权属性，既实现了对排污行为的有效监管和控制，又通过不同排污者之间排污权交易实现了容量资源的优化配置。

（三）科斯定理

1960年，科斯在芝加哥大学《法与经济学杂志》上发表的《社会成本问题》一文中运用交易成本理论分析了法律制度对资源配置的影响，提出了著名的科斯定理：若交易成本为零，无论法律对权利如何界定，只要交易自由，资源都可以通过市场机制得到有效配置，换言之，当交易无成本时，法律权利的任何分配都能产生有效率的结果。此为科斯第一定理。但在现实世界中，交易成本总是大于零，由此又推出科斯第二定理：即在交易成本为正的情况下，不同的法律权利界定会带来不同效率的资源配置。因此，能使交易成本最小化的法律是最适当的法律。

对外部不经济性问题的解决，科斯定理不同于庇古理论。庇古理论认为，外部不经济性无法通过市场来解决，需要政府介入以克服“市场失灵”，如通过政府实施税收的方式，将污染成本增加到产品的价格中去，实现外部成本内部化。由于政府的干预也是具有成本的，即禁止污染也会产生社会成本。因此科斯提出了“非干预主义”方案：认为政府干预行为是非理性的，完全可以通过市场机制来解决外部性内化问题。

因此科斯定理推论出，在交易成本高昂时，采用一种替代性的经济组织形式可能以更低的成本达到同样的结果，从而使效益增加，企业就是这样一种更有效率的经济组织形式。但是科斯并没有简单在市场、企业与政府之间进行取舍，而是重视政府在特定交易发生的制度环境中的作用。排污权交易制度就是通过明确排污权的产权属性，通过市场机制实现环境容量资源的优化配置，调动了排污企业治理污染的积极性，同时，通过政府的制度安排减少了交易的成本，从而实现外部不经济性的最优解决。

（四）资源稀缺性

资源稀缺是经济学研究的出发点，美国著名经济学家萨缪尔森曾将经济学定义为：它“研究的是社会如何利用稀缺资源以生产有价值的产品，并将它分配给不同的个人”。同时，经济学还认为，只有稀缺资源才具有交换价值，才能够成为商品。环境是一种资源，不仅仅体现在作为生产的资源要素方面，它还具有对污染物质的净化能力，形成环境容量资源。在人口较少，生产力水平较低的情况下，环境的容量资源显得十分丰富，无论在资源的价值上还是在数量上，都既能满足人们的生活需要，同时又能满足人们的生产需要，因此它被认为是取之不尽、用之不竭的。但是，随着生产力水平的提高， 经济迅猛发展和人口的迅速增长，污染物排放已远远超出环境的可容纳能力，导致环境容量资源的稀缺程度急剧上升。这种环境功能资源的稀缺性和环境容量资源的稀缺性正是总量控制的理论基础，也是排污权交易的前提。

管理学理论基础

（一）市场失灵与政府失灵

市场失灵是指由于市场的内在功能性缺陷和外部条件缺陷引起的市场机制在资源配置的某些领域运作不灵，导致资源配置无效率或低效率。产生环境问题原因的外部性因素实际上是市场失灵的表现。环境资源的公共物品属性，也使得在环境资源领域，市场机制不能很好的发挥它的作用。

当市场失灵的时候，人们希望通过政府干预来弥补市场失灵的缺陷，用“看得见的手”去解决“看不见的手”办不好的事情。但是在很多情况下“看得见的手”并没把事情办好，甚至比“看不见的手”处理得更糟，由此便产生了政府失灵。政府失灵主要是指政府在社会经济发展过程中，不能有效地发挥自己的作用。政府失灵的主要表现有：代表性的局限、信息的有限性、对私人部门控制的有限性、决策的时滞性和实施的有限性、决策程序的有限性和政府干预的失控性等。

从市场失灵和政府失灵可以看出，单纯依靠市场手段或单纯依靠政府手段都不能有效解决环境问题。只有充分发挥政府和市场各自的优势，使二者相互协调、相互配合、取长补短，才是正确的解决之道。排污权交易是在政府管制失灵情况下利用市场机制来达到控制污染的目的，但它不是纯粹市场性手段，而是政府管制和市场机制相结合的产物。排污权交易制度中，从污染物总量的设定、排污权的初始分配以及交易市场的构建、运行、监督，政府的职能都必不可少，但此时政府管制的理念、手段和对象都已经发生了根本变化。如政府的角色从排污（配额）交易的主体变成排污权（市场）交易的监督者和保护者，从“运动员”转变成“裁判员”。因为单靠刚性管制手段并不能引导排污主体的积极性，更需要法律确认的具有财产属性特征的排放权利及交易制度来进行利益引导，达到环境保护和经济效益的最终目的（王清军，2009）。

（二）公共选择理论

狭义的公共选择理论将公共选择的理论和方法应用于公共行政管理领域，既把官僚看成是理性的经济人，也把官僚机构作为生产者纳入公共选择的供给模型，关注的重点是政府的公共管理和公共政策，因而被称为“官僚经济学”。公共选择理论认为，西方社会出现的诸多问题，并不是市场制度的失败，而是政治（政府）制度的失败，准确地说，是政府制度安排的失败。所以，有必要以宪政改革为基础，建立一个能够有效制约政府公共行为的政治决策体系，即公共选择制度（张国庆，2007）。

公共选择理论对政府失败的分析也合乎逻辑地得出矫正政府失败的方法，其结论是：一要通过社会制度的改革，约束和限制政府权力。二要用市场的力量改进政府效率。进行政府改革，并不是要否定政府干预，而是有效把握市场经济条件下政府干预行为的局限性及限度问题，确定好政府干预的范围、内容、方式及力度，使政府更好地履行其职能。

因而，在市场经济下，政府也要利用市场机制来解决市场失灵问题，将市场调节与政府控制结合起来，在市场机制运作的基础上充分发挥政府环境管理作用。排污权交易制度正是这一思想的集中体现，是政府在环境管理过程中公共选择的结果，它实现了政府与市场的有效结合，使政府充分运用市场机制来高效控制环境污染（吴玲，2007）。

（三）制度变迁理论

制度是调整人们行为规则的总和。制度并非一成不变，会随着社会的发展和环境的变化而变迁。所谓制度变迁是指制度诸要素或结构随时间推移、环境变化而发生的改变，是制度的替代、转换和交易过程。制度变迁是制度需求诱发的结果。诺斯在 1971 年与兰斯·戴维斯合著的《制度变迁与美国的经济增长》一书中提出，制度变迁与技术进步具有相似性，同样是经济发展和社会进步的源泉。诺斯指出，推动制度变迁和技术进步的行为主体都追求利益最大化。当然，不同的行为主体如个人、团体或政府推动制度变迁的动机、行为方式以及产生的结果可能不同，但都要服从制度变迁的一般原则和过程。制度变迁的成本与收益之比对于促进或者推动制度变迁起着关键作用，只有在预期收益大于预期成本的情况下，行为主体才会去推动直到最终实现制度的变迁，反之亦然（卢栎仁，2010）。

制度变迁理论为排污权交易制度替代传统的末端控制制度及直接管制的命令控制制度奠定了理论基础。从排污权交易产生的制度动因来看，是环境问题日趋严峻需要有效制度应对的结果。传统的浓度控制、排污收费等制度属于末端控制方式。随着我国经济的迅速发展，末端控制方式下污染物排放总量不能得到有效控制，环境污染恶化的趋势得不到有效缓解。直接管制的命令控制方式也因其高成本、低效率的弊端而无法有效改善日益严峻的环境状况。

排污权交易体现了总量控制的要求，相对于排污收费的末端性特点而言是一种全过程控制的措施，相对于直接管制的命令控制方式而言是利用市场机制解决环境污染问题，是一种有效的环境经济政策。从排污权交易的制度目标来看，是通过激励机制促使污染者减少排放，从而实现环境治理的高效率。

（四）新公共管理理论

20 世纪 70 年代，公共管理出现了新的范式转换，西方各主要国家掀起了一场“政府再造式”的新公共管理运动，等级僵化的科层体系向着一种更加灵活、以市场为基础的公共管理转变。这场转变是在适应全球化、信息化以及提高政府效率为背景下开展的。新公共管理亦称管理主义，近似的称谓还有“后官僚制理论”、“市场化公共行政理论”。新公共管理有这几个中心学说：以管理而非政策为焦点；以业绩评估和效率为焦点；将公共官僚机构分解成各种建立在使用者付费的基础上的处理事务的机构；准市场的使用和合同承包以培育竞争；一种强调产出目标、限制性项目合同、金钱诱因和自由裁员的新管理风格（陈振明，2000）。排污权交易是新公共管理理论在政府环境管理领域的生动体现，是政府在环境管理中引入市场机制，注重污染控制的总量目标和环境管理效率的实现。

法学理论基础

（一）环境权理论

所谓环境权，是指公民及其相关主体对影响其生存和发展的各种环境因素所享有的各种权利。从权利的内容上来说，环境权是一个包含有多项子权利的权利体系，如环境使用权，即主体有开发、利用环境资源进行生产的权利（李爱年等，2004）。污染物的排放是人类正常生产活动的副产品，在目前的科学技术条件下，完全无污染是不可能的，只能是采取措施减少人类活动中污染物质的产生。因而，要进行正常的生产活动，排放一定的污染物也是环境权的内容之一，即对环境容量资源的一种利用。在环境容量资源有限的条件下，要保证环境质量必须对排污行为实施有效的制度安排，因而确认排污权并通过排污权的交易以实现环境资源的优化配置也是保障人们环境权的要求。

（二）法律价值理论

博登海默（1999）说过：“任何值得被称为法律制度的制度，必须关注……某些基本价值”；“一种完全无视或忽视上述基本价值的一个价值或多个价值的社会秩序，不能被认为是一种真正的法律秩序”。可以说，价值是一个法律制度存在与发展的前提与基础。其中，公平和效率是法律的两个基本价值，是法应当促成实现的价值。法的效率价值是指法能够使社会以较小的社会资源投入，获得较大的社会实际效果；法的公平价值是指依照自然法则或自然权利的正义。这两种价值可以和谐共存，但又经常处于深沉的张力之中，是一对既相适应又相制约的法律价值。一方面，以效率为标准配置社会资源，促进经济增长，增加社会财富总量，在此基础上才有可能实现高层次的公平，即共同富裕。另一方面，如果把效率绝对化，不考虑公平，就可能导致收入悬殊，两极分化，造成社会不稳，影响以致从根本上损害效率。这就需要运用各种机制来衡缓平价值，尽可能和它们之间的张力，扩大它们之间的互补性。

排污权交易是以经济手段刺激企业减少排污量和充分利用环境容量资源，它既体现了效率优先原则，又同时具有公平的价值取向，涉及到在社会成员间公平地分配经济和环境的费用以及利益。

首先，通过排污权交易，可以实现对环境容量资源使用的合理负担，使生产活动的外部性问题得以公平解决。如排污者由于超量减排而剩余排污指标，出售排污指标而获得的经济利益，就是市场对有利于环境的外部经济性的激励。如果排污者无法按政府要求减排，则需支出的费用以购买排污指标，就是市场对不利于环境的外部不经济性成本的内部化。因此，排污权交易制度既能控制排污总量又能有效地配置环境资源。

其次，通过排污权交易为新的污染源提供一个获得排污权的较为公平的机会，并在竞购排污权时可以公平自由地竞价；再次，排污者作为理性的经济人，在市场机制的激励下，必然会采用先进的污染治理技术并不断地开发更加有效的技术，由技术进步而带来的排污权节余又会为企业带来收益，实现效率和公平的统一（王育红，2009）。因而，排污权交易制度既具符合公平效率价值的内在品质，又具保障公平促进效率的价值取向。

1.庇古.福利经济学(上册)[M].台湾银行经济研究室，1971

2.蔡守秋.论排污权交易的法律问题[EB/OL]．（2002-10-10）[2012-03-29].http://www.riel.whu.edu.cn/article.asp?id=24876

3.Ronald H.Coase.The Problem of Social Cost[J].Law and Economics， Volume 3，October，1960

4.[美]保罗·萨缪尔森.经济学[M].华夏出版社，2001

5.王清军.排污权交易若干问题之思考—以水污染为视角[J].武汉理工大学学报（社会科学版），2009(4)

6.张国庆.公共行政学[M].北京大学出版社，2007

7.吴玲.排污权交易制度研究的理论基础[J].中国农学通报，2007(4)

8.卢栎仁.诺斯的制度变迁理论[J].产权导刊，2010(1)

9.陈振明.评西方的“新公共管理”范式[J].中国社会科学，2000(6)

10.李爱年，彭本利.环境权应成为环境法体系的重心[J].湖南师范大学学报，2004(4)

11.[美]E·博登海默.法理学—法哲学及其方法[M].中国政法大学出版社，1999

12.王育红.科学发展观视角下论我国排污权交易法律制度[J].河北法学，2009(11)