政府公共服务的行政法规制研究*

张淑芳

（上海财经大学，上海 200433）

政府公共服务的行政法规制研究

张淑芳

（上海财经大学，上海 200433）

政府公共服务近年来已成为我国行政系统行政权行使的主要行为导向之一。然而，政府公共服务的法律规制则显得较为单薄，尤其是行政法对政府公共服务的规制几乎还是空白。基于此，我们认为，在强调政府公共服务的现代理念时，应当对我国的行政法进行新的价值定位，用行政法规制政府公共服务，即完成政府公共服务行政法体系的顶层设计、制定政府公共服务的行政法典则、强化政府公共服务的行政法职能、建构政府公共服务的行政问责、实现政府公共服务的法律救济。

政府公共服务；规制；行政法体系

我国政府公共服务近年来有了迅猛发展，一定意义上讲，它已经成为我国政府行政系统行政权行使中的主要行为导向之一。然而，目前我国政府公共服务的推动力主要依靠的是行政政策，而且政府公共服务的概念也主要反映在我国的政府文件中。即是说，在我国行政法范畴内政府公共服务还是一个空白，甚至可以说目前的政府公共服务所受到的主要是私法的调整。基于此，我们认为有必要对政府公共服务的行政法规制问题进行研究，本文将从政府公共服务行政法建构的界定、政府公共服务行政法规制不力之表现、政府公共服务行政法建构的内容、政府公共服务行政法建构的进路等方面对该问题予以探讨，以期引起学界的关注。

一、政府公共服务行政法规制的界定

所谓政府公共服务的行政法规制是指用行政法对政府公共服务引起的诸关系进行有效调整，以使政府公共服务纳入行政法轨道的行为。这是我们对政府公共服务行政法规制概念的初步认识。对这个认识的理解应当注意下列三个问题：一则，政府公共服务的行政法规制是一个制度建构问题，或者说是一个顶层设计问题。就是有关国家立法机关应当将政府公共服务与行政法治的关系予以有效处理，使政府公共服务与行政法成为一个事物的两个方面；二则，政府公共服务的行政法规制的核心是对政府公共服务引起的诸多社会关系进行调整。我们知道，政府公共服务在其运作过程中可以产生两种类型的关系形式：一是私法范围内的关系形式，即政府公共服务被相关的合同准则调整以后，因合同履行引起的关系形式；二是公法上的关系形式，即政府公共服务主体与服务对象之间在行政法意义上形成的关系。我们所说的政府公共服务的行政法规制就是从第二个层面上或者说是从第二种关系形式上发生作用的，这是我们在理解这一定义时必须注意的第二个问题；三则，政府公共服务的行政法规制具有明显的规制力。就是通过行政法规则设计政府公共服务的基本制度，设定政府公共服务过程中的基本权利义务，甚至于设置政府公共服务过程中的制裁条款等。如果我们将问题具体化的话，那么，政府公共服务的行政法规制应当包括以下涵义：

第一，使政府公共服务具有行政法上的依据。政府公共服务既可以作为一种理念而存在，又可以作为一种行为而存在。当它作为一种理念而存在的情况下，其可以不受有关公法和私法的规则限制，可以通过行政道德和相关的行政政策在行政系统和公职人员中树立起这样的理念。而当政府公共服务作为一种行为而存在的情况下，其就应当受到相关法律规范的调整。而政府公共服务就目前我国对它的基本价值判断而言，它更多的是一种行为或者应当是一种行为。如果我们单单将它作为一种行政理念理解，那就有失偏颇。然而，当我们将政府公共服务作为一种行为来判定和判断时，却没有赋予这种行为以法律上的属性，尤其没有将这种行为与有关的行政法机理联系在一起。正是缺失这样的联系，才导致我国政府公共服务就目前的状况来看，还主要是一种理念而非行为。因此，我们认为，政府公共服务的行政法规制的内涵之一就是使政府公共服务具有行政法上的依据，就是在行政法体系和行政法典则中有政府公共服务的基本概念，有政府公共服务的价值取向，乃至于有政府公共服务的具体行为规则。当然，如果我国的行政法再能够向前发展一步的话，有关政府公共服务的法律救济也应当在行政法中体现。

第二，使政府具有行政法上的服务职能。我国政府行政系统承担着基本的行政职能，这些职能在我国行政法典则体系中是有所规定的。就中央层面上的政府行政职能来看，《中华人民共和国国务院组织法》对其作了明确规定。就地方层面的行政职能来讲，《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》对其作了明确规定。我国诸多部门管理法对某一特定政府部门在特定领域内的管理事项往往也有具体的职能规定。我国目前的行政实体法关于政府行政职能的规定既是比较宽泛的，又是相对传统的。说它是宽泛的，是指它往往对政府职能仅作出概括规定；说它是传统的，是指它关于政府职能的规定都以管制模式为基本思路。例如，《中华人民共和国宪法》第89条关于国务院的职权都是从行政管理的角度出发，这些职权共有18项，而地方人民政府的管制职权则有10项，地方县级以下政府的管制职权也有7项。总之，政府公共服务在我国目前的行政法制度中还没有明文规定。

第三，使政府的服务行为具有行政法上的属性。传统意义上，某一行为之所以能够成为行政法上的行为，之所以能够具有行政法上的意义，主要因为这种行为可能会阻碍行政相对人的权利行使，或者给行政相对人设定了义务。正因为如此，我国政府公共服务在目前行政法环境之下，还不一定是政府行政系统的一种法律行为。即是说，某一行政系统若能够很好地履行政府公共服务，若能够很好地实施公共服务行为，是它的行政境界所使然，而某一政府行政系统若不能很好地提供公共服务、不能很好的履行公共服务行为，也是它的境界所使然。若从深层观察，对于行政主体这种境界问题，行政法似乎是不能起作用的，这也可能是我国行政法没有很好规范政府公共服务的根本原因。然而，在现代法治国家，法治的内涵本身就是可变的，法治的精神也是随着时代的发展而发展的。行政法上的行政行为由管制到给付的发展就是这种时代精神发展的证明。“行政法与其所处时代的关系是一个行政法哲学问题。不可否认，一定的行政法现象存在于一定的时代之中。”也就是说，传统行政法对行政行为的作用主要在于政府管制方面，而新的理念支配的行政法其主要作用在给付行政方面。不言而喻，给付行政的实质与政府公共服务的实质是一脉相承的。基于此，笔者认为，赋予政府公共服务行政法上的属性既能够体现行政法的新的时代精神，又能使政府公共服务具有正确的进路。

第四，使政府公共服务体系受行政法调整。政府公共服务可以作为一种理念而存在，也可以作为一种行为而存在，更为重要的是它还可以作为一种制度而存在。前文已经指出，我国目前关于政府公共服务的认知，大多停留在前两个方面，即理念和行为方面。也就是说，政府公共服务作为一种制度化的东西还离我们有比较远的距离。但我们不能否认，政府公共服务只有通过制度化的形式其才能真正有效运行。反之，如果使政府公共服务仅仅停留在行为和理念上，它就很难在法治国家建设中发挥作用。事实上，政府公共服务是一个范畴概念，在这个范畴之下，包括诸多内容，如政府的社会环境改善服务，政府的公共设施和公共用品提供的服务、政府进行社会救助的服务等等。一国政府公共服务若要真正得到实现，其不仅仅应当具有概念上的准确性，还应当有服务范畴上的周延性，同时，还应当具有服务技术和服务规则上的科学性和严格性。这些方面共同使政府公共服务构成了一个服务体系，这样的服务体系在我国有些学科中已经有所认知。例如，在社会学和行政学中，有关公共服务的体系就已经从学理上得到认可。但是，政府公共服务若成为公法制度的组成部分，若要成为政府的基本义务，就必须在行政法中建构它的体系。

二、政府公共服务行政法规制不力之表现

在法治发达国家，政府公共服务已经成为公法领域的基本问题，有些国家的宪法典对公共服务作了基本规定，而这些内容为行政法上的进一步规定提供了根本法上的依据。这是符合公共服务法律制度建构逻辑的。正是由于一些发达国家在宪法上的率先规定，便为其在行政法上规定政府公共服务提供了依据。笔者注意到，法治发达国家对公共服务在行政法上的规制往往有两条路径：第一条路径是通过建构完整的行政程序法体系而确立政府公共服务的理念和设置政府公共服务的总的规则。第二个路径是通过完善部门行政法典尤其是制定有关社会行政法典而完善政府公共服务制度。例如，一些国家就制定了《济贫法》、《社会救助法》等。与发达国家相比，我国政府公共服务的法律规制则显得较为单薄，尤其是行政法对政府公共服务的规制几乎还处于空白。我国行政法起步相对较晚，行政法治的理念也基本上是阻碍政府公共服务的。我们知道，我国行政法长期以来受管理法模式的影响，在管理法模式之下，政府行政系统的行政职能主要是管制职能，政府行政系统对社会和社会公众所要做的主要事情是进行行政上的管制。而这样的管制与公共服务是格格不入的。同时，我国行政法在法典化的进程中也较为缓慢。以行政程序法为例，我国不乏针对某一具体行政行为而制定的程序法典，例如行政处罚法、行政许可法、行政强制法等。但我们尚未制定一部高屋建瓴的行政程序法典，这样便使政府公共服务难以在一个统一的行政程序法典中建立起相应的概念和体系。总之，我国行政法体系的发展及其背景非常不利于对政府公共服务进行规制。对此，可以从下列方面作进一步的分析。

第一，从政府强调管制职能的角度分析。政府管制是20世纪很长一段时间内西方行政法治发达国家行政法的核心问题。在资本主义自由市场进入相对较高阶段，政府管制达到了顶峰，其在调适市场运行和限制市场竞争中起到了积极作用。然而，管制本身大大扼杀了社会主体的创造力和公众的自由度。因此，到了20世纪70年代，放松管制成了西方国家行政法的主旋律，一方面废止了大量的政府管制规则，另一方面强化了政府的社会救助职能。在这样的情况下，公众的广泛参与和给付行政为这些国家的行政法治注入了新的内涵。与之相比，我国的行政法则走的是另一路径，对社会进行管制是行政法的基本特征。这也是学者们为什么将我国行政法称为“管理法”的缘由。尽管我国在近年来的行政法制度建构中吸收了一些新理念，但是政府的行政权威，尤其政府对社会事务进行干预的权威一刻也没有松弛过。以2011年我国部委和直属机构制定的部门规章为例，99%以上都是它们进行管理的规章制度，行政法治中的管制内涵是无须证明的。很难想象，在政府行政系统通过管理规章对社会设定义务的情况下，它们能够有提供公共服务的意识。因此，我们认为，在政府管制职能相对突出以及政府管制职能成为行政法主旋律的情况下，政府公共服务难以得到行政法的有力规制。

第二、从社会行政法的滞后性分析。行政法体系中应当有两个部分，一个部分是适用于所有行政主体的典则和规范，这一部分行政法在我国有些叫总则，有些叫一般行政法，我们认为应当称之为基本行政法更为妥当。这些典则和规范规定行政法运行中的基本问题，而且这些问题不分行政管理的部门和部类，是普遍适用的。例如行政组织法、行政程序法、行政救济法等。行政法中的另一部分是有关部门行政管理法，例如，经济行政法、交通行政法、土地行政法、海关行政法、工商行政法、社会行政法等等。这些部门行政法究竟应当由哪些部类构成，在理论界是一个相对纠结的问题。因为这些部门法的划分标准在学界和实务部门尚未形成共识。然而，有一个事实却必须引起我们的足够重视，那就是在西方发达国家的部门行政法体系中异军突起的是社会行政法，就是有关社会管理、社会救助、社会公共服务等法律典则。近年来我国有学者提出了社会行政法的概念，也提出了行政法社会化的概念，这为我国社会行政法的进一步发展作了充分的理论铺垫，但是就我国社会行政法的状况而论，却有些不尽如人意。社会行政法在我国的滞后，严重影响了行政法对政府公共服务的规制。一定意义上讲，在一国社会行政法体系还没有形成的情况下，政府公共服务的概念始终就是含糊的。

第三，从诸多公共服务民营化的角度分析。公共服务究竟应当由政府承担还是应当通过市场机制进行是一个存在争议的问题。我们注意到，西方法治发达国家在治国的理念上有 “管得好的政府是管得少的政府”这样的指导原则。在该原则的指导下，政府尽可能少地介入到公众生活的空间之中，与之相适应，一些国家的公共服务往往通过民营化的方式进行处理，就是通过市场机制进行调节。公共服务的提供者与公共服务的受益者通过公法合同或者私法合同进行调整。由于这些国家有相对成熟的私法体系和公法体系，因此，公共服务民营化既可能使公共服务的质量更加有所保障，又可能使公共服务能够得到有效的法律救济。同时，我们还注意到，这些国家的政府行政系统在公共服务方面并不是袖手旁观的，它们对承担公共服务的民营组织能够进行有效监督，它们自身也能够提供有效的公共服务。也就是说，它们在有些公共服务方面是裁判者，而在另一些公共服务方面则是行为主体。无论前者还是后者，政府都不能够从广义的公共服务中游离出去。而我国的情况则相对较为复杂，我国政府行政系统还没有将自己定位为公共服务的裁判者，即是说它们要么是公共服务的直接主体，要么将一些公共服务一揽子交给民间组织。可以说公共服务的民营化在我国已经成为一个社会问题，以公共服务设施的公路为例，我国的高速公路经营者都是民间组织，政府名为公路的管理者，实为公路服务的局外人。我国高速公路长期高收费的事实就是明显例证，社会公众并没有因政府对公路的管理行为而享受到很好的公共服务。而医疗、卫生、教育、社会保障等等都有类似问题。前文已经指出，西方发达国家将一些公共服务交给民间组织去实施，但政府是这个服务与被服务的裁判者，这样，即使公共服务民营化，也不会带来公共服务中的负面问题。而我国由于公共服务民营化是一种不受监督和管制的民营化，是一种政府行政系统处于边缘地带的民营化。因此，我们认为我国政府公共服务的行政法规制不得力。

第四，从政府公共服务由政府自由选择的角度分析。政府公共服务是一个严格的公权运作问题，这是从政府公共服务主体的行为方式出发的，与这种公权运作相适应的是广大社会主体对公共服务的承受。那么，这就产生了这样一个问题，即公共服务涉及提供公共服务的主体方面，还涉及享受公共服务的主体方面。在这一对矛盾中，应当说享受公共服务的主体是矛盾的主要方面，而提供政府公共服务的主体则是矛盾的次要方面。如果我们对这个主要矛盾方面和次要矛盾方面判断正确的话，那么，究竟应当提供怎样的公共服务、以什么方式提供公共服务、公共服务提供过程中具体的量等问题就应当由作为矛盾主要方面的公共服务受益者来决定，这是符合辩证法的。然而，我国政府公共服务是由政府行政系统自由选择的。即是说，公共服务应当提供什么内容、怎样提供、具有怎样的量化标准都是由政府行政系统决定的。正是这样的公共服务的决定模式，导致了政府所提供的公共服务与公众所需要的公共服务之间常常存在巨大的反差，这也正是公众长期关心的社会问题无法得到解决的原因。例如住房、医疗、教育，多年来是公众关注的热点，但多年来没有得到有效解决。由此，我们便可以说我国行政法对政府公共服务的规制是不得力的，或者说这是政府公共服务行政法规制不力的又一个佐证。

三、政府公共服务行政法建构的范畴

政府公共服务行政法建构的范畴可以沿着不同的思维进路进行确定，例如，可以从主体、客体及其相互关系的角度确定，还可以从立法、执法、守法等角度进行确定等。笔者注意到，在有关公共服务法律规制的范畴上，难以有统一的标准，因此，我们在对政府公共服务行政法规制的范畴进行确定时，应当注意它的客观性，即是说，政府公共服务涉及的客观领域便构成了政府公共服务法律规制的范畴。以此而论，笔者认为，政府公共服务行政法规制的范畴有下列方面。

第一，有关公共设施行政法规制的范畴。公共设施是指与广大公众和社会主体有关的那些硬件，这些硬件在大多数情况下是以不动产的形式表现出来的，例如，公路、公园、公共绿地、公共娱乐设施等。在一些国家和地区的行政法体系中，公共设施已经成为一个基本的组成部分，当然，公共设施存在一个建造、维护等具体的技术问题，但公共设施的核心问题是公众和相关主体对它的用益权。反过来说，这些用益权也就成了公共设施提供者的基本义务，例如我国台湾地区《身心障碍者保护法》（1997年4月26日）第56条规定：“各项新建公共建筑物、活动场所及公共交通工具，应规划设置便于各类身心障碍者行动与使用……”公共设施的行政法规制有自己独特的内涵，究竟如何具体规制在不同国家、不同地区可以有不同的选择，但公共设施的基本行政法问题还是相同的。这里包括公共设施究竟应当由哪些客观要件构成、公共设施的所有权和使用权究竟归谁、由谁维护和监管。更为重要的是社会公众应当从这些公共设施中得到什么样的享受。

第二，有关公共用品行政法规制的范畴。在有些国家和地区的行政法制度中，公共设施和公共用品是有机地联系在一起的，即它们没有将公共用品从公共设施中独立出来，在我们看来，这是不科学的。因为，公共用品与公共设施是有质的区别的。公共用品与公共设施相比，一是其数量更大一些，二是其具有可移动性，而且可以说，公共用品是一个相对动态的概念，即随着社会的发展，公共用品的内涵也不断有所扩展。正因为如此，我们应当将二者予以区别。同时在法律的规制技术上，公共用品与公共设施的法律规制也存在较大差别，这表现在公共设施的法律规制相对单一和简单，而公共用品的法律规制则相对复杂和多样化。就行政法对公共用品的法律规制，首先存在一个对公共用品概念的界定问题，通过概念界定使人们把握公共用品的性质。其次存在一个公共用品名录设计的问题，可以通过一个单一的行政法典将公共用品予以列举规定。例如，现在成为社会焦点问题的药品和食品究竟是否为公共用品，就应当通过法律名录予以澄清。如果从公共安全的角度出发，食品和药品都应当算作公共用品，如果仅仅从私法关系的角度出发，食品和药品由于是通过金钱买卖的，就很难将其归入公共用品。那么，公共用品的范畴究竟如何确定，就应当通过立法予以解决。在我们作出这样的法律规制时，可以对西方发达国家进行比较研究，并结合我国的情况进行处理。

第三，有关公共福利的行政法规制的范畴。托马斯·戴伊指出：“在美国，政府的首要职责是为防老、死、无依无靠、丧失劳动力和失业提供安全保障，为老年人和穷人提供医疗照顾，为小学、中学、大学和研究生提供各级教育，调整公路、水路、铁路和空中运输的规划，提供警察和防火保护，提供卫生措施和污水处理，为医学、科学和技术的研究提供经费，管理邮政事业，进行探索太空的活动，建立公园并维持娱乐活动，为穷人提供住房和适当的食物，制定职业训练和劳力安排的规划，净化空气和水，重建中心城市，维持全部就业和稳定货币供应，调整购销企业和劳资关系，消灭种族和性别的歧视。看来，政府的职责似乎是无限的，而我们每年都给政府增添任务。”戴伊的这段话是对现代政府行政系统所承担的社会职能的一个解释，而笔者在戴伊的这个解释中非常惊奇地发现现代政府所提供的行政职能几乎绝大多数都与社会福利有关。在经济和法治比较发达国家这是可以理解的。因为诸多法治发达国家早在20世纪中期乃至于20世纪初期就认为进入了“福利国家时代”，尽管将一个国家称之为福利国家的命题有些夸张，但也反映了经济和法治发达国家其社会格局发生的某种变化，也反映了政府和公众之间新的关系模式。我国虽然还不能称之为福利国家，我国的经济实力和社会发展水平决定了我国还处于发展中阶段，或者还处于不发达状态。但不争的事实是，社会公众对公共福利的需求却日益高涨。因此，行政法在对政府公共服务进行规制时，公共福利应当作为一个基本范畴，这一范畴的行政法规制将可能更加复杂。因为，公共福利对于社会公众来讲是实实在在的东西，而政府如何实现公众的这些诉求，这是一个较为复杂的问题。

第四，有关公共环境的行政法规制的范畴。公共环境在现代社会中是公众关注的基本问题之一，也是政府公共服务的基本内容之一。那么，行政法对政府公共服务的规制也就不能离开公共环境。可以说，我国的公共环境和公共环境立法之间还存在较大差距。具体地讲，我国在公共环境立法方面已经不落人后，例如我国先后制定了《中华人民共和国环境保护法》、《海洋观测预报管理条例》、《太湖流域管理条例》、《无阻碍环境建设条例》等等。这些典则是对公共环境从总体上的规范，而我国公共环境与这些典则的要求相比还存在较大差距，这既可以从我国环境的总体水平得到佐证，也可以从我国环境违法案件的高发性得到佐证。应当说，行政法在规制公共环境方面与规制其他公共服务相比已经做得足够好。但社会公众对政府从公共环境中提供的公共服务还存在较大不满，这其中与有关经济实体和地方政府对经济利益的追逐有关，从这个角度讲，政府公共环境的法律规制还需进一步加强。这个范畴的行政法规制应当走出新的路子。

四、政府公共服务行政法规制的进路

我们可以对我国政府公共服务与行政法的关系作出一个总体上的判断，那就是到目前为止，政府公共服务与行政法是两张皮，即政府公共服务是一个独立的事物，它更多地存在于政策层面和行政伦理之中，而行政法典则则对政府公共服务采取了非常谨慎的吸纳态度。对此，我们应当引起高度重视。这里存在一个对行政法价值的判断问题，从我国官方对行政法价值的理解来看，似乎更愿意把行政法理解成社会秩序的一种稳定器，社会关系的调整器。然而，从法治发达国家行政法的发展格局来看，行政法由红灯理论到绿灯理论再到契约理论，经过了一个过程，而在这个过程中，行政法都尽可能体现新的时代精神。以德国为例，如果说在20世纪其所突现的是程序至上，那么到了21世纪，给付行政则成了它的行政法发展中的一个潮流。而给付行政就刻画了政府行政系统必须提供公共服务这样一个命题。由此可见，当我们在强调政府公共服务的现代理念时，我们同时应当对我国的行政法进行新的价值定位。如果这样的价值定位能够得到合理处理，那么，用行政法规制政府公共服务就会走出一条全新的路子。

（1）完成政府公共服务行政法体系的顶层设计。政府公共服务在我国的法律典则中是相对比较零散的，而且是非常不平衡的。例如前文谈到的有关环境的公共服务法典较为完善，而其他范畴中的行政法典则则是另一种情形，有些甚至没有一个法典作为支撑。之所以会造成此现象，我们认为主要原因在于我国行政法的发展和政府公共服务概念和理念的发展一直没有一致起来，或者说行政法的发展快于政府公共服务及其概念的发展。基于此，我们认为，应当根据党和政府确定的公共服务的理念在行政法体系中对公共服务进行新的顶层设计，使政府公共服务体系都有行政法典则上的依托。这样的顶层设计一旦能够得到完成，我国政府公共服务的行政法规制就走完了一大段路程。

（2）制定政府公共服务的行政法典则。前文讲到的政府公共服务体系的行政法顶层设计可以存在于我国总体的法律体系构建之中，也可以存在于我国的立法规划之中。也就是说这些顶层设计本身还不能够与政府公共服务行政法典则的制定对应起来。进一步讲，当政府公共服务的行政法顶层设计完成以后，我们就应当根据这样的顶层设计制定相关的行政法典。毫无疑问，政府公共服务的行政法典是有法律位次上的排列的，即有些法典可以通过法律保留原则由全国人民代表大会制定法律，有些则可以由国务院制定行政法规，有些则可以通过地方立法来完成，有些可以通过规章形式出现。政府公共服务法律典则的制定是一个较为复杂的问题，正如上述，政府公共服务的决定因素是社会经济和政府的服务能力。基于此，政府公共服务法典的制定应当尽可能切合实际。

（3）强化政府公共服务的行政法职能。我国政府行政系统的职能设计在其初期就没有得到充分的论证，因此才出现了我国政府职能每过几年就要进行一次转变的格局。仅改革开放以来我国政府行政职能的转变就经历过30多次。每一次转变都有一定的方略，也都有一定的理念。通过每一次的转变也都取得过一些成功，但不争的事实是，我国政府职能现在还没有达到理想状态，正如《2012年政府工作报告》中指出的：“当前和今后一段时期，改革的重点领域和关键环节是：进一步转变政府职能，完善宏观调控体系，理顺政府与市场的关系……”笔者认为，就新一轮的政府职能转变而言，关键的一点是政府行政系统对服务职能的确立，我们应当抓住这个契机完成政府公共服务职能在行政法中的核心地位。应当指出，这里还存在一个技术问题，就是如何处置我国行政法典则目前所规定的政府职能。正如前文所指出的，我国政府的职能往往通过行政职权得到了体现，而行政职权在我国行政法典则中都有相应的规定。在目前情况下，我们还不大可能废止正在生效的行政法典，例如《国务院组织法》和《地方政府组织法》。我们在制定有关公共服务的法典时，就应当对这些职能予以重视。还应指出，我国的行政权行使长期以来受政策的影响和制约，政策往往作为一种非正式渊源对我国行政法起着作用。我们还应当继续通过行政政策以在行政系统中树立公共服务的观念和意识。

（4）建构政府公共服务的行政问责。行政问责制在我国行政系统已经成为一个基本的行政法制度，这个制度尽管还存在这样那样的缺陷，但它在确立行政主体和行政公职人员的责任意识方面却起到了非常积极的作用。我们认为，在政府公共服务的行政法规制中确立相应的行政问责制是非常必要的。近年来我国在一系列公共服务的突发事件中和公共服务的个案中，我们也进行了问责。但在我们看来，目前我国公共服务中的行政问责往往发生在较为极端的情况下，而且常常与一些个案有关，而真正科学的行政问责应当是全方位的。例如，在教育、医疗、社会救助等公共服务领域，我们可以对没有很好履行职责的直接责任人进行问责，还可以对这个领域的主要决策者进行问责。

（5）实现政府公共服务的法律救济。“有权利必有救济”这是法律上的一个铁律，那么，政府公共服务能否实行广泛的法律救济，我们认为，从理论上来讲，是完全可以的，也是应当的。因为，对公共服务的受益者而言，获得公共服务是它们的权利，而政府提供公共服务既是它们的职责，又是它们的义务。显然，这个定位是合乎法理的。由此我们便可以作出进一步的推论，当公众或者其他行政相对人认为政府没有有效提供公共服务时，便可以行使救济权利：或者向人民法院提起行政诉讼，或者向有关行政机关提起行政复议。在这里，我们应当将政府公共服务从广泛意义上来理解，即是说，政府公共服务既有可能以具体行政行为形式出现，又有可能是以抽象行政行为的形式出现。当其因政府公共服务提供不到位，权利受到侵害时，应该不受任何限制地行使救济权利。这就要求我们对我国现行行政诉讼法规定的救济条件进行适当修改，将一定层次的抽象行政行为纳入到救济范畴中来。当然，政府公共服务的行政法救济可能要比行政法上其他救济复杂得多，对此，我们在相关的救济制度建构中应当谨慎处理。

注释：

（1）我国目前有关政府公共服务引起的纠纷都是通过民事法律规范或者经济法律规范予以解决，至今为止，公共服务的解决机制在公法中还没有建立起来，从这个意义上讲，我们认为，政府公共服务的主要调整典则还是私法而非公法。

（2）正如2012年《政府工作报告》中总结的：“政府管理和服务水平有待提高，廉政建设亟须加强。我们一定要以对国家和人民高度负责的精神，采取更加有力的措施，切实解决存在的问题，努力把各项工作做得更好，决不辜负人民的重托。”说明我国政府公共服务在诸多方面存在不足，这与法律上的规制空缺是有很大关系的。

（3）参见《中华人民共和国国务院组织法》第3条。

（4）如《中华人民共和国海关法》第6条关于海关行使权力的规定。

（5）参见《中华人民共和国宪法》第89条、《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第59条、第61条。

（6）给付行政在其发展的初期是行政法上的一个行政行为，甚至是一个具体行政行为。但是，20世纪中后期，给付行政的内涵则有了新的重大拓展，即一些学者认为，给付行政应当成为行政法上的一个理念，成为行政法发生革命性变化的一个思考模式。用这样的模式所建构的行政法体系既超越了控权行政法的价值定向，更是超越了管理法的价值定向。事实上，诸多国家在行政实在法体系的构建中，也确实充分体现了行政救助的思想。社会行政法在行政法体系中的比重增大就很能说明这个问题。毫无疑问，给付行政对于行政系统而言就是要提供充分而广泛的社会公共服务。

（7）例如德国就通过《联邦行政程序法》、《社会法典》、《市町村法》、《学校法》、《大学法》等等构建了一个完整的政府公共服务行政程序法体系。参见［日］大桥洋一．行政法学的结构性变革［M］．吕艳滨，译．北京：中国人民大学出版社，2008：171。

（8）2004年我国宪法修正案第23条规定：“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度。”可以说有关社会福利方面的立法在我国已经有了一个原则性的规定，这是一个很大的进步。然而，与之配套的法律体系至今还没有建立起来，导致该制度在实际操作中还有诸多阻碍。

（9）从1975年到1985年美国在放松管制方面就制定了诸多法律典则，例如，1975年制定了《证券管制法》，1976年制定了《管制改革法》，1978年制定了《航空客运业放松控制法》和《公共事业管制政策法》等等。参见宋世明．美国行政改革研究［M］．北京：国家行政学院出版社，1999：72-77。

（10）2007年于安教授在 《现代法学》第5期发表了《论社会行政法》一文，对社会行政法的范围、社会行政法的结构、社会行政法的核心范畴等有关社会行政法的基本问题作了初步概括，在理论界率先展开了对该领域的研究，是非常有价值的。

（11）西方发达国家由于有很好的社会救助制度，尤其有很好的社会行政法体系，因此在公共用品的法律构建方面是比较成熟的。各国根据自己的经济体制和公共服务能力构建相应的体制，这种立法上体现各自特色的状况值得我国借鉴。可以说，我国目前在有关公共用品的立法上还是非常零散的，因此对我国此类立法而言，要走的路还很长。

（12）福利国家时代意味着治理国家理念的一个巨大变化，政府行政系统的主要职能是为社会提供公共服务，为社会创造更多的福利。参见［日］室井力．日本现代行政法［M］．吴微，译．北京：中国政法大学出版社，1995：8；张家洋．行政法［M］．台北：三民书局，1986：32；［英］马丁·洛克林．公法与政治理论［M］．郑戈，译．北京：商务印书馆，2002：309-310，等等。

（13）事实上我国不同地方所制定的政府公共服务的规则是不一样的，因为政府公共服务往往决定于地方政府的公共服务能力。

（14）公共服务是一个非常复杂的行政法问题，我们可以在法律上确定政府公共服务的相关程序，但政府公共服务真正要落到实处，与政府本身的服务能力等是有密切关联的。因此，我们在制定有关公共服务的法律典则时，必须充分考虑服务过程中有关的人力、物力和财力，对我国的公共服务立法来讲，这是非常关键的，因为我国还没有进入真正意义上的福利国家。

（15）如2001年5月陕西省省长程安东，因陕西省一个月内连续发生3宗特大事故，被国务院宣布“行政记过处分”。2002年12月31日，重庆市彭水县原副县长蒋成谷因其任内频发的恶性交通事故，感觉难辞其责，向县人大常委会提呈了辞职申请被批准。2003年春季的“非典”时期，卫生部部长张文康和北京市市长孟学农被免去党政职务，等等。

［1］关保英．行政法分析学（上册）［M］．北京：商务印书馆，2011：113．

［2］［韩］金东熙．行政法［M］．赵峰，译．北京：中国人民大学出版社，2008：184．

［3］翁岳生．行政法（上册）［M］．北京：中国法制出版社，2002：470．

［4］［美］托马斯.戴伊．谁掌管美国［M］．梅士，王殿宸，译．北京：世界知识出版社，1980：66．

［5］［日］和田英夫．现代行政法［M］．倪健民，等，译．北京：中国广播电视出版社，1993：14．

（责任编辑 吴兴国）

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A

1001－862X（2013）03－0095－008

2011年教育部“新世纪优秀人才支持计划”资助项目（项目编号：NCET-11-0679）

张淑芳（1966—），女，湖南桃江人，法学博士，上海财经大学教授，博士生导师。主要研究方向：宪法与行政法学。