论行政审批与合同效力

郭倩倩

（西南政法大学民商法学院，重庆400031）

论行政审批与合同效力

郭倩倩

（西南政法大学民商法学院，重庆400031）

行政审批不同于行政许可和物权登记。在须经行政审批的场合，未经审批的合同为未生效合同，而非无效合同。报批义务并不是由合同产生的，而是独立于合同而存在的，不受未生效合同的影响。报批义务不是先合同义务，而是从合同义务，违反报批义务，当事人应承担违约责任，而非缔约过失责任。

行政审批；合同未生效；报批义务；缔约过失责任；违约责任

长期以来，我国对民商事法律关系的国家干预色彩较为浓厚，大量的合同类型均需根据法律、行政法规、地方性法规、政府规章，甚至其他规范性文件办理批准手续。此种做法严重阻碍了市场交易的顺利进行，更导致了权力寻租等腐败现象的滋生和蔓延。随着市场经济的不断深入、权利观念的逐步增强，《合同法》第44条将需要审批的合同限制在法律、行政法规的规定范围内，加之其他法律、行政法规的不断修改，现行经批准而生效的合同类型已大量减少。但立法机关基于国家利益和社会公共利益的考量，仍对某些重要的合同类型保留了此种方式的法律规制。

一、行政审批与行政许可、物权登记的区别

从性质上看，合同上的批准手续即通常所说的行政审批，为公法上的行政行为，而非私法上的民事行为，其要件和效果完全依公法来确定。然而行政审批在合同法领域亦有其独特的一面，应将其与相近的概念予以区分。

第一，行政审批不同于行政许可。最高人民法院刘贵祥认为，行政审批就是行政许可。但笔者认为，此处讨论的行政审批不同于行政许可。首先，行政许可实际上是对一般禁止或限制的解除，即如果没有获得某种许可，当事人不能从事某种行为，如未经批准，当事人不能从事采矿活动。在需要审批的合同中，行政审批只是对当事人之间的民事行为进行评价，并非对当事人从事某种民事活动的资格作出许可，如未经审批，当事人之间转让采矿权的行为不生效。对于需批准的合同，当事人的权利义务本质上仍由合同而非由政府的行政许可行为确定。其次，设立行政许可的规范属于强制性规范，违反可能会导致行政处罚，但一般不影响民事行为的效力。而对于需审批合同的有关规定则属于管理型规范，对于它的违反只会影响合同的效力，一般不会导致公法处罚。

第二，行政审批不同于物权登记。《合同法》第44条第2款规定：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”该规定容易给人以误解，似乎登记和审批对合同具有同样的影响。我国《担保法》、《专利法》与《商标法》等立法曾将登记规定为合同的生效要件，但随着法律的修改以及《物权法》的颁布，登记不再是合同的生效要件，不登记并不影响合同的效力，只是不能发生特定民事权利变动的效果。据此，登记只是物权的公示方法，并不针对合同效力本身。行政审批针对的则是合同的效力，一般认为其是合同生效的特别要件。对于未审批的合同，根据《合同法》司法解释（一）第9条属于未生效合同，虽然对此仍有不同意见，但针对的都是合同的效力。相应的，由于登记并不影响合同的效力，合同一方应当办理登记，乃是一种依据已生效合同应履行的义务，如果当事人拒不办理登记义务，应构成违约，另一方有权要求其承担违约责任。并且，出卖人未办理登记手续的，系不履行主给付义务。而对于需批准的合同，未经审批或者拒不申请批准的当事人应承担的责任，根据《合同法》司法解释（二）第8条的规定，有义务办理申请批准手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准的，属于合同法规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，即承担缔约过失责任，但笔者对此有不同意见。同时，对于批准义务当然非系主给付义务，但为附随义务还是从给付义务，理论界也有不同的认识。

二、批准手续对合同效力的影响

我国的合同效力制度现发展为有效、无效、可撤销、效力待定并存的模式，合同可撤销与效力待定均被类型化，但都不包括未办理审批手续的合同。因此，对未经审批的合同有未生效或者无效的不同评价。实践中之所以对未办理批准的合同认定混乱，是因为没有将合同未生效与合同无效进行实质区分，以致于没有正确认识行政审批对于合同效力的影响。

（一）行政审批是合同的特别生效要件

合同作为一种民事法律行为，在学理上分为成立和生效，并有相应的成立要件和生效要件。成立要件包括一般成立要件和特别成立要件。一般成立要件包括当事人、标的、意思表示三项内容。而在要物行为、要式行为等法律行为成立时须具备特别要件。笔者认为，须批准的合同，当事人之间意思表示一致，且对标的达成协议，显然已经成立。我国合同法将该合同的审批规定在“合同的效力”这一章，意在对合同的效力进行评价，而非事实认定。

合同的成立仅解决当事人之间合意的问题，其是否生效尚有待于满足一定的生效要件。合同的生效要件分为一般生效要件和特别生效要件：一般生效要件包括当事人具有相应的行为能力、当事人的意思表示真实，不违反法律或社会公共利益。如果法律对合同规定了特殊的生效要件，则合同还需要满足该特别生效要件后方可生效；同时当事人也可以约定合同生效的特别要件，如附期限或附条件的合同。由此可见，行政审批是合同的特别生效要件，而非合同成立的特殊形式。

（二）未生效合同与无效合同的区别

需批准的合同在批准手续完成时生效，但合同在欠缺批准手续时的法律效力如何，我国《合同法》没有规定，理论界也存在争议，主要有“无效说”和“未生效说”。因此，有必要对合同的未生效与合同的无效予以区分。

关于无效与未生效的区别，苏永钦教授认为，“不生效”仅指法律行为欠缺特别生效要件，“没有跨过门槛”，但行为的效力可经由当事人、第三人或国家为一定行为而嗣后补正；而“无效”是指一个行为违反了强行规范，对国家而言不仅是不被承认的而且是受到禁止的，本身具有反社会性而不能兼容于法律秩序，不可能借转换而继续生效，其效力也不可能补正，甚至对无效行为还要加以追究和打击。另外，宣告无效后，合同自始无效，从根本上否定了当事人之间的合意；但在未生效的情况下，当事人的合意还存在，也没有被根本否定，当事人可以通过其他方式使其有效。而且，无效合同是当然无效或最终被确定无效的，但未生效合同的效力只是一种不确定的状态，它仍然存在着生效的可能性。

（三）尚未批准的合同的效力

我国理论界和实务界早期将应报批而未报批的合同认定为无效。如有学者认为，批准的目的在于审查合同的合法性，防止合同违反法律和公共秩序，损害国家利益和社会公共利益，因此未经审批的合同属于无效合同。再如《中外合资经营企业法实施条例》第20条规定“合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的，须经合营方同意，并报审批机构批准，……违反上述规定的，其转让无效。”这种处理问题思路的合理性值得怀疑。一旦合同被认定无效，则合同自始绝对无效，当事人没有任何弥补缺陷的机会，自然没有报批的义务。这样，负有报批义务的当事人就完全可以视形情而决定是否报批，使得不诚信的当事人因其不诚信行为获得利益、诚信的当事人信赖落空，显然不符合法律精神。相反，采用未生效说有利于鼓励交易，平衡双方当事人的利益，保护诚信一方当事人的合法权益。

根据上文对合同的未生效与无效的区分，并考虑二者对公共安全与公共利益的影响，未经审批的合同应认定为未生效，而非无效。我国现行司法解释已经采纳了“未生效说”。《合同法》司法解释（一）第9条规定：“依照《合同法》第44条第2款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效。”

此种已成立但未生效的合同处于何种法律地位，这是认定未经批准的合同效力的意义所在。我国《合同法》第8条规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应该按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”。对本条中的“法律约束力”应区分理解：合同生效之后的效力表现为当事人应当实质性地按照合同的约定履行义务，否则承担债务不履行的法律责任；而在合同成立后生效前，合同没有强大到要求当事人履行合同义务的程度，尚不能产生按照约定履行实体义务的效力，该法律约束力只是体现在当事人不得擅自变更或解除已经成立的合同，在形式上约束当事人对合同存在的破坏。

三、报批义务的独立性及当事人的责任承担

（一）报批义务的独立性

已成立但未生效的合同可以产生形式上的拘束力，但是否可以产生一方当事人积极的报批义务呢？笔者认为，此处的报批义务并非由合同产生，而独立于合同而存在，不受未生效合同的影响。

当事人于合同中有关于报批义务的约定时，并不意味着报批义务的约定也要等到行政审批后才生效，否则将与常理相悖：报批义务的存在旨在启动行政审批而使合同生效，如果认为报批义务须待批准后才能生效，则无异于否认报批义务的存在。我国合同法规定在合同无效、被撤销或者终止时，有关争议解决的条款独立存在，原因不外乎这些条款不涉及当事人的实体权利义务，属程序性的条款。促进合同生效的报批义务或条款履行的目的在于获得批准，促使实体权利义务条款生效履行，同样解决的是程序性问题。只不过一个是促成合同有效，一个解决无效、被撤销或者终止后所产生的争议，报批义务条款与解决争议条款的性质与功能均相似，亦应承认报批义务及条款的独立性。

即便是当事人未对报批义务进行约定，也同样存在法定的报批义务，该义务在需审批生效合同中应根据诚实信用原则而产生并具有效力上的独立性，不能因为合同未生效而认为报批义务不存在，否则既无助于交易目的的实现，也不利于诚实信用原则的维护。

（二）违反报批义务当事人的责任承担

既然报批义务在合同成立后生效前即已存在，那么，如果负有报批义务的一方当事人没有履行或者恶意阻止批准甚至拒绝履行该义务，其应承担什么责任？另一方又如何获得救济？我国《合同法》司法解释（二）第8条规定，负有报批义务的一方不履行报批义务，其行为属于《合同法》第42条第（三）项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，即属于缔约过失责任，但笔者认为应属违约责任。

为实现债权的给付利益，债的关系在不同阶段有不同的权利义务形态，包括主给付义务、从给付义务、附随义务和不真正义务等，这些义务构成一个义务群。就报批义务而言，第一，其属程序性义务，无法决定合同关系之类型，故不属于主给付义务，这在上文有所论述。第二，报批义务产生于合同成立后，故不属于在合同订立过程中的先合同义务。而先合同义务的违反导致缔约过失责任，因此司法解释将报批义务的违反认定为缔约过失责任，实质是认为报批义务是合同订立过程中产生的先合同义务。另外，根据缔约过失责任规定，无过错方只能请求赔偿信赖利益的损失，并不能请求强制实际履行。而报批义务作为促成合同生效的义务，如不能请求强制实际履行，就失去其固有的意义，且不符合债权保护的本旨。第三，报批义务的履行是为了促进主给付义务的实现，确保债权人的利益能够获得最大程度的满足，同时当事人可以单独诉请义务人履行报批义务，因而其属于能够独立诉请的附随义务，即从给付义务。而违反该义务的当事人，应承担违约责任，即应承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任。

因此，一方当事人未履行、拒绝履行或者恶意阻止被批准的，无过错的当事人可以请求对方承担违约责任。可以采取的具体救济方式为：第一，请求继续履行，法院可以直接做出判决要求当事人履行报批义务。但为避免报批义务人不执行而使判决无法执行，可以采取间接履行的司法补救措施，即通过第三人的履行来替代义务人的履行，转而由义务人承担第三人履行的费用。这一理论上的间接履行或者替代履行的可行性，也得到了司法解释的确认，《合同法》司法解释（二）第8条“判决相对人自己办理有关手续“即是体现。第二，请求赔偿损失，包括已发生的损失及可得利益的损失，如股权的差价损失、股权收益及其他合理损失。

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D 912.112

A

2095-0829（2013）04-0033-04

2013-03-06

郭倩倩，西南政法大学民商法学院民商法专业硕士研究生，研究方向：商法。