我国文化遗产保护法律体系:构建与发展*

2013-10-14刘先辉

时代法学 2013年4期

刘先辉

(中南财经政法大学，湖北武汉 430073)

我国历史悠久，民族众多，在社会发展与进步过程中，广大劳动人民创造了丰富的文化遗产。这些文化遗产源自于中华文明，根植于民间，保护它们对于民族精神的延续和传统文化的弘扬，具有重要作用。用法律的思维方式抽象出文化遗产的共性，研究其内部规律，并用法律的形式固定下来形成有条不紊的体系，可以更好地保护我国的文化遗产。

一、“文化遗产”概念解析

“文化遗产”一词完全是舶来品，它源于英文单词“culture heritage”。随着社会各界对文化遗产保护的日益关注，学术界才开始对它的研究。由于开展时间较短以及专门研究学术刊物较少，即便是“文化遗产”的概念，也没有正式的法律文件对它进行全面的阐述。

(一)国际法律文件中的“文化遗产”

从国际法律文件上来看，最初使用的不是“文化遗产”而是“文化财产”〔1〕王云霞.文化遗产的概念与分类探析［J］.理论月刊，2011，(11):5.。联合国教科文组织主持制定的1954年《武装冲突情况下保护文化财产公约》和1970年《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权公约》，用的是“文化财产”。虽然偶尔出现“文化遗产”，但无具体的法律意义。例如1954年《武装冲突情况下保护文化财产公约》序言提到:“确信对任何民族文化财产的损害亦即对全人类文化遗产的损害，因为每一民族对世界文化皆有其贡献。”在这里，“文化遗产”仅具有抽象集合体意义，“是文化财产另外一种变化的名称，目的是为了表明文化财产的重要性”〔2〕王云霞.文化遗产的概念与分类探析［J］.理论月刊，2011，(11):5.。作为法律术语的“文化遗产”，首次出现在1972年《保护世界文化和自然遗产公约》。该公约将“文化遗产”表述为三个方面:文物、建筑群和遗址。该公约规定仍将“文化遗产”局限在具有科学、艺术和历史价值的不可移动文物，“只以列举方式定义了范围而没有定义属性”〔3〕蔡靖泉.“文化遗产”析义［J］.中国文化遗产，2007，(2):8.。进入21世纪以来，“文化遗产”的使用频率明显上升，例如《保护水下文化遗产公约》(2001年)、《保护非物质文化遗产公约》(2003年)和《关于蓄意破坏文化遗产问题的宣言》(2003年)等。就以上公约涉及的“文化遗产”而言，我们可以看出:该词源于20世纪50年代的“文化财产”，经过数年的演变，随着对它认识的不断加深，在70年代正式进入国际性法律文件。虽然这些文件提及了“文化遗产”，但是都局限在本条约保护对象的范围之内，不涉及文化遗产的综合保护，没有全面明确它的具体含义。

(二)学理中的“文化遗产”

从国内来看，“文化遗产”虽然现在是常用词汇，但是学者们的认识并不相同。复旦大学杨志刚教授认为“现有文物的概念存在缺陷，对于推进中国文博事业的发展明显不利”〔4〕杨志刚.试谈“遗产”概念及相关观念的变化［J］.文化遗产研究集刊，2002，(2):186.，较早提出“文化遗产”一词，并认为它“将引发出某些新理念，在相关领域产生推动力”〔5〕杨志刚.文化遗产:新意识与新课题［J］.复旦学报(社会科学版)，1997，(4):76.;中国人民大学王云霞教授认为，文化遗产是物质文化遗产与非物质文化遗产的总称，是人类创造的历史、艺术和科学价值的文物，以及某一族群世代相传的、反映其特殊生活方式的知识、实践等传统文化表现形式〔6〕王云霞.文化遗产的概念与分类探析［J］.理论月刊，2010，(11):6.;山东大学于海广、王巨山教授认为文化遗产泛指人类社会发展过程中，人们创造或者借助自然力创造的各种精神财富和物质财富的总和〔7〕于海广，王巨山.中国文化遗产保护［M］.济南:山东大学出版社，2008.4.;南京大学贺云翱教授认为，文化遗产是指由先人创造并保留到今天的一切文化遗存，是一个地区、一个民族或者一个国家极为重要的文化资源和文化竞争力的构成要素〔8〕贺云翱.文化遗产学初论［J］，南京大学学报，2007，(3):127.;三峡大学朱祥贵教授从人类生态学角度阐述它的概念:它是历史上形成的各民族创造的所有具有历史、艺术、科学、景观、经济、文化、社会环境、生态价值的物质文化和非物质文化人文生态系统。它的外延是狭义的物质文化与非物质文化，不包括自然遗产〔9〕朱祥贵.文化遗产保护法研究［M］.法律出版社，2007.25.。

对“文化遗产”概念文字表述并不一致的原因，源于学者们分别从人类生态学、社会学和法学等不同角度进行解释。尽管文字表述不尽相同，但都共同包括以下内容:

1.“文化遗产”称谓经历了长期演变的过程

人类社会发展过程中的历史遗存，其称呼经历了古代的“古玩”、“古董”到近代的“古物”，再到“文物”，直到如今的“文化遗产”。称谓的变化不是对以前的否定，而是一脉相承、在继承原有内涵基础上的发展。对它的认识，也经历了由王公贵族把玩的纯粹艺术品发展到具有历史、科学和艺术价值的“物”，直至现在具有的经济、宗教、文化等诸多价值的“产”。

2.“文化遗产”的内涵和外延不断发展

对文化遗存称呼的不断变化，反映了其内涵和外延的不断扩大。古代称呼的“古玩”、“古董”，只不过是达官贵人欣赏的艺术品，谈不上科学、历史价值;近现代称呼的“古物”、“文物”，可以理解为较为珍贵的、年代相对久远的具有较高经济价值的单个静态“物”，进入了平民百姓生活;最新“文化遗产”的称呼，扩大了“遗存”的时间、空间、结构和形态的范围，不仅包括个体与整体、静态与动态结合的物质文化遗产，而且还包括世代相传的非物质文化遗产。

(三)本文的观点

关于文化遗产的概念，1990年版《现代汉语词典》将其解释为“人类历史遗留下来精神财富的总和”〔10〕中国社会科学研究院语言研究所.现代汉语词典［Z］.北京:商务印书馆，1990.1515.。但是随着中国现代化事业的全面推进和文博工作与国际交流的更趋密切，新的概念开始形成和确立。2004年版的《现代汉语词典》则解释为“借指历史上遗留下来的精神财富与物质财富”〔11〕中国社会科学研究院语言研究所.现代汉语词典［Z］.北京:商务印书馆，2004.1485.。结合诸多学者的研究成果，笔者认为，法律上的文化遗产是指在人类社会发展过程中形成的，以物质文化遗产和非物质文化遗产为内容，具有历史、科学、文化等多重价值的文化遗存。

二、我国文化遗产保护立法概况

我国素有保护古代遗物的传统，但是从法律角度设定文化遗产保护，是从近现代开始的〔12〕因为对文化遗存以前称为“古物”、“文物”，因此本文仍从“古物”、“文物”的立法开始阐述。。1914—1949年期间，政府曾颁布《大总统禁止古物出口令》(1914年)、《古物保存暂行办法》(1916年)、《鉴定禁运古籍须知》(1920年)、《名胜古迹保存条例》(1928年)、《古物保存法》(1930年)、《古物保存法施行细则》(1931年)、《中央古物保管委员会组织条例》(1932年)、《暂定古物之范围及种类大纲》(1935年)、《古物出国护照规则》(1935年)、《采掘古物规则》(1935年)、《保存名胜古迹古物暂行办法》(1940年)等法律政令，从不同的角度对物质文化遗产进行保护。

(一)1949—1966年:立法的起步阶段

新中国成立之后，文物保护作为文化事业的重要组成部分，由政府统一管理。中央人民政府沿用了“文物”一词，颁布了《禁止珍贵文物图书出口暂行办法》(1950年5月)、《古文化遗址及古墓葬之调查发掘暂行办法》(1950年5月)和《文物保护管理暂行条例》(1961年3月)等法规，发布了《关于征集革命文物的命令》(1950年6月)、《关于保护古文物建筑的指示》(1950年7月)、《关于在基本建设工程中保护历史及革命文物的指示》(1953年10月)、《国务院关于进一步加强文物保护和管理工作的指示》(1961年3月)等规范性文件，有力地加强了文物保护工作。除此之外，国务院还以著名建筑学家梁思成先生编写的《全国重要建筑文物简目》为基础，针对不可移动文物依其价值不同，公布了首批180处全国重点文物保护单位。

在此阶段，文物保护工作开展的依据，主要是政府颁布的行政法规和规范性文件，这与当时所处的历史阶段是分不开的。另外，对于文化遗产的认识，仅局限于物质形态的文物，特别是不可移动文物。以《文物保护管理暂行条例》为例，该《条例》共计33条，主要以不可移动文物条款为主，考古发掘和流散文物的内容条文很少，历史文化名城和馆藏文物则根本没有涉及。面对历经多次战争创伤的局面，当时颁布的法规、政令，有力地促进了文物保护工作的开展，文化遗产保护法立法开始起步。

(二)1967—1978年:立法的停滞阶段

“文化大革命”期间，文物等文化遗产被视为封建糟粕、“四旧”的代表，遭到毁灭性的破坏，文物保护的法规、规范性文件没有得到执行。即使偶尔颁布了文物保护的规范性文件(例如1967年5月中共中央发布《关于在无产阶级文化大革命中保护文物图书的几点意见》、1974年8月国务院发布《关于加强文物保护工作的通知》、1977年2月国务院批转发布《关于在农业学大寨运动中加强文物保护管理的报告》等)，也无法抵挡人们对领袖的狂热崇拜和对文物保护法治的肆意践踏。在这十余年中，文物立法陷于停顿状态，是“文化遗产保护法治保护工作遭到破坏最严重的时期”〔13〕王云霞.文化遗产法:概念、体系与视角［M］.北京:中国人民大学出版社，2012.82.。

(三)1979—2005年:立法的发展阶段

改革开放以后，我国实施依法治国的方略，文化遗产保护立法逐渐走上了正常化轨道。改革开放初期制定颁布的《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国治安管理处罚条例》中，都有文物保护方面的规定。1982年11月19日，经过三年酝酿的《中华人民共和国文物保护法》(共计8章32条)经第五届全国人民代表大会常务委员会审议通过，该法的颁布实施，标志着我国的文物保护工作初步走上了法制化的轨道。该法2002年进行了修订，在继承了原来框架的基础上内容增加到了80条，使得该法更加丰满、充实。随后，《文物保护法实施条例》等行政法规和《博物馆管理办法》、《古人类和古脊椎动物化石保护管理办法》、《世界文化遗产保护管理办法》和《文物进出境审核管理办法》等部门规章随之应运而生。与中央立法相互配合，截止到2005年年底，除了为数极少省(自治区、直辖市)之外，大部分都制定了实施文物保护法办法或者文物保护条例等地方性法规。更为重要的是，非物质文化遗产保护立法也开始进行。1990年全国人大常委会通过的《著作权法》规定民间文学艺术作品享有著作权并受法律保护。1997年国务院通过的《传统工艺美术保护条例》是我国第一部关于传统工艺美术行业发展、人才保护的行政法规，该法规规定了工艺美术大师的评定、保护制度。2000年6月26日，云南省人大常委会还通过了我国第一部非物质文化遗产保护的地方性法规——《云南省民族民间传统文化保护条例》，有些省市也开始了这方面的尝试。

文化遗产保护法律的不断出台，是与国家实施依法治国方略、对文化遗产保护工作的重视分不开的。改革开放后，“法治”逐渐走入社会政治、经济和文化的各个方面，只有依照法律，文化遗产保护才能得以贯彻执行。《文物保护法》、《文物保护法实施条例》等法律、行政法规不断颁布实施也就顺理成章。但是由于对“文化遗产”的内涵与外延没有廓清，制定的法律仍然偏重于对个体、静态的文物的法律保护，整体、动态的文物和非物质文化遗产保护仅处于起步状态。

(四)2006年—现在:立法的完善阶段

随着人们认识的加深，将文化遗产保护对象局限在个体、静态的物质形态保护越来越不能适应时代的发展。2005年12月，国务院发布《关于加强文化遗产保护的通知》并成立文化遗产领导小组，同时要求各省、市、县设立相应机构，官方文件首次用“文化遗产”代替“文物”，“转换具有深刻意义”〔14〕单霁翔.文化遗产是城市资本而不是包袱［N］.中国文物报，2007－04－11.。这不仅是名称发生的简单变化，而且还是文物保护的内涵延伸与外延的扩展，开创了文化遗产保护法立法新局面。在物质文化遗产保护上，《文物保护法》2007年再次被修订，对文物进行整体保护的行政法规——《长城保护条例》、《历史文化名城名镇名村保护条例》陆续出台;在非物质文化遗产保护上，立法取得了突破性发展:陕西、江苏、上海和浙江等省市以及新疆、宁夏等民族自治区域颁布了非物质文化遗产保护的地方性法规、规章和自治条例、单行条例。2011年2月25日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过《中华人民共和国非物质文化遗产法》并于当年6月1日起施行，“是非物质文化遗产保护的里程碑，标志着我国对非物质文化遗产的保护走上依法保护的阶段。”〔15〕朱兵.我国非物质文化遗产保护与立法［J］.文化遗产，2012，(2):3－5.

自2005年之后，“文化遗产”逐步得到认可并进入法律领域，立法者也开始从整体、动态、非物质的高度关注文化遗产保护工作。尤其是中央、地方对非物质文化遗产空前重视，颁布实施了众多的非物质文化遗产保护的法律、法规，丰富了文化遗产保护法的内容，促进了法律体系的完善。

除了国内立法之外，中国还加入了《武装冲突情况下保护文化财产公约》、《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的公约》、《保护世界文化和自然遗产公约》、《保护水下文化遗产公约》、《保护非物质文化遗产公约》等国际公约。至此，我国文化遗产保护立法走上了正规化、法治化的轨道。

三、我国文化遗产保护法律体系的构建与发展

(一)文化遗产保护法律体系的构建

1.总分结构:体系化构建的一般方法

总分结构是指按照提取公因式的方法，区分共通性规则与特殊性规则，将共通性规则集合起来作为一般规定或者总则，将特殊性规则作为单行法加以规定或者集合起来编为分则加以规定。总分结构是潘德克顿学派在解释罗马法时候创立的，也是潘德克顿体系的重要特点〔16〕［日］松尾弘.民法的体系［M］.应庆义塾出版社，2005.13.。按照潘德克顿体系的思维方式，采取提取公因式的方法，将共同的部分放在前面而将个别事项放在后面。它包括外部的总分结构和内部的总分结构。前者主要用来构建法律部门的体系，后者则是本部门基本法法典化的方式。外部的总分结构是指本部门基本法与单行法之间应当形成一般法与特别法之间的关系〔17〕王利民.民法典体系研究［M］.北京:中国人民大学出版社，2008.178.。具体说来，这种方法首先抽象出本法律部门普遍性、内部规律性和重要性的规范，由全国人大或者全国人大常委会予以审议通过，形成本部门的一般法(基本法律);同时在一般法(基本法律)中制定空间条款，为国务院出台该部门的行政法规提供依据，待正式颁布实施后，与之相互联系与协调。以此类推，通过有权机关制定部门规章、规范性文件、地方性法规、政府规章和自治条例、单行条例，共同形成本部门法律体系。

总分结构的方法，立法技术上科学合理，不但能够防止出现法律相互之间的冲突与矛盾，而且还可以将内部关系与外部关系体系化，保证整个法律体系的稳定性和发展性，被视为体系构建的极好方法。我国的刑法、诉讼法、民法等法律部门，按照此方法已经形成或者正在形成本部门的法律体系。

2.文化遗产保护法律体系的构建

总分结构作为潘德克顿学派所运用的一项重要技术规则，为大陆法系国家法律体系的立法所采纳。因此，从应然的角度考虑，文化遗产保护法律体系应当按照总分结构，构建本部门的法律体系:在中央立法上，首先由全国人民代表大会或者常务委员会通过文化遗产保护法的基本法，在基本法中制定空间条款，为国务院出台文化遗产保护的行政法规预留空间，并与之相互协调、配合;然后以此类推，由相应的有权机关制定部门规章、规范性文件;在地方立法上，地方可以根据本地区实际情况，制定有特色的地方性法规、政府规章和自治条例、单行条例。具体可用下图表示:

立法权限名称制定者规范内容法律全国人大及其常委会物质文化遗产、中央非物质文化遗产行政法规国务院法律的实施条例、重要遗产要素保护条例部门规章国家文化部、文物局法律和行政法规细化的程序性规定、一般遗产要素保护办法地方性法规省级人大常委会及较大的市级人大常委会结合本地区实际情况的特色地方性法规地方政府规章省级人民政府及较大的市级人民政府结合本地区实际情况的特色政府规章自治条例、单行条例自治区域结合自治区域民族实际情况、区域特点的自治条例、单行条例

《中华人民共和国宪法》第22条规定:“国家发展为人民服务、为社会主义服务的文学艺术事业、新闻广播电视事业、出版发行事业、图书馆博物馆文化馆和其他文化事业，开展群众性的文化活动。国家保护名胜古迹、珍贵文物和其他重要历史文化遗产”。这为文化遗产保护法律体系的构建提供了宪法依据。以此为基础，全国人大常委会先后通过了《文物保护法》和《非物质文化遗产法》，国务院通过了《文物保护法实施条例》、《长城保护条例》、《历史文化名城名镇名村保护条例》等行政法规，国家文化部、文物局颁布了《博物馆管理办法》、《古人类和古脊椎动物化石保护管理办法》、《世界文化遗产保护管理办法》和《文物进出境审核管理办法》等部门规章;各省(自治区、直辖市)也制定了地方性法规、政府规章和自治条例、单行条例。就目前而言，以宪法为依据，以文物保护法(物质文化遗产保护法)、非物质文化遗产保护法两个基本法律为主干〔18〕从理论上说，法律部门以一个基本法为主。而目前文化遗产保护有两部法律(《文物保护法》、《非物质文化遗产法》)、一部条例(《传统工艺美术保护条例)》;三个行政主管机关(分别为国家文物局、文化部非物质文化遗产司与商务部)。这反映了中国对非物质文化遗产保护的重视与积极态度，但也体现出中国在行政立法技术上的不尽成熟，导致在国家文化遗产政策的制定与实施时，需相互协调与合作，从而增加行政成本。，以文化遗产重要要素保护等行政法规为次主干，综合一般要素保护的部门规章及地方性法规、政府规章和自治条例、单行条例，通过国家一元多层级的立法体制，文化遗产保护法律体系已经形成。

(二)文化遗产保护法律体系的发展

1.文化遗产保护法律体系的价值理念

近代法哲学以牛顿力学自然观和笛卡尔主客二分论哲学为基础，认为人是主体，是工具性价值的源泉，具有外在价值和内在价值;自然是客体，只具有工具性价值而无内在价值。在此法哲学基础上建立的“人类中心主义”价值理念，指导传统法律确认人的主体资格和自然的客体地位，极大地促进了人性解放和经济发展，但是却付出了生态环境危机、生物多样性消失和文化多样性濒危的代价。在痛定思痛后，人们不得不重新审视这种价值理念，在反思之后产生了新的价值理念——生态人类中心主义。这种价值理念认为人是自然的产物，人是自然的一部分，应当适应自然规律，保护自然、尊重自然。这种价值理念决定了在立法时不能再把对人有用的经济价值放在首位，而是应当将保护规范对象的多重价值作为立法的追求目标。

传统法律将历史上的文化遗存定位为“文物”，制定的法律称之为“文物保护法”、从“物”的角度予以规范，正是“人类中心主义”价值理念在法律上的反映。这种定位将民法、物权法引入文化遗存的保护，只重视有形、单个、静态文化遗存的经济价值(因为只有这样才能构成法律关系的客体，从而满足法律关系主体——人的需要)，忽视无形、整体、动态文化遗存内在的科学、艺术和科学等非经济价值，导致经济发展的同时文化遗存却遭到严重破坏。这当然不是我们所追求的，需要新的价值理念、新的称谓对它进行保护。“生态人类中心主义”、“文化遗产”能够负担这一职能:在“生态人类中心主义”价值理念指导下，“文化遗产保护法”中对“文化遗产”的保护，既重视经济价值的获得，也重视文化遗产本身内在的历史、科学、宗教和艺术等诸多非经济价值的实现;既承认它包括物质的，也承认它包括非物质的;既承认它是个体的，也承认它是整体的;既承认它是静态的，也承认它是活态、动态的。在此价值理念下的进行文化遗产保护立法，才能真正保护好文化遗存。

2.文化遗产保护法律体系的发展——以客体要素为视角

文化遗产保护法律体系的发展，与人们对其认识的深化是分不开的:以前文化遗产保护法律关系中权利和义务指向对象——客体，仅是物质的、单一的、静态的文物。现在除了文物之外，还有非物质文化遗产、整体的历史文化名城(名镇、名村)、动态的生态博物馆等等，这就需要全方位、多层次的立法设计，来满足人们对文化遗产的需求。笔者认为，从客体要素的视角考虑，文化遗产保护法律体系应当向下列方向发展:

(1)保护形态由“物质要素”向“物质要素”、“非物质要素”并重发展

从文化遗产的外延上来说，它包括物质文化遗产和非物质文化遗产，两者同属文化元素的组成部分，只是载体的不同而已。“物质文化遗产记忆的是传统中的文化，而非物质文化遗产保持的是文化中的传统。”〔19〕苏东海.建立广义文化遗产理论的困境［N］.中国文物报，2006－09－08.文化遗产保护法律体系在构建法律时，应当对物质文化遗产和非物质文化遗产予以同等保护。从目前立法数量来看，对物质文化遗产的保护，从基本法律——《文物保护法》，到行政法规——《文物保护法实施条例》、《历史文化名城名镇名村保护条例》等，直至到部门规章，体系清楚明晰、结构错落有致、保护对象直接明确，而对非物质文化遗产的保护，基本法律——《非物质文化遗产法》2011年6月颁布施行，与之相适应配套的行政法规、部门规章散落于其他法律之中，没有形成系统化的表达，有时仍不得不借助于规范性文件予以保护。因此，就保护形态而言，将来的立法在对物质要素关注的同时，应当对非物质要素予以重点关注。

(2)保护空间、时间尺度由“点”、“面”和古代、近代遗产向群体、整体和现代遗产方向发展

以前历史上的文化遗存称之为“文物”，落脚到“物”上，其内部蕴含的理念是这些遗存是单个的、孤立的。在此理念指导之下，不能将文物保护与周围的诸多环境要素结合起来，自我封闭式的立法实际上并不利于文物的保护;而且，有些立法者认为只有古代、近代的才有保护价值，对于现代具有代表性的文化遗存持听之任之的态度。在未来立法时应当摒弃这些观念，将文化遗产看做整个社会甚至人类共享的文化资源与财富，从群体、整体对其进行保护。此外，某些现代遗产由于文化多元、技术多样、形式多变而成为时代的年轮，同样应当成为立法的保护对象。

(3)保护类型静态遗产向动态遗产、活态遗产保护方向发展

文化遗产并不意味着死气沉沉或者静止不变，它也完全可能是动态的、充满活力的，并与我们的生活紧密联系。许多文化遗产至今仍然在人们的生产生活中发挥着重要作用，甚至通过吸纳新鲜元素而充满生机与活力。静态遗产是历史上一定时期的文化遗存，也不可能再回到诞生文化遗产的历史环境中去塑造它，所以通过制定法律对它予以保护相对容易。而动态、活态的文化遗产是人们现实生活中的真实反映，与人们生活息息相关，通过法律对其进行保护则需要考验立法者的智慧。