水权概念研究*

2013-04-10王小军

时代法学 2013年4期

王小军

(宁波大学法学院，浙江宁波 315211)

一、水权概念的理论溯源

目前，我国法学界对水权概念的理解众说纷纭，总的来说有如下几种观点:第一种观点认为水权是财产权，是一种非传统意义的私人财产权(private property right)。第二种观点认为水权是一个权利束。如水权是包括水资源的所有权、使用权、收益权、经营权等在内的一组权利或一个权利束〔1〕黄锡生.水权制度研究［M］.北京:科学出版社，2005.69.。第三种观点认为水权是所有涉水权利的总和，如水权是指人们对于水资源(包括地表水和地下水)所享有的有关权利的总和〔2〕陈琴.构建我国水权法律制度体系的初步设想［J］.中国水利，2003，(14):2.。王亚华博士认为:水权是指在水资源稀缺条件下围绕一定数量水资源利用利益的财产性权利，包括水资源配置权、取水权和水使用权三项权能〔3〕王亚华.水权解释［M］.上海:上海三联书店、上海人民出版社，2005.32－33.。总体来说，我国学者对水权的理解可以分为单一权利说和权利束说。持权利束说的学者一般认为水权包括水资源所有权、水使用权和水经营权〔4〕邢鸿飞.水权及相关范畴研究［J］.江苏社会科学，2006，(4):162.。

概念是内涵与外延的结合体，概念的支撑功能是通过反映对象的特有属性来实现的，特有属性就是为被指的那类对象共同具有而其他对象都不具有的那种属性〔5〕雍琦.法律逻辑学［M］.北京:法律出版社，2004.23.。概念的厘清必须从内涵与外延的分析入手。内涵分为认识性内涵与规定性内涵，认识性内涵的构成性质是通过对象间性质的比较确立，而规定性内涵是在概念十分模糊的情况下，根据实践需要通过人为方式以文字确定。可以说，在法学领域，几乎所有的法律概念，其内涵都是通过规定方式确立的。据此，有必要将水权概念形成的认识客体与近似权利的客体进行比较而确定水权的认识性内涵，从而降低水权规定性内涵的模糊性。

二、水权的客体与性质

水权的内涵是判定水权性质的根本依据。水权的性质由水权的客体确定，以此为线索，把握水权的客体，就能解开水权与常规物权区别之迷，进一步发掘水权在现阶段运行当中可能存在的问题。

(一)水权客体

关于水权的概念虽然存在诸多分歧，但分歧的焦点在于学者们对水权客体的理解各不相同。界定物权客体的方法大体而言共有三种:一是沿用传统理论路径，坚持物权客体具有特定性;二是另辟蹊径，抛弃传统理论学说，重新概括、抽象出物权客体的共同属性;三是进行类型化分析，承认典型物权的客体具有特定性，对于准物权则具体分析，也就是说对传统理论学说进行修正〔6〕崔建远.土地上的权利群研究［M］.北京:法律出版社，2004.33.。

为了确定标的物的独立性，便于公示并保护交易安全，法学通说认为物权客体具有特定性〔7〕崔建远，申卫星.我国物权立法难点问题研究［M］.北京:清华大学出版社，2005.65.。传统的物权客体特定性理论误把物权客体的特定性要求视为全部物权的性质，这已经不能适应社会进步的需要。厘清水权范畴的前提应当是明确水权之客体范畴，需要我们重新反思关于物权客体的一些传统理论，从多视角界定水权客体。通说认为，客观实在性、稀缺性、可支配性和可转让性为物权法中物的主要特征。因此，必须在物权制度的完善过程中，对物权客体的特定性重新定位。其一，客体的特定性表现为客体的定量化，土地即为此例。其二，客体的特定性由特定的期限加以固定，浮动抵押权客体的特定性为例证。其三，客体的特定性在空间上表现为明确的范围〔8〕崔建远.准物权研究［M］.北京:法律出版社，2003.22.。

水权的客体无疑是水，但具体是指“水体”还是“水资源”尚无定论。不可否认的是，水体与水资源在法律上确有交集，甚至有观点认为，水权客体完全融于水资源所有权客体之中〔9〕高鸿钧.清华法治论坛(第三辑)［M］.北京:清华大学出版社，2002.575.。针对该问题，学界内出现了“局部水资源说”与“一定之水说”之辩。依据“局部水资源说”，水资源所有权的客体就是法律上所界定的水资源，水权的客体并未与径流水资源分离孤立存在，只是在时空和总量上更为具体。依“一定之水说”，水权的客体就是水，分为地表水、地下水。

水资源包括我国领域内的江河湖海，可以说处于水循环系统内各个环节的水的客观存在都可以为水资源所囊括。水资源具有不同于常规物权客体的特征，其一，流动性。“水无常形”就是对水的这一特性的形象描述。其二，循环性。水总是在以蒸发、降落、径流的形式不断地进行循环。其三，可消耗性。水具有可消耗性的特点，它不像土地那样可以被重复地利用。水一旦被饮用或以其他的形式被利用，水的存在形式就发生了变化〔10〕陈虹.世界水权制度与水交易市场［J］.社会科学论坛，2012，(1):134.。由此我们可以看出，水资源内部的各类水形态极其不稳定，无法满足对物权客体定量化的要求。而“局部水资源说”正是排除了水循环个别环节的产物，实际上也正是对水资源为水权客体的间接否定。

水体具有许多与水资源相同的特性，例如物理形态的不稳定性，易吸收性、可消耗性，可以说，现有的技术水平很难精确规定整个地球生态水圈水体的归属与利用，且水体经人工改造后即可能不再是水权的客体，如千岛湖之湖泊水经过农夫山泉公司的加工处理，可以成为上市销售的矿泉水，容器之中待售的矿泉水显然是作为所有权之客体存在，并非水权之客体。但相比于水资源概念，水体具有可定量化的优势，而以气态存在的水资源就不具可定量化的特征了。

因此，笔者赞同“一定之水说”，水权的客体应当限定为水体。理由如下:首先，这有利于明确水权作为财产权的公示性与稳定性。水资源的用词过于抽象，且实际上对水资源的利用是通过对水体的利用实现的，以特定之水为水权客体，符合物权变动的基本逻辑结构。其次，在微观层面上，通说上认为的水权子权利，如汲水权、航运权，都是与特定之地区的水域相联系才具有操作性与实践性〔11〕王洪亮.论水权许可的私法效力［J］.比较法研究，2011，(1):43.。

(二)水权性质

水权之特性并未像常规物权那样稳定，这归因于水权客体——水体的不稳定性。水体是水资源的具体形态之一，水资源的权属在很大程度上决定了水权性质，但水权并没有被完全公权化，如何处理好公权性与私权性的关系，成了正确认识水权的关键。

1.水权的私权属性

水权首先应当为私权。私权是指行使目的与私人生活直接相关的权利。公权是指行使的目的直接与国家生活有关的权利。从宏观角度上讲，水权是国家实行资源调控的重要手段。从市民社会的角度上讲，水权是满足民事主体对水资源使用需求的法律手段。在公益需求和私益需求两者中，水权直接满足的是私益需求，间接满足的是公益需求。虽然在水权的取得上存在不同程度的公权干预因素，但是水权作为私权的本质并没有改变〔12〕丁渠.浅议水权的性质与特征［J］.水利发展研究，2005，(9):24.。此外，值得我们注意的是，我国《物权法》首次以基本法的姿态规定取水权为用益物权，这从某种意义为水权的用益物权化提供了便利。《取水许可制度实施办法》第31条规定:“违反本办法的规定取水，给他人造成妨碍或者损失的，应当停止侵害、排除妨碍、赔偿损失。”《实施办法》属于行政法，但为保护水权所赋予权利人的请求权明显应属民事规范，故在我国，水权的私权性不容抹杀。

2.水权的特许物权化:私权向公权的妥协

学界关于水权的权利性质为物权已无太大争议。依据我国《物权法》之规定，物权是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利。根据前文分析，水体可以作为特定物加以支配，应当被认为是物权。但除在解释论上可以认为该法第117条将水权纳入物权外，依据物权法定原则，《物权法》并未明文规定水权，故水权的身份一直相对尴尬。为此，学界便创造了“特许物权”概念以解围。

以王利明教授为代表的学者所支持的“特许物权说”认为:“特许物权，也称特种物权，指民事主体依法定程序，经有关行政主管机关许可后而享有的对自然资源进行占有、使用、收益及处分的权利”。〔13〕王利明.中国民法典学者建议稿及立法理由——物权编［M］.北京:法律出版社，2005.330－334.“特许物权说”打破了传统物权法理论的界限，提出了一种新的用益物权类型——特许物权。“特许”二字揭示了这种新型物权的基本特征，即须经政府特许才能取得。

如果稍加留意便不难发现，公法与民法分享了一些潜在的价值与原则，例如诚实信用、情事变更等，许多民法的概念性工具如债、合同、无因管理，早已被运用于公法领域。公共地役权即为佐证。可以说，特许物权是我国水权行政化的高度集中的体现，虽然在域外法上不乏对水权的行政调控，但并未出现过在名称上如此突显公权力作用的物权种类。

(三)水权的公法化

1.水权公法化的缘由

水资源作为一种公共物品，兼具经济价值和环境价值，稀缺性导致这两种价值之间容易发生矛盾。为平衡这种矛盾，目前较为有效的方法是实行环境价值优先原则下的取水许可制度。实行这一制度的前提是水资源国家所有，其基本要求是在按照环境价值优先原则划分环境用水和经济用水的基础上，将经济用水所有权的部分权能转让给使用人，并允许许可权人转让取水配额〔14〕徐祥民，柏杨.可交易水许可权制度构想［A］.环境资源法论丛(第四卷)［C］.北京:法律出版社，2004.360.。这决定水权必然具有一定的公权性质。

首先，从公共利益角度而言，水体(水资源)兼具生态价值和经济价值，前者远远大于后者，因此，基于公益考量，水权的行使应该受到公益保护的限制。其次，水权的界定不可能脱离水法，水法属于公法，行政色彩浓厚，因而水权难免具有公权的特征。第三，水资源开发利用涉及污染防治、水土保持、防洪等诸多因素，故而法律对水权的设立、行使、终止等各环节规制比较严格。在私权与公益的冲突无法通过现有规则解决的前提下，如果让当事人自主行使权利必然给公共利益、社会秩序、生态环境造成无法挽回的损失，因此需要通过设定行政许可来解决水权私益与公益之间的矛盾〔15〕张芳.公权与私权的博弈:行政许可设定的法哲学思考［J］.政法论丛，2004，(8):19.。所以，水权取得与行使的公法化不可避免。

有学者质疑“特许”这一用词，认为特许物权所体现的行政分配性无法适用于全部水权形态，理由是《水法》第7条规定，“国家对水资源依法实行取水许可制度和有偿使用制度。农村集体经济组织及其成员使用本集体经济组织的水塘、水库中的水的除外”。这样的但书规定并不妨碍水权特许物权的性质。现今水权行使的公权介入属于常态，将不涉及大规模公共利益的水体(水资源)置于国家行政控制之外，这也正体现了水权作为一种平衡利益的法律权利的本质。

2.水权公法化的表现

我国立法中有关民事主体对水资源利用的主要体现为取水权。《宪法》第9条规定“水流属于国家所有”，即全民所有。《中华人民共和国水法》(下文称《水法》)第2条也规定“水资源属于国家所有，水资源的所有权由国务院代表国家行使。”《宪法》和《水法》明确了水资源所有权，同时规定水资源所有权由国务院代为行使。理论上，这种制度建构缺乏与公共利益相联系的实质内容，仅仅关注作为公物的财产所有者是谁，忽视了财产所有权与管理权的区分〔16〕肖泽晟.公物法研究［M］.北京:法律出版社，2009.122.。根据新制度经济学原理，即使这种制度框架比较完善，但行政性水资源分配注定低效〔17〕Paul Holden，Mateen Thobani.Tradable Water Rights—A Property Rights Approach to Resolving Water Shortages and Promoting Investment［J］.Texas law review，1985，(3):137.。在实践中，水资源所有权主体的抽象化导致授权不明确和水资源利用效率低下，影响水权效能的发挥。此外，水权内容的综合性导致水权行使过程矛盾重重。我国对水资源开发利用涉及的主体间利益冲突，基本上通过行政手段解决，但当双方当事人的行为都不具有行政违法性时，行政手段就难以适用〔18〕任丹丽.论水权的性质［J］.武汉理工大学学报(社会科学版)，2006，(3):320.李园园，田义文.物权法视野下的水权与水资源保护［J］.水利经济，2012，(5):26.。

水资源在某种意义上属于公共物品，“公有地悲剧”在我国水资源开发利用领域不断上演〔19〕据统计，到2030年，我国人均水资源量将下降到1760立方米，按国际上一般承认的标准，人均水资源量少于1700立方米为用水紧张的国家，在华北地区，目前水资源量已少于500立方米，已经到了危机程度，未来人均水资源量还将进一步下降。。由于水资源所有权主体的虚化，同时水资源利用具有非竞争性，这决定了水权往往难以得到充分界定，水在人们眼中成为一种“无主财产”，这种状况最终引发了水资源的过渡利用。

3.困境的缓解:水权行政化的抑制与水交易市场化

水权为物权之一，具有财产性，也具有可交易性。建立由国家控制的水权制度或者可交易水权制度的目的无非是合理调配水资源。国家公权力对水权配置进行干涉的目的不外乎对水资源的分配与利用予以合理规制。水(体)作为资源的一种，行政调控并非是最有效的手段，让其融入市场经济交与市场调节才是最佳选择。

依据特许物权设立的前置性条件，权利人只有经过行政许可方能享有水权。根据许可法定原则，行政许可的设定必须由法定主体依照法定权限与程序进行。设定行政许可，应当遵循经济和社会发展规律，有利于发挥公民、法人或者其他组织的积极性、主动性，维护公共利益和社会秩序，促进经济、社会和生态环境协调发展。设定行政许可，必须综合权衡公共利益和公民的权利与自由〔20〕张芳.公权与私权的博弈:行政许可设定的法哲学思考［J］.政法论丛，2004，(8):19.。

我国至今尚未建立完整意义上的水权制度。现行《水法》、《物权法》也只规定了取水权，且许可证不得转让，奠定了我国水权几乎不可进行市场交易的基本格局。有学者认为，水权的关键是交易〔21〕徐世新.论水权的性质［D］.西南政法大学硕士学位论文，2005.29.，笔者也认为确立可交易水权制度是改善我国水权泛行政化的重要手段。值得注意的是，2005年我国第一笔水权交易在浙江完成，义乌市出资两亿元购买了东阳市约五千万立方米水资源的“永久使用权”。虽然该交易称不上典型的市场化交易，但对我国水资源配置的市场化提供了有益启示。

面对同样的问题，域外法上有可资借鉴的制度。在德国，具有公益性质的物，如水或者土地，法律一般将私财产权的一部分转移给行政主体所有，并服务于特定公共利益，而财产所有人依然保留其剩余的财产权利，即享有“剩余财产权”。私所有权受到排挤，其行使必须服从公共利益。在公物上实质上存在两个物主:一个是公法物主，行使对公物的公共权利;一个是私法物主，行使公物的“剩余财产权”。而我国对两种权利并不做区分，其负面影响不容忽视。我国出现地方上一些政府部门大肆建立楼堂馆所，与民争利，实质上也根源于我国行政用公物由行政机关自身设置并进行管理的体制。在水资源管理层面，目前由流域管理机构履行水利开发职能的做法应予以纠正〔22〕肖泽晟.公物法研究［M］.北京:法律出版社，2009.128.。

水权客体的特殊性决定了水权性质的特殊性。在我国，由于宪法的强制限定，水权并不具有广泛的可交易性，其私权性在行政化管理的格局中几近殆尽，更直观地说，“带有公权力性质的私权利”的说法已经无法形容我国水权制度的现状，直观地说，水权已经成了披着right外衣的authority!在理论上引进“剩余财产权”理论，区分公物与国家所有物为前提，开放水资源管理，建立市场化的水(权)交易是缓解由水权的高强度行政化带来一系列问题的有效途径。

三、水权的外延

水权概念的厘清离不开外延的确定。一个概念的外延，就是可用该概念来指称的所有被指称者〔23〕雍琦.法律逻辑学［M］.北京:法律出版社，2004.33.。因此，水权的外延需要通过与最近似权利的比较来明确，明晰权能。

(一)水权与相近权利

1.与用益物权之比较

用益物权是指对他人所有的物依法享有的占有、使用、收益的权利〔24〕马俊驹，余延满.民法原论［M］.北京:法律出版社，2007.367.，有相当多的学者认为水权属于用益物权，水权与用益物权为上下位关系，水权系从水资源所有权中派生出来的用益物权〔25〕崔建远.准物权研究［M］.北京:法律出版社，2003.271.。笔者认为其原因无非有以下几点:首先，《物权法》将取水权纳入用益物权编，而取水权是学界普遍承认的最典型的水权类型，故水权应当为用益物权。其次，以土地这类与水资源(水体)近似物为客体的各类土地用益物权可以被完整纳入《物权法》的用益物权体系，水权也具有可以被《物权法》纳入的资格。最后，水权具有用益性，是水权人对国家所有的水体予以占有、使用与收益的权利〔26〕单平基.水权取得与转让制度研究［D］.吉林大学博士毕业论文，2011.43.。

笔者不赞同在学理上将水权纳入用益物权体系、在立法上纳入物权法典或者民法典:首先，上文的理由有违逻辑，取水权只是普遍认可的水权之子权利的一种，并不能代表整个水权，该理由犯了以偏概全的逻辑错误。其次，依《宪法》规定，土地所有权归国家与集体所有，水资源完全归国家所有，主体上存在较大差异，特别是水权与宅基地使用权等用益物权的区别甚为明显，同时，此处还涉及到共有物与国有物划分问题，在法律上未明晰划分标准之前，将水权归入用益物权体系显然欠妥。最后，水权在取得后，不得随意转让，这与用益物权具有可转让性形成鲜明差异。水体(水资源)与土地均非私有财产，在取得上均须以行政许可为前置性条件，而《物权法》所设计的用益物权体系囊括了建设用地使用权、宅基地使用权等物权种类，这些权利都具有相当的可转让性，取得方式上看，水权之取得基于行政许可，而土地用益物权依《物权法》规定经双方合意取得。此外，水权负担有较多的公法义务，用益物权的负担则少得多;水权之行使不以占有为必要，用益物权相反〔27〕尹田.中国海域使用权制度研究［M］.北京:中国法制出版社，2004.71.。因此，水权不同于用益物权。

2.与水资源所有权之比较

水权独立于水资源所有权。水权不是对水的占有、使用、收益与处分权，将水资源所有权纳入水权之中，不符合“从所有到利用”的物权法发展趋势。根据《水法》第3条规定，水资源属于国家所有，水资源所有权是禁止转让的。如果将水资源所有权纳入水权之中，水权的转让和水市场的建立都会遇到不可逾越的法律障碍，从而不利于水资源的优化配置。凡是按照法律不能或不宜进行市场交易的权利都不应纳入水权范畴。依据上文分析，水资源内部水形态不稳定，且依据《宪法》、《水法》的规定，水资源所有权固定地属于国家，不能进入市场交易。故水权不应当包括水资源所有权。

3.与水所有权之比较

水所有权不同于水资源所有权，这取决于如何理解水所有权中的“水”。若将“水所有权”中的“水”理解为水资源，依前文所述，此种“所有权”实际上是水资源所有权，这显然不属于水权范畴。若将“水所有权”中的“水”理解为已经特定化的水即“商品水”，则在所有权层面上对宪法的强制性具有意义。商品水为生产、加工后之水，如自来水、矿泉水等供各类人群消费的商品。若将水所有权中的水限定在小范围的商品水，那么区分水权与水所有权就有意义了。

水所有权的客体是特定主体从水资源中分离出来的水，其客体是“特定的水”，这明显不同于水权的客体——水体。水所有权是水资源经市场配置后的最终结果。易言之，水所有权是水权行使的结果而非水权本身。在市场运行过程中，水权是“水所有权”产生的“因”，而“水所有权”是水权行使的“果”。认为水权包含“水所有权”的观点，逻辑上难以成立〔28〕王小军.水权范畴研究［J］.中南大学学报(社会科学版)，2007，(8):404.。

(二)水权的类型

1.水权包括取水权

我国《物权法》第123条规定了取水权。取水权是从国有的水资源中分离一定量之水并取得其所有权的权利。权利人通过行使取水权，从国家所有的水资源之中分离、提取一定量的水，并依法享有所有权。权利人从水资源中分离、提取水的资格表现为“取水许可”。市场经济条件下，应允许此“许可”在主体间进行有偿转让，这样就可以借助市场这只“看不见的手”将水资源配置给用水效率更高的主体〔29〕黄建水，乔钰.水权转让的法律思考［J］.人民黄河，2012，(12):52.。

2.水权不包括排水权与汲水权

排水权指向指定地点排放污水的权利。因为涉及到排水，因而有学者认为排水权的客体为所排之水，乃特定之水，所以排水权应当为水权。实际上，排水权的客体应为接纳排水的水体，并非主体所排之水，否则各国为何规定污染物排放标准对排水行为进行限制?同理，航运权等学理上被认为包含在水权中的权利，由于其客体并非是水体也不应当作为水权的子权利。

引水权，指用水人利用分水渠等输水系统引水并取得水所有权的权利;汲水权，又称抽水权，是指“用水人借助一定设施抽取地下水并取得水所有权的权利”。〔30〕崔建远.准物权研究［M］.北京:法律出版社，2003.288.我国《水法》第2条第2款规定:水资源包括地表水和地下水。综上，汲水权、引水权都是从水资源中分离并取得水所有权的权利，只是分离水的手段存在差别，本质都属“取水”，所以理论上将其视为“取水权”的具体形态并无不可〔31〕王小军.水权范畴研究［J］.中南大学学报(社会科学版)，2007，(8):404.。

3.水权与蓄水权

蓄水权，是指修建水槽、水窖、水库等设施存蓄水的权利。蓄水可以分为两种形式:一种经过蓄水活动，所蓄之水与水资源相分离而特定化，从而成为水所有权的客体。这种蓄水本质上属于“取水”，属于取水权。另一种蓄水如水电站蓄水，并未导致所蓄之水特定化，故不属于“取水”，此蓄水权不应该包含在水权之中。