论侵权损害赔偿额的酌定——基于不正当竞争侵权案例的考察

张家勇 李 霞

论侵权损害赔偿额的酌定
——基于不正当竞争侵权案例的考察

张家勇 李 霞*

酌定侵权赔偿额的核心是法官如何根据案件的实际情况，综合权衡相关酌定因素以确定赔偿额。酌定因素既是对法官酌定裁量权的限制也是指引，法官有义务在判决书中表明所考虑的酌定因素及其意义。不正当竞争侵权案例的考察反映了法院在审判实践中将其具体化的实际情况。不同酌定因素的意义有别，需作不同考量。直接与损害结果相关且能够量化的因素最为重要，法官根据这些因素估定赔偿基数，然后结合与侵权行为有关的酌定因素对该基数作适当增减。法定限额赔偿作为酌定赔偿，其适用基准和例外规则需经修法过程加以明确。

酌定赔偿 侵权行为 不正当竞争 限额赔偿 损害赔偿

损害是损害赔偿责任的基本要件。为了避免过分严苛的责任，法律需要将可赔偿性损害与不可赔偿性损害加以区分。因此，一个人实际遭受的损害和其能够从责任人那里得到赔偿的损害是不同的。〔1〕参见［德］冯·巴尔:《欧洲比较侵权行为法(下卷)》，焦美华译，法律出版社2004年版，第156页。可赔偿性损害的条件之一是具备确定性，通常情况下，当事人要获得其主张的损害赔偿额，需要就损害的存在及其程度承担证明责任。然而，实践中常有损害的存在能够被证明，而损害的具体程度却不能够被精确确定的情况。此时，受害人是否能够获赔就成为问题。即使可以获赔，具体赔偿额的确定也是一个颇具挑战性的问题。

在司法实践中，我们可以看到法院由于对前述问题存有认识分歧而得出不同判决结论的情况。例如，在“中国中信集团公司诉珠海明华感光材料有限公司不正当竞争纠纷案”中，〔2〕广东省高级人民法院(2004)粤高法民三终字第217号民事判决书(本文所有案例均来自北大法意案例数据库)。一审法院认定被告行为构成不正当竞争，却以原告既没有提供证据证明被告因侵权所获利润，亦未证明自身利润额的减少为由而驳回其诉讼请求。二审法院则认为一审判决以原告未举证被告侵权获利为由驳回其诉讼请求不当，判决支持了原告的赔偿请求，并综合考虑被告侵权行为的性质、情节、持续时间，以及原告因调查、制止不正当竞争行为支出的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额。

可见，损害的确定性不等于损害数额的确定性。当原告能够证明作为赔偿标准——受害人所受损失或侵权人所获利益——的确定数额时，其赔偿请求当然应获得法院的支持。当其无法证明损害的确定数额时，由于损害的存在已获确认，损害赔偿基础已经具备，仅仅因为权利人不能证明损害的具体程度而驳回其赔偿请求就与权利保护原则相违背。在这种情况下，法律可以赋予法官裁量权，由其根据案件的实际情况，酌情确定损害赔偿额，此即酌定赔偿法。〔3〕学理上有的将这种确定赔偿额的方法称为“法定赔偿”、“定额赔偿”或“限额赔偿”。由于侵权赔偿都具有法定性，“法定赔偿”不能准确反映酌定赔偿的特殊性;而仅强调侵权赔偿额的法定最高额的限制，则不能反映损害赔偿额的“酌定”特点。因此，本文采“酌定赔偿”称谓，而用“限额赔偿”指称法律对酌定赔偿额有数额限制的情况。

由法官酌定损害赔偿额的方法不仅丰富了损害确定性的理论，通过法律对该方法的确认也为法官在损害的具体数额难以确定时判予赔偿提供了依据。《德国民事诉讼法》第287条规定:“如果当事人对是否有损害、损害的数额以及应赔偿的利益额有争执，法院应考虑全部情况，经过自由心证，对此做出判断。”在奥地利、比利时和荷兰等国法律中，也有类似于德国的规定。〔4〕参见［奥］U·马格努斯主编:《侵权法的统一:损害与损害赔偿》，谢鸿飞译，法律出版社2009年版，第29、45、223页。在英国，只要损害达到“常常可能发生”的程度就满足了损害证明的要求;〔5〕［奥］U·马格努斯主编:《侵权法的统一:损害与损害赔偿》，谢鸿飞译，法律出版社2009年版，第295页。在美国，法院也不要求受害人就损害提供精确的证明，只需为特定数额的损害提供合理的基础即可，具体金额则可由法院采用估算的方式确定。〔6〕王军、王秀转:《侵权法上损害证明的确定性》，载《政法论坛》2008年第5期。我国现行法在人身损害赔偿、〔7〕《侵权责任法》第20条、最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第150条、《关于审理名誉权案件若干问题的解》第10条以及《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第10条。知识产权以及不正当竞争侵权等领域也有明确规定，〔8〕《专利法》第65条第2款、《商标法》第56条第2款、《著作权法》第49条第2款、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第16条第2款和《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第17条等。形成了有关酌定侵权赔偿额的规范群。

我国法律赋予了法院酌定侵权赔偿额的裁量权，对其具体运用进行更加细致的探究，有助于使其得到妥当的行使与限制。为此，本文以我国知识产权，尤其是不正当竞争侵权为中心，通过司法案例的分析，考察酌定赔偿法在裁判实践中的运用情况。〔9〕由于我国现行法有关酌定赔偿法的规定基本限于与知识产权和不正当竞争侵权有关的有限情况，本文的研究主题也限定在这个范围内。

一、法律规范和司法判决中的酌定因素

在酌定损害赔偿额的过程中，很多因素都会对法官估定损害程度产生影响。酌定因素既为法官酌定赔偿额提供了具体指示，同时也为考察法官的裁量实践提供了线索。

(一)法律法规和司法解释中规定的酌定因素

在我国法律规范与知识产权相关的侵权赔偿规定中，几乎都涉及了酌定赔偿额的影响因素。考虑到地方立法众多，并且仅在其行政管辖区域内发挥效力，不具有普遍意义，因此，本文将仅对法律、行政法规和司法解释中涉及的酌定因素加以整理。

对酌定因素做出明确规定的法律有《专利法》(第65条)、《商标法》(第56条)和《著作权法》(第49条);司法解释有《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》(1998年)、《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》(2001年，第21条)、《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(2002年，第16条)和《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(2002年，第25条)等。

从三大知识产权基本法的规定来看，其仅仅规定法官“根据侵权行为的(性质和)情节”进行酌定，而没有提及其他酌定因素。这样，“侵权行为的情节”就成为所有酌定因素的总称。“情节”这个概念在侵权法及相关理论上鲜有涉及，其指涉与侵权行为有关的、直接或间接反映侵权后果严重程度并由此决定侵权人赔偿责任轻重的各种事实情况，既包括行为本身的具体表现，也包括行为所造成的具体后果。由此可见，为有利于实践操作，“侵权行为的情节”这种过于抽象的规定还需要进一步具体化，而相关司法解释对酌定因素的列举相对更为具体和丰富，其考虑即在于此。整理这些经过具体化的酌定因素，我们可以将其区分为与侵权行为有关的因素、与侵权后果有关的因素、与损害后果的替代性测量标准有关的因素以及与维权费用支出有关的因素等四种基本类型。

表1 规范层面侵权损害赔偿额的酌定因素

(二)法院判决中的酌定因素

酌定赔偿法既源自实践需要，其生命力也必然存在于斯，只有通过考察法院在实践中对该赔偿额确定方法的具体运用，我们才能发现其问题所在与解决之道。

为了探究这一问题，笔者从北大法意案例数据库中随机抽取了300个与知识产权相关并使用了酌定赔偿法的不正当竞争侵权案例。〔10〕此外，本文还选取了样本案例外的其他案例作为对具体问题的说明。这300个案例的审理时间集中于近十五年，审理法院也相对平均分布在大致代表我国不同司法水平的相关省市。观察法院在这300个案例中的判决表述，我们发现，除极少数案件(占案例总数的1.33%)外，多数法院判决都对其使用的酌定因素作了说明。

根据前述规范层面的归类标准，我们对司法判决中的酌定因素进行了整理，详见表2。

表2 司法判决中侵权损害赔偿额的酌定因素

如果将司法判决中的酌定因素与规范层面的酌定因素对比，可以发现，判决中出现的酌定因素类型明显多于法律的规定。不过，这些有着不同表述或称谓的酌定因素基本上不过是对法定因素的进一步具体化。尽管如此，主观过错或过错程度这个因素在相当多的司法判决中出现(占案件总数的37.33%)，虽然其亦属于与侵权行为相关的因素，但理论上就如何认识其在侵权赔偿中的作用仍多有争论，值得加以特别关注。此外，以许可使用费作为损害结果的替代性测量标准的做法主要出现在商标侵权案件中(占案件总数的2.33%)，这和该因素也见于其他知识产权侵权规范的情况并不一致。相反，为制止侵权行为的合理开支虽然仅在有关商标侵权的司法解释中提及，却较为经常地被用于各种与知识产权有关的侵权案件中(占案件总数的40%)。

统计结果显示，法院最常用的酌定因素主要与侵权行为及其结果相关，这反映了司法与立法的一致性;作为替代性结果测量因素的许可使用费则是不太常用的酌定因素。本文以下将针对司法判决中使用的四类酌定因素逐个加以讨论，以明确其在酌定赔偿中的法律意义。

二、酌定因素的具体考察

(一)酌定因素的具体形式

1.与侵权行为有关的酌定因素

从侵权赔偿的基本功能来看，其作用主要是弥补受害人所受损害，在这个意义上，通常作为侵权责任事实构成要素的侵权行为，在损害赔偿责任的确定上就难以发挥作用。不过，当损害程度或范围难以确定时，从侵权行为的相关表现来间接估定损害的程度，也并非不可行。例如，网络开放性会导致损害结果的影响范围相比于普通侵权更大，而侵权行为的持续时间也与损害结果的严重性成正相关关系。

与侵权行为有关的因素在司法判决中表述的类型很多，其中使用频率最高的几个因素是侵权持续的时间、侵权行为的性质和情节、过错程度、侵权的范围、侵权的方式和规模等。如前文所述，侵权行为的性质和情节是所有酌定因素的总称，其抽象程度极高，并非具体的酌定因素。这样，在司法实践中，与侵权行为相关的基本酌定因素主要是侵权持续的时间、侵权的范围与规模、侵权方式(或手段)和过错程度等。

(1)侵权持续的时间

这个因素在判决中也被称为“侵权(行为)的时间”或“侵权期间”。通常来看，侵权持续的时间与侵权后果成正相关关系。这表现在:一方面，侵权时间越长，原告遭受侵权损害的程度就越深，被告因此所获利益也就越多;另一方面，与知识产权使用相关的侵权(未经权利人同意的使用)可以被视为强制性的许可交易，而许可使用费的计算常常与许可时间成正比，因此，侵权持续时间越长，原告遭受的费用损失也就越大。

在持续性侵权中，时间因素的运用需要注意一些特殊问题。其一，侵权时间的起算日应由原告举证证明，而被告停止侵权行为的时间则应由被告举证，其间推定为持续。其二，为了配合损害赔偿请求权诉讼时效规定，在没有诉讼时效中断情形的情况下，持续性侵权赔偿的期间应为原告起诉时向前追溯两年内侵权持续期间。其三，虽然自侵权之日起，侵权行为就给受害人造成了侵害，但并不是侵权过程中的每段时间带来的损失都是一样的，如在产品市场成熟后的损害比在产品市场开拓阶段的损害要大，在衡量损失时应考虑侵权行为不同阶段损害程度的差异。

(2)侵权的范围与规模

侵权的范围是指侵权行为及其结果所及的地域范围，侵权范围越广，损害后果越严重，反之则否。因此，侵权范围应当是酌定赔偿额的重要因素。在“杭州红申电器有限公司等与浙江之江电器有限公司等不正当竞争纠纷上诉案”〔11〕浙江省高级人民法院(2005)浙民三终字第152号民事判决书。中，法院认定被告之江电器公司实施了侵犯原告之江股份公司特有名称、包装和装潢的不正当竞争行为，并注意到原、被告同属杭州地区和被告产品销往上海、江苏等情况，结合其他相关因素酌定被告赔偿40万元。

侵权的规模直接影响着侵权人所获利益或被侵害人所受损失。侵权规模越大，造成损失或获利的可能性就越大。侵权规模又与侵权能力有关。侵权能力较大的侵权者，侵权规模通常也较大，其造成的损害也相应较大。考量侵权能力，可以参考侵权人的注册资金及经营规模加以判定，尤其应关注侵权人在实施侵权行为时所具备的生产、销售能力，并对侵权实施前后侵权人相同能力产生的经济利益进行比较。〔12〕梅贽:《不正当竞争行为的侵权损害赔偿责任探析》，四川大学2007年硕士学位论文，第35页。

(3)侵权行为的方式或手段

一般而言，不同侵权方式或手段所造成的损害后果会有差别。比如，在窃取他人商业秘密自用和向不特定主体作不正当公开所造成的损失之间，前者通常要小于后者，前者尚可认为仅仅是对他人商业秘密的不正当利用，而后者则可能根本剥夺了他人商业秘密的价值。权利本身的价值与一定期间的使用价值相比当然要更大。

(4)过错程度

过错应否作为酌定因素，理论界和实务界都没有一致的看法。但是，过错程度影响责任轻重不仅在比较法上不乏其例，在我国司法实务中，让恶意侵权人在法定限额内承担较高数额的赔偿也受到越来越多法官的支持。〔13〕参见杨建成等:《知识产权侵权赔偿额的证据认定》，载蒋志培主编:《知识产权民事审判证据实务》，中国法制出版社2008年版，第187页。虽然我国现有知识产权相关法律规范关于酌定因素的规定中并未明确涉及过错程度，但据此否定其酌定因素的地位也没有充分的说服力。因为，现行法将“侵权行为的(性质和)情节”作为概括性的酌定因素，并未将过错程度明确排除于外，将其视为“情节”或“性质”的具体内容并非没有理由。〔14〕就我们分析的案例样本来看，同时提及“情节”与“过错”或者“性质”与“过错”的案件在有“过错”酌定因素的案件总数中约占25%左右。虽然无法由此断言过错是“性质”或“情节”因素具体化，但作肯定性推定显然符合一般经验法则。

毋庸置疑，将过错程度作为酌定因素，主要目的在于对故意侵权行为予以惩戒，以发挥侵权责任的吓阻功能。虽然故意的确是惩罚性赔偿的一般要件，但不意味着故意责任的加重就一定涉及惩罚性赔偿。故意责任的加重也表现为故意侵权人应承担的责任范围更为广泛，其与赔偿责任的补偿性并不必然矛盾。一方面，被告明知侵权却仍然为之，甚至在原告起诉之后仍然继续侵权，说明其侵权获利的动因明显超过停止侵权行为的动因，非以更高的赔偿不足以制止其行为。一些法院在判决中强调“被告实施的侵权行为持续至本案审理期间”的事实，〔15〕上海市第二中级人民法院(“《名牌时报》社诉发展导报社不正当竞争纠纷案”)(2003)沪二中民五(知)初字第4号民事判决书。其意义正在于此。另一方面，被告明知侵权仍然为之，本身也可以推定其获利颇丰，令其在法定限额内承担更重的赔偿责任也顺理成章。例如，在“济南趵突泉酿酒有限责任公司诉济南金趵泉酿酒有限责任公司不正当竞争纠纷案”〔16〕山东省济南市中级人民法院(2006)济民三初字第32号民事判决书。中，被告金趵泉公司的产品包装、装潢与原告的相似，足以造成消费者的误认和误购，原告就此提起诉讼。法院查明，被告曾因类似侵权行为对原告承担过赔偿责任，因此，在酌定赔偿额时，法官就明确参考了被告进行不正当竞争行为的主观过错这一因素。

2.与侵权后果有关的酌定因素

这类因素直接地体现了当事人因侵权所遭受的损失，其表现为原告因侵权行为遭受不利，或者被告因侵权行为而获利的相关情况。

(1)与原告受损程度有关的酌定因素

原告受损程度主要表现为销量的减少与企业形象或商誉的损害。如果原告能够证明其销量因侵权行为而减少的确定数额，则法院可以根据其产品利润率或者行业一般利润率或者酌定的合理利润率，〔17〕参见最高人民法院(“上诉人华纪平、合肥安迪华进出口有限公司与被上诉人上海斯博汀毛衣有限公司等侵犯专利权纠纷案”)(2007)民三终字第3号民事判决书。以两者的乘积作为原告所受实际损失的数额。〔18〕杨建成等:《知识产权侵权赔偿额的证据认定》，载蒋志培主编:《知识产权民事审判证据实务》，中国法制出版社2008年版，第177页。这样，酌定赔偿就没有必要了。如果销量减少的具体数额难以确定，以之作为赔偿基础就不可行。实践中，有关原告受损程度的酌定因素主要涉及原告声誉(或商誉)的损害。就本文案例样本来看，其在本类酌定因素中使用频率最高。

被侵害主体的商誉损害与其声誉或知名度的具体情况相关。被侵害主体的声誉越高，在相同情况下，其因侵权行为所受商誉损害也就越大。对于商誉损害的判定，一般通过评估确定，即由相关鉴定机构或专业的评估机构进行鉴定或评估后给出参考值，由法官在酌定赔偿额时结合其他因素予以综合考虑。除通过评估法确定受损商誉的价值外，商誉损失还可以采取替代方式加以确定，即参考原告重新进行广告宣传等资金投入情况确定。例如，在“上海市第一百货商店股份有限公司与上海荣立商贸中心不正当竞争纠纷案”〔19〕上海第一中级人民法院(2002)沪一中民五(知)初字第227号民事判决书。中，被告擅自使用原告的企业名称在福州、泉州等地通过媒体进行宣传，从事商品展销会，当地消费者协会接到消费者的投诉，工商行政管理部门也介入调查，原告的声誉遭受了极大损害。虽然被告侵权时间不长、侵权范围有限，但给原告造成的侵权后果却较为严重，所以，法院根据原告因侵权行为所受商誉损害并结合其他因素酌情确定后，全额支持了原告25万元的赔偿请求。

除声誉或知名度外，原告所受损害也与被侵害权利的类型和价值有关。被侵害权利价值越高，其因侵害所生损害通常也就越大。例如，在同等情况下，假冒驰名商标造成的损害显然要高于假冒普通商标的行为，侵害畅销作品的著作权所造成的损害，显然要高于侵害普通作品著作权的行为，而商业秘密价值的高低通常也会与侵权行为所致损害成正比。

(2)与被告获利有关的酌定因素

与侵权人获利有关的酌定因素具体包括侵权产品售价、侵权产品的一般利润和产品销量等因素。法官无法精确计算侵权人获利时，通常可以通过产品的售价和成本估算出产品的合理利润，或者通过比照相关市场上同类产品的一般利润，结合产品的销量，估算大致的获利数额。但是，这个数额并不是最后的赔偿额，法官需要以此作为参考，结合其他因素作适当增减。如在“济南趵突泉酿酒有限责任公司诉程福厚不正当竞争纠纷案”〔20〕山东省高级人民法院(2007)鲁民三终字第11号民事判决书。中，法院酌定的因素包括:原告在侵权地区白酒消费市场的知名度和市场占有率;涉案商品为高档商品，其销售价格和利润较高;双方多次因仿冒引发不正当竞争诉讼，被告故意明显以及原告为制止被告不正当竞争行为所支出的合理费用等。由此可以看出，法院考虑销售价格和利润这两个因素，作用在于酌定侵权人的获利情况，最终酌定赔偿额仍需结合知名度、主观恶意等其他因素确定。

3.替代性结果测量因素:许可使用费

《专利法》明确规定以专利许可使用费的一定倍数合理确定赔偿额。专利许可使用费既可以看作是原告所受损失，也可以看作是被告得利。〔21〕江苏省高级人民法院(“连云港市三星酒厂与马占祥、广东省吴川市大山江兆京葛花酿酒厂、广东省吴川市兆京三星酒业有限公司不正当竞争纠纷案”)(2005)苏民三终字第051号民事判决书。但是在涉及专利侵权时，当事人之间并无实际的专利许可使用合同存在，作为计算赔偿额标准的许可使用费并非原、被告的实际损失或得利，所以我们将其称为替代性结果测量标准。通过司法解释，不仅在专利侵权领域将合理倍数限制为一至三倍，而且此方法也被扩张适用于商标权与著作权侵权赔偿案件。〔22〕最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第21条、《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第16条和《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第25条。

在原告与第三人订有专利许可合同时，其约定的许可使用费能否直接参照存在疑问。由于这种许可的确反映了权利人通过许可能够获利的情况，其作为确定侵权损害结果的参考标准应当可以被认可。但是，应当特别注意以下几个问题:一是参照的合同必须是已经实际履行的合同，以未履行的合同作为参照会增加原告“虚假签约”的机率;二是应当在普通许可使用费的基础上作适当增加，因为被告侵权不会产生对专利技术的排他使用效果，以独占许可使用费为参照就会不适当加重侵权人的负担，但被告的侵权还是可能降低原告在特定地区通过许可获利的机会，因此参照的使用费标准可以略高于普通许可费用;三是应当考虑许可使用的时间长短，通常可以侵权持续时间与许可使用费计费单位时间的比例作为合理倍数;四是考察被告与第三人之间在使用规模或范围上的差异，依许可使用费确定的赔偿额应与两者在经营规模、使用范围方面的差异相适应。

有观点认为，参照的许可使用费也可以是“类型相同且基本要素相近的权利在一般情况下许可他人使用所应当收取并已实际收取的费用”。〔23〕杨建成等:《知识产权侵权赔偿额的证据认定》，载蒋志培主编:《知识产权民事审判证据实务》，中国法制出版社2008年版，第184页。这种看法不应赞同。因为，对不同权利的使用价值的评价具有明显的主观性，所谓“类型相同且基本要素相近”是极难满足也很难认定的条件，这会极大增加认定结果的不确定性。当然，如果某种权利存在行业收费标准(如音乐作品的收费标准)，以这种收费标准作为参照则是可行的。

4.制止侵权行为的合理开支

原告为制止侵权行为所支付的合理开支属于可赔偿的损害，这已经获得法律的承认。这里主要讨论赔偿条件与范围两个问题。第一，合理开支应以实际支出为限。但是，实际支出不等于原告有义务提供支出票据或票证等证明其确定数额，而只需法院依据查明的情况确信原告有此种费用支出即可。即使原告提供了相关票据或票证，法院也不能直接以其载明的数额为准确定赔偿额，而必须进一步判定其支出是否合理。例如，在“华纪平、合肥安迪华进出口有限公司与上海斯博汀毛衣有限公司等侵犯专利权纠纷案”〔24〕最高人民法院(2007)民三终字第3号民事判决书。中，原告实际支出的律师费用为50万元，法院最终综合考虑当地律师收费标准和原告请求赔偿额的支持程度而准予赔偿的金额为11万元。第二，实践中，合理开支的具体范围主要包括律师代理费、公证费、鉴定或审计费、咨询费、调查、取证费用(差旅费、资料查询及印制、翻译费用和购买侵权产品的费用等)、保全费用等。诉讼费用应当单独处理，不作为合理开支内容。〔25〕参见河南省高级人民法院、长沙市中级人民法院联合课题组:《关于确定知识产权侵权损害赔偿数额证据认定相关问题》，载蒋志培主编:《知识产权民事审判证据实务》，中国法制出版社2008年版，第205-207页。

(二)酌定因素与损害赔偿额的确定

从酌定赔偿法在审判实践中的运用来看，除少数判决外，多数判决对酌定因素要么根本不加说明，要么随意使用，甚至出现类似案件的酌定赔偿额存在较大差距的情况，〔26〕最为典型的案例可以“白秀娥诉国家邮政局、国家邮政局邮票印制局不与其订立合同且未经其同意修改、使用其作品侵犯著作权纠纷案”(北京市第一中级人民法院［2001］一中知初字第185号、北京市高级人民法院［2002］高民终字第252号、北京市高级人民法院［2003］高民再终字第823号民事判决书)为例。该案原告要求赔偿100万元，一审以使用费为基准确定赔偿4685元，二审依酌定法判赔24万元，再审仍依酌定法但改判赔偿7万元。差距之大，令人感慨!最终的赔偿结果难以达到“合理可信”的程度。这不仅有酌定法固有特性的原因，不同法官由于社会经验、知识水平和主观感受的差异可能会得出不同的结论，但也与其对各种酌定因素的具体内涵及其法律意义缺乏清楚的认识有关。因此，最高法院明确要求各级法院:“适用法定赔偿时要尽可能细化和具体说明各种实际考虑的酌定因素，使最终得出的赔偿结果合理可信。”〔27〕最高人民法院《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第四部分第16条。

如前文所述，“侵权行为的情节”是法律规定的酌定因素的总称，在具体个案中尚需进一步具体化。“根据侵权行为的性质和情节”、“根据案件的实际情况”等笼统表述都不符合前述“尽可能细化和具体说明”的要求。案件的具体情况差别很大，既不可能也没有必要在司法判决中使用统一表述，裁量实践恰恰要求法官结合具体案情将抽象的法定因素加以具体化，能够使人通过其对酌定因素的说明和运用，对酌定结论的合理性与可信性作出判断。

就本文对酌定因素的基本类型划分而言，它们对于赔偿额的酌定具有不同的法律意义。从法理上讲，侵权赔偿额体现为可赔偿损害的量化形式，因此，能够转化为量化形式的酌定因素对于酌定目标的实现最有意义。从这个意义上讲，直接反映侵权结果的酌定因素，如产品的售价与生产成本、销量、合理的利润率、商业秘密的开发成本等都能够较好的满足这个要求，因此，酌定赔偿时应当尽可能围绕这些因素进行。相关会计凭证、侵权人公开资料上宣传的利润和产量、纳税登记、从相关统计职能部门或行业协会提取的资料等，都可以作为量化时考虑的因素。〔28〕河南省高级人民法院、长沙市中级人民法院联合课题组:《关于确定知识产权侵权损害赔偿数额证据认定相关问题》，载蒋志培主编:《知识产权民事审判证据实务》，中国法制出版社2008年版，第201-203页。在前述酌定因素之外，许可使用费这种替代性结果测量因素也因其能够量化的特点而能够增加酌定结论的确定性。法官可根据前述可量化因素推算出一个大致的金额，再结合其他酌定因素进行适当增减。与侵权行为有关而间接反映侵权结果的酌定因素所发挥功能就主要体现在对该赔偿基数的增减上，许可使用费合理倍数的确定也同样适用这个原则。

合理开支是否单独计赔在理论和实践中存在不同认识。除了有关商标案件的司法解释明确将合理开支作为酌定因素外，其他法律和司法解释都没有就其是单独计赔还是合并酌定作出明确规定。实践中，多数法院将合理开支作为酌定因素合并计赔，也有一些法院将其单独计赔。〔29〕最高人民法院“申请再审人广东伟雄集团有限公司等与被申请人佛山市顺德区正野电器有限公司等不正当竞争纠纷案”((2008)民提字第36号)。考虑到合理开支计赔以维权费用的实际支出为必要，与侵权行为造成的其他损失关联性不强;特别是考虑到其与法定赔偿的关系，将其纳入限额之内，可能会出现“案情越重大，取证支出越高，而判赔的空间越小”〔30〕河南省高级人民法院、长沙市中级人民法院联合课题组:《关于确定知识产权侵权损害赔偿数额证据认定相关问题》，第207页。的问题，显然不利于“增强损害赔偿的补偿、惩罚和威慑效果，降低维权成本，提高侵权代价”，因此，单独计赔有其合理性。〔31〕最高人民法院《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第四部分第16条。

三、酌定赔偿法的限制:以法定限额赔偿为中心

我国著作权法、商标法对酌定赔偿额规定了五十万元的限额，专利法则规定了一万元到一百万元的幅度限制，且专利法和商标法的限额规定也准用于不正当竞争侵权案件。〔32〕最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(法释〔2007〕2号)第17条第1款。如何适用这些限额规定，理论上较少涉及，有必要加以关注。

(一)法定限额赔偿的适用前提

法定限额赔偿作为酌定赔偿的特殊规定，〔33〕在我国现行法上，“法定限额赔偿”按照其适用条件和内容实际上可以区分为两种形式:一是对可予赔偿的损害予以最高赔偿额的限制，即使受害人实际遭受的可确定的损害大于该限额亦然。二是在应予赔偿的损害额无法确定时由法院在法定限额内裁定赔偿额，专利法、商标法、著作权法以及有关不正当竞争侵权的司法解释中规定的限额赔偿都属于这种情况。第一种限额赔偿是对加害人责任的直接限制，与损害确定性没有直接关系;第二种限额赔偿则更多着眼于对法官裁量权的限制，与损害确定性直接相关。本文讨论的法定限额赔偿仅指第二种形式。不意味着由法官恣意确定赔偿额，其仍应遵循一定的事实基础，即受害人所受损失或侵权人所获利益的事实。

受害人所受损失是损害赔偿的基础。“侵权行为造成的实际损失，应当是损害赔偿计算的中心。任何一种方法都不能脱离实际损失或者损害事实而单独存在，否则就成了无源之水，无本之木。”〔34〕蒋志培:《论知识产权侵权损害的赔偿》，载《电子知识产权》1998年第1期。因此，即便是酌定赔偿，其中心也仍然是对损失的酌定。由于原告所受损失或被告所获利益是确定损害赔偿的基本标准或方法，只有在这两种标准都不能确定损失的具体数额时，才能运用酌定法。〔35〕参见《专利法》第65条第2款、第56条第2款、《著作权法》第49条第2款。因此，法官在审判中应当积极引导当事人选用侵权受损或者侵权获利方法计算赔偿，尽量避免采用酌定赔偿法。〔36〕最高人民法院《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第四部分第16条。实践中，一些当事人不就侵权受损或得利的事实进行举证，而是直接要求法院酌情确定赔偿额。〔37〕江苏省高级人民法院(“戴高楠、镇江亘古电力科技有限公司诉东南大学、南京东坤科技有限公司不正当竞争纠纷案”)(2007)苏民三终字第0111号民事判决书。应当看到，酌定赔偿法毕竟是法官运用裁量权确定赔偿数额的方法，裁判结果具有不确定性。如果不加限制，允许当事人对赔偿方法自由选择，可能会造成法官不精于求证，当事人不勤于举证的后果，不仅背离损害确定性原理，甚至会给当事人投机行为创造条件。因此，如果当事人根本未就侵权损失或侵权得利事实进行任何举证，法院应当驳回其损害赔偿请求，而不是选择酌定赔偿。

值得注意的是，以侵权损失或侵权得利直接确定赔偿额时，两种标准只能选择其一而不得并用;在适用酌定法时，法院则可以斟酌两种标准在个案中的具体情况同时加以考虑，即既考虑原告的损失情况，也考虑被告的获利情况。另外，如果损失的组成部分是可以分别确认的，对部分损失采用侵权损失或侵权得利法确定赔偿额，对其余部分采用酌定法也是允许的。只有这样才符合对受害人全面赔偿的原则。

(二)法定限额赔偿的适用基准

我国知识产权相关法律虽然规定了法定限额赔偿，但并未明确其适用基准，那么，法定赔偿到底是以被侵害的权利类型(即以每项专利、每个商标、每部作品为基准适用法定赔偿)，还是以单个侵权行为或侵权人为基准适用限额规定?

如果以侵权行为为基准，必须明确何谓“一个”侵权行为?就此很难提出令人信服的划分标准，结果必然导致无谓的概念之争。特别是，当一个侵权人以不同形式对同一受保护客体进行侵害时，以侵权形式的复数性认定成立多个侵权行为很容易滑入法律规避的泥潭。例如，在“罗氏(中国)有限公司等与太极集团涪陵制药厂损害商业信誉、商品声誉纠纷上诉案”〔38〕重庆市高级人民法院(2001)渝高法民终字第168号民事判决书。中，法院认定被告罗氏上海公司在其控股股东罗氏中国公司网站发布不当比较广告，且在其印制的宣传手册中实施相同行为，均损害了原告涪陵制药厂的商业信誉和商品商誉，从而构成网络侵权与宣传手册侵权两项侵权行为，应分别承担经济赔偿50万元。该案法院将造成单一商誉损害结果的不同侵权行为表现形式，分割为两个独立的侵权行为处理，表面上虽然遵守了法定限额的要求，但实质上已构成对该规定的规避。由于两种形式的侵权行为侵害的是同一客体(商业信誉)，原告只能获得一次赔偿而非两次赔偿。如果同一侵权行为造成数种权利侵害(如假冒行为同时侵害名称权、商标权、专利权或商业秘密等)，是认定多个侵权还是一个侵权也会有不同看法。

如果以侵权人为基准，也会面临问题。如果是多人共同侵权，应当认定成立单一的侵权行为，共同侵权人的赔偿总额原则上应受法定限额的限制;如果是多人分别实施侵权，应成立多个侵权，每个侵权人的赔偿责任限额互不影响。但是，这样处理并非是以侵权行为为标准，因为侵权赔偿的基础是受害人的实际损失，损失同一则统一赔偿。如果多个侵权人的侵权范围不同，自然没有问题，如果他们的侵权范围交叉甚至重叠，就可能发生受害人实际获得的赔偿额超出限额的问题，其合理性有待证明。

如果以受保护客体或者侵权类型为基础，通常是合理的。因为损害赔偿的对象正是受保护客体，客体不同，损害也就不同。但是，如果多种权利侵害集中于同一侵权产品之上(如侵权产品涉及多项专利权或商标权)，依权利类型为基准分别适用法定限额就还是有可能不当加重侵权人负担，毕竟侵权产品是单一的，侵权人因侵权行为所获利益也应当是统一的。如果权利人所受损失无法确定，依法定赔偿处理也应区分各种权利在侵权事实中具有的份量或地位，而这很难确定，对不同权利损害作统一处理就是可以理解的，从而酌定的赔偿总额在法定限额之内方属妥当。

由此可见，在审判实践中采取单一的基准并不可行，在适用酌定赔偿时，仍应坚持实际损失或侵权得利这个赔偿基础。据此，原则上应依被侵权权利类型为基准，同时考虑侵权行为是否独立、侵权范围或损害后果是否交叉或重叠等因素。通常而言，在涉及商誉损害时，如果商誉损害未经评估确定，即使侵权人对权利人实施了侵害后者多个权利的行为，在酌定赔偿时，商誉损害应当统一考虑，对其他损害另行单独酌定。因为商誉损害是统一的，不因被侵害权利类型而有差异，多个权利类型的侵害可以在酌定商誉损害时加以考虑。

(三)法定限额赔偿的例外

一般而言，法定赔偿中的赔偿额应控制在限额范围内。但是，对于损失明显高于限额的案件，机械地遵守这样的限额规定则会造成对受害人赔偿不充分的后果，也不利于吓阻或制裁侵权行为。因此，最高法院明确指出:“对于难以证明侵权受损或侵权获利的具体数额，但有证据证明前述数额明显超过法定赔偿最高限额的，应当综合全案的证据情况，在法定最高限额以上合理确定赔偿额。”〔39〕最高人民法院《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第四部分第16条。

例如，在“大众汽车股份公司诉长春大众润滑油品销售有限公司等商标侵权及不正当竞争纠纷案”〔40〕长沙市中级人民法院(2007)长中民三初字第0074号民事判决书。中，法院认定被告构成商标侵权和不正当竞争，并指出:“原告大众公司没有提供证据证明其损失，但本院通过证据保全取得被告大众润滑油公司的部分销售证据，仅涉及2005年3月至2006年3月向广州发货的发动机油就有80余万元，销售单据数额巨大，虽没有关于被告大众润滑油公司生产经营成本的证据，但根据原告大众润滑油公司涉案产品的销售额和销售地区，被告大众润滑油公司因侵权所获得的利润明显超过50万，被告又不应诉举证反驳，故原告要求赔偿包括合理费用在内的经济损失80万元的诉讼请求，可予支持。”

该案的判决结论是合理可信的。被告的侵权不仅涉及原告的多个商标，而且利用原告的知名度进行虚假宣传，但由于其涉及的产品同一，且原告无法就自身所受损失举证，因而只能参考被告获利情况酌定赔偿。从法院查证的部分销售证据可以合理推知其侵权销售数量巨大，从而推定侵权获利超出法定限额。由于被告拒不应诉，应由其承担不举证的不利后果。从技术上讲，如果法院能够补充说明侵权产品的一般利润率以及有关销售地区，将增强前述说理的效果。这是因为，突破限额的例外应当从严，通常应有确定的基准数量作为参照，超出幅度越大要求越严格，否则，限额赔偿的意义就可能丧失。

四、结语

赔偿额的酌定是损害赔偿法中极具挑战性的问题，其核心是法官如何根据案件的实际情况确定赔偿额。如何酌定的问题分为三个层次:一是酌定基础的设定;二是酌定因素的细化和说明;三是酌定赔偿额的限制。

酌定赔偿必须遵循损害赔偿的标准，即侵权损失或侵权得利。在能够确定侵权损失或侵权得利的确定数额时，就同一损害只能依据两种标准中的一种确定赔偿额。具体而言，依侵权损失或侵权得利确定赔偿额时，法院的审查中心是当事人提供的有关损害赔偿额计算基础的证据事实，对于赔偿额本身无需考虑。相反，在酌定赔偿额时，法院不仅要审查与损害有关的相关证据，还要基于对这些证据反映的整体事实的认知确定适当的赔偿金额。在这个过程中，不论是侵权损失还是侵权得利的相关事实，都是审查的对象，也都是评定赔偿额的考虑因素。

“侵权行为的情节”是这些酌定因素的概称，法院在审判实践中必须结合案件情况将其进一步具体化。不同的酌定因素意义有别，直接与损害结果相关且能够量化的因素具有最为重要的意义。法官根据这些因素估定一个赔偿基数，然后结合其他酌定因素(与侵权行为有关的酌定因素)对该基数作适当增减。此外，不同酌定因素在不同案件中会有变化，指望将各种酌定因素的意义固定化并分配权重比例并不可行，法院有义务也只需就其最终酌定赔偿额所依据的酌定因素及其意义加以说明即可。

对酌定金额价值幅度限制被称为法定赔偿，其不过是对酌定赔偿法的限制方式而已，并没有改变酌定赔偿法的性质。现有法定限额规定并无适用基准，应予明确。同时，全面赔偿原则要求所有侵权损害都必须获得填补，因此，应当对法定限额设置例外规则，允许法院在损害明显超过法定限额时在限额之上酌定赔偿额，司法解释虽就此已有规定，但通过修法确认此种例外仍属必要。

(责任编辑:肖崇俊)

*张家勇，四川大学法学院教授，法学博士;李霞，中国移动通信集团江苏有限公司盐城分公司职员，法学硕士。