虚假诉讼研究

收稿日期：2013?02?22；修回日期：2013?06?08

作者简介：王飞跃（1969?）， 男， 湖南邵阳人， 中南大学法学院教授， 主要研究方向： 刑法学.

摘要：虚假诉讼行为既包括虚构事实或者法律关系的诉讼行为，也包括虽有足够的事实和法律依据但以诉讼的方式追求诉讼请求以外的其他目的的诉讼行为。虚假诉讼的实施主体包括一方当事人、双方当事人等不同类型，有时裁判机构工作人员也可能参与虚假诉讼行为。依据虚假诉讼虚假的内容并结合其参与主体，虚假诉讼可以划分为恶意诉讼、滥用程序以及串通诉讼三种类型。虚假诉讼基于不法目的而提起，根据不法目的，虚假诉讼可以划分为侵害型、解除型、掩盖型、确定型四种类型。虚假诉讼的认定，应当结合国情考虑公共政策等因素综合进行。

关键词：虚假诉讼行为；不法目的；权力（利）均衡；恶意诉讼；滥用程序；串通诉讼

中图分类号：D914 文献标识码：A 文章编号：1672-3104（2013）04?0040?09

近些年来，我国的虚假诉讼①案件呈高发、蔓延之势。[1?4]尽管学界与实务界对于虚假诉讼危害的认识已逐步深入和全面，[5]并且《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）第112、113条已就实施某些虚假诉讼行为承担的法律责任进行了明确规定，但对于虚假诉讼行为的方式、主体、目的等方面仍然存在诸多争议，而这正是导致我国有关虚假诉讼的理论纷争与司法乱象的根本原因之一。②为此，本文拟就这些问题予以探讨，以期为规制虚假诉讼提供参考。

一、虚假诉讼行为

我国目前与虚假诉讼有关的概念包括诉讼欺诈、诉讼诈骗、恶意诉讼、滥用程序、虚假诉讼等，即便是虚假诉讼一词，有的将其等同于恶意诉讼，③有的将其限定为当事人恶意串通的虚假诉讼。④这一局面的产生，既是因为学界各说各话、各执一词，缺乏共同话语体系造成的，更是因为学界对于虚假诉讼行为的认识分歧导致的。

由于学者分别使用了诉讼诈骗、诉讼欺诈、恶意诉讼、滥用程序、虚假诉讼等几个概念，不同概念所包含的虚假诉讼行为各有侧重。诉讼诈骗指通过虚假诉讼的方式欺骗法院侵占公私财物或获得财产性利益的行为。学界将诉讼诈骗区分为广义与狭义两种。广义的诉讼诈骗指欺骗法院使对方交付财物或者财产上利益的一切行为；狭义的诉讼诈骗指行为人将被害人作为被告向法院提起虚假的诉讼，使法院产生判断上的错误进而获得胜诉判决，使被害人交付财物或者由法院通过强制执行将被害人的财产转移给行为人或者第三者所有。②[6]诉讼欺诈在我国有两种理解，大多数观点将诉讼欺诈等同于诉讼诈骗。[7?9]另一种理解将诉讼欺诈界定为诉讼参加人恶意串通，虚构民事法律关系或法律事实，通过符合程序的诉讼形式，使法院作出错误裁判，从而达到损害他人利益、谋取非法利益的目的的行为。[5]⑤关于恶意诉讼，我国学界有的认为该概念等同于诉讼诈骗或者诉讼欺诈，[10， 11]有的认为恶意诉讼是诉讼欺诈的上位概念，[12]有的将恶意诉讼作为滥用程序的一种，是行为人“没有虚构事实或者捏造证据”而滥用程序的行为。[13]

因为不同概念包含的虚假诉讼行为各有侧重，导致不同概念所指向的行为主体呈现差别。有的观点认为虚假诉讼的行为主体仅限于原告，由相应概念界定中的“起诉”“提起诉讼”“主动发起诉讼程序”可以得知；有的观点认为虚假诉讼的行为主体为诉讼参加人，即意味着包括原告、被告、诉讼代理人。《民诉法》第112、113条将虚假诉讼的行为主体规定为“当事人”和“被执行人和他人”。

可见，我国对于虚假诉讼行为存在的重大分歧体现在两个方面：一是关于虚假诉讼的行为方式。虚假诉讼是否必须虚构事实或者法律关系？虚假诉讼究竟是一方当事人的单方行为，还是必须是双方当事人串通后的共同行为？如此等等。二是虚假诉讼的行为主体。虚假诉讼行为主体是仅指原告，还是也包括被告？

法院工作人员可能参与甚至推动虚假诉讼吗？

英美国家规制虚假诉讼的法律体系较为完备。⑥我国法律中的虚假诉讼行为类型，可以在借鉴英美国家相关概念的基础上通过改造予以确定。

（一） 英美国家中的恶意诉讼与滥用程序

在英美侵权法体系中，虚假诉讼包括两种类型：第一种是没有事实依据和法律依据的无由之诉（frivolous legal action）；第二种是尽管有事实依据和法律依据但出于不当目的提起的不当之诉（improper legal action）。无由之诉被称为恶意诉讼（malicious prosecution），不当之诉被称为滥用程序（abuse of process）。

恶意诉讼是在没有事实根据和适当理由（probable cause）⑦情形下，恶意提起的民事或者刑事诉讼。⑧恶意诉讼的概念起初是作为刑事诉讼中无由之诉的受害人的救济方式而产生的，随后扩大到民事领域。⑥证明恶意诉讼的成立需满足四个要件：第一，前一诉讼程序已经终结并且对原告有利；⑨第二，被告对前一诉讼缺乏胜诉的合理确信（lack of reasonable belief）；第三，被告对前一诉讼具有恶意或者其他不当目的（malice or other improper motive）；第四，原告遭受了损害（damages）。在恶意诉讼的判断中，第二、第三个要件最为关键。第二个要件是被告对前一诉讼“缺乏合理确信”，必须提供证据证明前一诉讼的提起没有合理的事实依据或者法律依据，证明这一事实应达到优势证据的程度（preponderance of the evidence）。在司法实践中，当事实问题得以解决后，法院往往适用一个客观的“理性人”判断（reasonable person test）来解决是否有法律依据的问题。第三个要件“恶意”， 较之其他语境，其含义较为宽泛，一般将其界定为“公正处理违反者”以外的其他任何动机（any motive other than a desire to bring an offender to justice），并且，“恶意”可结合前一诉讼的案情加以推断，特别在前一起诉缺乏事实依据的情形下，可以当然得出前一诉讼的起诉者怀有不当目的。“恶意”与滥用程序中的“不当或其他目的”（improper or ulterior motive）含义相同。尽管恶意和缺乏合理确信是彼此独立且必要的要件，但是，一般情况下恶意可由缺乏合理确信予以推断。法院对恶意诉讼的态度往往从其判断恶意的标准中得以反映。有些法院要求有现实的恶意（actual malice），现实的恶意可由当事人的不怀好意、愤怒或者激怒对方的目的得以证明，尽管现实的恶意并不要求达到仇恨的程度。现实的恶意体现为对诉讼请求予以裁决以外的其他任何目的。法律的或者隐含的恶意（legal or implied malice）也往往被认为可以充分证明存在恶意。法律的恶意是指缺乏正当性或者抗辩事由而有意实施非法行为。不少法院认为，有意不对案情进行调查了解或者由于疏忽不对案情进行调查了解、在受到通知后拒绝停止某一行为，都可以认为存在恶意。

滥用程序的概念是为了补救恶意诉讼留下的法律空白而产生的。滥用程序是指尽管起诉有足够的事实和法律依据，但起诉的目的并不在于诉讼目的获得支持，而是以诉讼为威胁、胁迫或者筹码获取诉讼请求以外的金钱、财产或者其他利益。由于滥用程序的起诉者往往基于足够的事实和法律依据而具有胜诉的确信，因而无法以恶意诉讼侵权之诉予以规制。滥用程序的成立具有三个要件：一是“不当目的”，即追求诉讼请求以外的其他目的而提起诉讼；二是不当使用（improper usage），即不当地使用了诉讼，从证据的角度来说，不当使用一般表现为公然的行为，如威胁或者敲诈，这些行为不属于诉讼行为本身或者在诉讼行为的范围之外并且能够直接体现不当目的。第一个要件“不当目的”可以从第二个要件“不当使用”中推断出来，但“不当使用”不能从“不当目的”中推断出来。三是造成损害。

恶意诉讼与滥用程序既有相同点，又有差别。两者的相同之处在于，两者都有不当目的，并大多可以其他要件加以推断。两者的区别也是非常明显的：第一，恶意诉讼是没有事实或者法律根据的，而滥用程序是有事实根据和法律根据的，只是对该有事实根据和法律根据的诉讼予以不当使用。第二，程序方面，恶意诉讼侵权之诉只有在前一诉讼终结并且结果是有利于原告的情形下才能成立，而滥用程序侵权之诉并无这一要求，因此大多数滥用程序侵权之诉往往作为反诉提起。

（二） 我国虚假诉讼的行为类型

英美侵权法中的恶意诉讼与滥用程序十分成熟，可以为我国借鉴。不过，英美侵权法中的恶意诉讼与滥用程序也有美中不足：第一，不论是恶意诉讼还是滥用程序，均只能应对一方当事人侵害另一方当事人合法权益的虚假诉讼行为，而不能应对双方当事人串通损害第三方权益或者规避法律规定、规避行政管理的虚假诉讼行为。第二，在行为主体方面，恶意诉讼、滥用程序均仅涉及一方当事人，而实际上，不少虚假诉讼是双方当事人串通后共同实施的，并且“河北法院人员被指制造假诉讼助人在京购车”这一事件说 明[14]：法院或者其他裁判机构工作人员也可能成为虚假诉讼的主体。

从客观方面来说，虚假诉讼具有共性，即都是虚假的——或者其形式与实质均为虚假的，或者其实质是虚假的。笔者认为，在借鉴英美国家恶意诉讼、滥用程序概念的基础上，依据虚假诉讼虚假的类别并结合虚假诉讼的参与主体，可以将虚假诉讼行为划分为恶意诉讼、滥用程序以及串通诉讼三种类型。

1. 恶意诉讼

恶意诉讼是指行为人为实现不法目的，一方当事人依据虚构的法律事实或者法律关系将被侵害对象作为被告（被告人）提起的诉讼。恶意诉讼最本质的特征在于诉讼本身缺乏提起诉讼所必须具备的基础性事实或者基础性法律关系。恶意诉讼的成立要件可借鉴英美国家关于恶意诉讼成立要件的法律规定。

2. 滥用程序

滥用程序是指行为人依据客观存在的法律事实或者法律关系将侵害对象作为被告（被告人）提起诉讼，以实现诉讼请求以外不法目的的行为。滥用程序最本质的特征在于诉讼并非追求实现诉讼目的，而是为了实现诉讼目的以外的不法目的。滥用程序的成立要件可借鉴英美国家关于滥用程序成立要件的法律规定。

3. 串通诉讼

串通诉讼是指诉讼当事人之间恶意串通或者诉讼当事人与裁判机构之间恶意串通，通过虚假诉讼的方式实现不法目的的行为。串通诉讼的成立要件包括：第一，虚构了法律事实或者法律关系；第二，当事人之间串通后或者当事人与裁判机构串通后，对虚构的事实或者法律关系予以自认或者确认；第三，串通的当事人之间或者当事人与裁判机构之间存在实施串通事实的共同故意。换言之，串通诉讼可能是当事人串通后共同提起的或者是在裁判机构人员的参与下共同制造的；第四，串通诉讼旨在实现不法目的。因此，串通诉讼最本质的特征有二：一是虚构了事实或者法律关系；二是虚构事实或者法律关系是在当事人之间或者当事人与裁判机构工作人员之间串通后共同实施的。

串通诉讼与恶意诉讼存在竞合之处，串通诉讼往往以虚构的法律事实或者法律关系提起诉讼，但串通诉讼与恶意诉讼存在显著区别：第一，在参与主体方面，恶意诉讼必须是一方当事人将其意图侵害的对方作为被告（被告人）提起诉讼；而串通诉讼则是诉讼当事人之间互相串通或者一方当事人与对方的部分当事人之间互相串通，以及当事人与裁判机构之间互相串通提起的诉讼；第二，在侵害对象方面，恶意诉讼的侵害对象仅限于被告（被告人），而串通诉讼的侵害对象往往是第三人或者被告方的部分当事人；第三，在行为方式方面，恶意诉讼仅能通过作为的方式实施；而串通诉讼既可以通过作为的方式进行，也可以通过不作为的方式进行，如一方当事人故意不提交相应证据而使得另一方当事人胜诉，使得胜诉方取得败诉方的财产或者胜诉方免除其应当承担的对败诉方的债务，以致侵害其他债权人的利益。

由此可见，虚假诉讼并非一种行为，而是一类行为的集合。将虚假诉讼作为一种行为来对待，并试图通过设立一个法律规范来加以制裁的观点⑩[7?9]是错误的，因为：第一，不同的虚假诉讼行为侵害的法益不同。虚假诉讼侵害的法益可能是公私财产权、公民的人身权、司法机关的正常活动 、公司的商业声誉等等。由于侵害的法益不同，不应作为一种行为来对待。与此同时，不同的虚假诉讼行为因为侵害的法益不同，其危害程度也具有很大的差异性。第二，不同虚假诉讼行为的实施主体存在差别，有的是一方当事人实施，有的是双方当事人共同实施的，还有的是当事人与裁判机构串通实施的。第三，不同虚假诉讼行为的侵害对象各异，有的侵害了另一方当事人的合法权益，有的侵害了诉讼当事人以外的第三人的合法权益，有的虚假诉讼并没有具体的受害人，如规避法律禁止性规定的虚假诉讼。由于不同的虚假诉讼行为具有前述几个方面的差别，如果将其作为一种行为来对待，会带来危害程度区分的困难和设定制裁措施的障碍，不利于对虚假诉讼予以规制。

二、虚假诉讼的不法目的

哪些目的支配的行为才能纳入虚假诉讼之中，我国学界看法不一，主要集中在以下几个方面：第一，关于目的的范围。有的认为虚假诉讼的目的只要是非法目的就可以，如认为“通过民事诉讼的方式达到非法目的或者追求不正当结果的行为”[12]；有的则限定为利益目的，如认为“达到损害他人利益”或者“谋取非法利益的目的”[5]；还有的是限定为财产或者财产性利益，如“行为人以非法获取财物或其他财产性利益为目的”[15]。第二，关于目的的类型，有的持“选择型目的观”，如“达到损害他人利益”或者“谋取非法利益的目的”[5]，即两种类型的目的中择一存在即可；而有的则持“利益增加目的观”，即以行为人出于利益增加的目的为必要，如“行为人以非法获取财物或其他财产性利益为目的”。[15]按照“利益增加目的观”，如果行为人的行为虽然导致了损害发生，但如行为人的利益并无增加可能的，则不可能成立虚假诉讼。第三，关于目的的具体类别。目前我国学界认为虚假诉讼的目的包括转移财产或侵害第三人合法权益的目的、逃避债务清偿的目的、规避行政职能部门管理的目的、逃避正常程序的目的、逃避缴纳税款的目 的，[1?4]等等。