试论我国土地承包经营权的抵押

陶韬

摘要：随着农村进城人口的增加，非农收入明显上升，使得土地的生存保障功能降低，为土地承包经营权抵押扫清了制度障碍。通过允许承包经营权抵押获得的资金不仅可以投入农业生产及扩大再生产，还可以为进城的农户成员提供追求发展的成本。

关键词：土地；承包经营权；抵押

一、我国法律对土地承包经营权抵押的相关规定

我国《物权法》对土地承包经营权的抵押原则上采禁止态度，但是排除了以招标、拍卖、公开协商等方式取得的“四荒”土地的承包经营权。如《物权法》第184条第1款第2项规定，耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押，但法律规定可以抵押的除外。《物权法》第180条规定，以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权可以抵押。《土地承包法》第49条规定，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。通过上述法律条文的规定不难看出，对土地承包经营权的抵押实则区分了通过支付对价取得和无偿取得两类。对通过支付对价取得的土地使用权即通过招标、拍卖、公开协商等方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩的土地承包经营权允许抵押；对基于集体经济组织成员的特定身份无偿获取的土地承包经营权则禁止其作为抵押的标的。

二、我国法律禁止家庭承包方式获得的土地承包经营权抵押的原因

探究我国法律不允许以家庭承包方式获取的土地承包经营权进行抵押的原因，大体有两方面。

1.制度层面的限制

我国农业人口数量庞大，农村土地承载着农民生老病死的社会保障功能。因此，农村土地使用权的初始配置亦是基于公平考虑。如果允许以家庭承包方式取得土地承包经营权抵押，一旦抵押权实现，抵押人被迫丧失土地承包经营权，失地农民在最低生活保障来源丧失后，势必影响农村社会稳定。

2.实际操作层面的困难

因为抵押权人要实现抵押权不得改变土地的用途，并且要求受让人需具有从事农业生产的能力，而寻找到满足此类条件的受让人实非易事，但若抵押权人难以实现抵押权，又势必造成土地的闲置，无法做到物尽其用，造成资源浪费。

三、允许土地承包经营权抵押的分析论证

笔者认为，即便以上制约因素客观存在，但仍然不能因噎废食。笔者试图从以下两个方面进行分析论述：

1.土地承包经营权的抵押具有法理基础

所谓土地承包经营权，是指权利人对集体所有或者国家所有由集体使用的土地，享有依照法律和合同的规定，从事种植业、林业、畜牧业等农业生产的权利，是一种重要的用益物权。由于用益物权是一项由所有权派生出来的独立的权能，具有私法性质，作为一项他物权不能享有处分用益物所有权的权利自不言而明，但享有用益物权的处分权应是毋庸置疑的。用益物权作为一项独立的物权，一项非专属的财产权利，在市场经济条件下应当具有包括抵押在内的可流转性。而土地承包经营权作为我国特有的一种用益物权，具有一定的身份性、社员性，但这并不足成为法律禁止其进行抵押的理由。既然我国《物权法》将转让作为典型的流转方式加以规定，表明转让是土地承包经营权人的一项重要权利。较之“转让”使农民彻底丧失土地承包经营权，抵押权的实现则具有很大的或然性，举重以明轻，土地承包经营权的抵押作为另一种有效的流转方式理应被允许。

2.土地承包经营权抵押的价值基础

如果说，在土地承包经营权该项权利配置的初期，从我国的国情出发，考虑的主要是“公平”价值，那么，在我国农村市场化水平显著提高的今天，社会保障制度日益健全，法律的规定更应加大对“效率”价值的考量。从效率原则出发，允许以家庭承包方式取得的土地承包经营权进行有条件的抵押，通过抵押，在不移转占有的前提下，既获得了从事农业生产的可观资金，又不丧失对土地的利用，使土地因素与资本因素能够得以有机结合，充分激励农民对土地资源进行更有效率的利用。我们知道，土地承包经营权人主要是以家庭为单位的农户，随着农村进城人口的增加，非农收入明显上升，一方面使土地的生存保障功能降低，为土地承包经营权的抵押扫除制度障碍的同时，其通过抵押获得的资金不仅可以投入农业生产及扩大再生产，还可以为进城的农户成员提供追求发展的成本，可谓一举两得。

四、对土地承包经营权设定抵押的思考

基于以上，允许土地承包经营权抵押不无道理。但亦应对其抵押权的设定限定条件。笔者认为，对于土地承包经营权转让的限制性条件于抵押也一样适用：1、经发包人同意；2、抵押人须有稳定的非农职业或收入来源；3、不得改变土地的农业用途。

再者，土地使用权抵押期限不得超过土地使用权剩余年限，土地承包经营权剩余年限过短的，出于对土地有效利用的考虑，禁止其设定抵押亦不为过。

为了进一步降低“失地”对农民可能造成的严重后果，还可以根据抵押人的现实条件分情况考虑设定抵押权的客体是否为该权利的全部或一部，使“失地”带来的风险降到最低。同时，应做好对土地承包经营权的抵押登记，避免纠纷。

当然，放开对土地承包经营权抵押的限制还有赖于农村市场经济的发展和农村社会保障体系的健全，其中，做好“失地”农民的保障工作并将其纳入法律体系或成关键。

参考文献

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（作者单位：西藏大学政法学院）