法经济学视角下的医疗过失判断标准

卢 臻，杨静毅

（1.广西师范学院，广西 南宁 530001；2.山东财经大学，山东 济南 250014）

一、医疗过失的界定

医疗侵权中医疗机构多承担过错责任，过错的判断标准成为关键。即医务人员在诊疗活动中未尽到适当的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。在医疗机构和患者之间确定适当的注意标准，进行合理的预防分配，对于实现预防成本最低化、预防收益最大化具有重要的意义。对于患者及法院来说，需要证明医院方未尽到与当时的医疗水平相应的一般诊疗义务并造成了损害，即医疗机构的过错判断标准。因医疗过错的高度专业化和技术性，医疗过错的认定也与一般的侵权行为有所不同。

在我国，医疗过失是指医疗机构违反相应的注意义务，包括医疗技术过失和医疗伦理过失。日本法学界将医疗过失称之为“医疗过误”，是指医生在对患者实施治疗行为时违反必要的注意义务，从而引起患者生命、身体的侵害或者死伤的情形。通说认为，当行为人预见或者应当预见到危险可能会发生并导致损害发生时，应当考虑行为人是否有结果回避义务，当行为人没有采取在同样情况下的一般人对危险应该采取的回避措施或者与一般人的回避措施不一致时，存在过失。[1](p66-67)法国法律上的医疗过错，是指医疗行为不符合一定的行为规范或者行为准则，包括医疗科学上的过错和医疗伦理上的过错两类。美国对于有赔偿可能的医疗事件统称为“medical-malpractice”，《元照英美法词典》将“Malpractice”解释为：“专业人员的失职行为；渎职行为；不端行为。”通常是指医生、律师等专业人员未能按照行业内部一般人员在当时情况下通常能够提供的技能、知识或者诚信、合理的服务，导致接受服务的人或者其他信赖其服务结果的人遭受损害。可见医疗过失为一种“专家责任”，医疗专业人员的违法、不道德、不端行为，对受托事项缺乏技能或者诚信服务等缺乏注意义务都属于存在过失。

与一般侵权行为的过失相比，由于医疗活动的特殊性，医疗过失具有明显的专业特点。首先，医疗活动的高度专业性、风险性、不断探索性等特点，决定了医疗活动的结果预见、结果避免的特殊性。医疗行为人的预见能力依赖于当时医学水平、科技水平、发展水平以及行为人的经验。有时医师明知特定的医疗行为可能会导致危险（如大剂量服用药物引发副作用），但出于治疗需要或者没有代替品，医师可能“明知故犯”，此时医疗机构是否构成过错？可见，在医方注意义务的设定上，应充分考虑医疗行为的风险性，协调医学专业特点与保护患者利益。患者一方面基于患者对医方的信赖，因此法律应赋予医方更高的注意义务：另一方面，也要充分尊重医师的临床专断权，给医师一定的行为自由。两者紧密结合，促进医学不断发展。其次，医疗行为的伦理性决定了对医疗过失的判断相比一般的过失判断应更多地考虑道德因素。我国《医疗事故处理条例》中明确要求医务人员“恪守医疗服务职业道德”。第三，相比一般的过失，医疗过失的认定难度要大的多。应采什么标准来规定注意义务由于涉及医学与法学双重领域，比较复杂，而且由于医疗行为本身的风险，意味着医疗活动有失败的可能性，对于不具备医学专业知识的人来说，往往很难区分医疗正常风险所致损害和医疗过失所致损害，再加上患者体质差异性、病变等不确定因素，因此判断医疗机构是否违反注意义务、是否存在过失难度较大。

二、汉德公式对医疗机构最佳预防水平的确定

从法经济学来说，对于过失的认定，实际上涉及的是侵权法的核心概念之一——法定注意标准，并假设其等于有效注意水平。无论是善良管理人的注意、谨慎、理性人标准，“都是以一个交易参与者的能实现的理想为标准。”也就是说，以理性的方式也就是以符合分散损害的方式来确定必要的谨慎的范围，同时要考虑各种危险情况。合理的注意，意味着采取减少风险的预防措施是必要的，在行为的自由和社会安全之间达到合理的平衡。[2](p55)有关这个标准的确立问题是侵权法经济理论的一个重要组成部分，在现存各种标准中，以汉德公式（Hand Formula）最为典型。

汉德公式是侵权法经济分析的里程碑，源于美国第二巡回区上诉法院首席法官汉德（Learned Hand）在United States v.Carroll Towing Co.在一案中所作的判决。汉德法官在判决中指出，船主防止损害发生的责任由以下三个变量决定：（1）驳船缆绳断裂的可能性；（2）缆绳断裂可能造成的损害；（3）采取预防措施的费用。船主是否承担责任取决于他采取预防措施的费用是大于还是小于缆绳断裂的可能性与缆绳断裂后所导致的损害的乘积。由此，行为主体的注意义务受三个因素的影响：（1）事故发生的概率 P（Probability）；（2）事故造成的损害结果L（Lose）；（3）进行事故预防的成本B（Burden）。是否承担责任就取决于预防的费用是否小于事故发生的概率与事故发生所致的损害结果的乘积，即B

根据汉德公式存在一个确定的可期望的预防水平和预防费用，其数额依赖于损害风险的高低，这一点与法学上谨慎注意义务的要求是一致的。正是由于“汉德公式中对危险的计算方法是侵权法特别对身体完整和个人财产进行增强的、平等的不可剥夺的保护的自然扩展”，因此在诸多侵权案件中判定过失责任的问题中得到适用，法官通过汉德公式确定有效率的注意水平，为确定行为人是否承担损害赔偿责任提供了一种比较客观的标准。[3](p56)

从经济学的视角看，对于医疗损害，关键是如何防止医院造成侵害，但如何确定医院方适当的责任，实现社会福利的最大化，就需要确定医疗损害中的社会成本最低点。合理的注意要求医疗机构对以下两个方面给予同等对待：一是自身承担的加强预防的成本，二是患者享受到的因预防行为的加强从而使损害发生率和严重性降低带来的利益。[4](p495)

依据汉德公式，我们可以如下图所示，假设横轴x代表在医疗中的预防水平，竖轴y代表医疗侵权所造成的损害，假设社会上只存在预防成本和损害损害成本两种成本。那么医疗损害发生的概率A将会随着预防水平（x）的提高而降低，但是为了减少医疗损害所付出的预防成本B则会随着预防水平的提高而上升。所以，当预防成本和损害成本两者相加时，就得出医疗损害问题的总的社会成本曲线（A+B）。

从图中可以看出，在低水平预防时，预防投入的微小增长可使事故发生的概率大幅下降，在高水平预防时，预防投入的高增张只能使事故发生的概率小幅下降，这就使社会总成本曲线（A+B）表现为一条开口向上的抛物线。在这条抛物线上存在一个最低点x′，也就是社会总成本最小时的预防水平，此时，边际成本等于边际效益。在x′左边，每一单位预防成本的投入可获得大于该成本的收益，收益效率要求医疗机构继续投入预防成本，直至预防水平达到x′时，边际投入的收益等于零。在x′右边，预防投入的高增张只能使事故发生的概率小幅下降，每一单位预防成本的投入大于收益，而且投入与收益的差值逐渐增大，在此情形下，医疗机构增加预防投入就可能成为防御性医疗。

因此，当加重医院的责任时，在一定的限度内可能会达到医疗损害的减少，节约了社会成本，社会福利得到增加；但越过了临界点x′，医疗损害会随着责任严格程度的提高而增加，所以溢出临界点之后的范围就是责任原则的禁止区域。换言之，医疗损害问题并不能够通过单方加重院方责任来解决，在如何分配医疗损害的责任风险这个问题上，既不能一概而论地主张由医院一方包揽风险，也不能不负责任地将风险推卸到患者一方，最关键的问题，在于如何确定在医院和患者之间公平地分配风险的责任点，从而实现整个社会成本的最小化。也再次证明了医院与患者之间的比较过失归责原则对医院和患者的行为调整更有利于社会福利，更具科学性的。

同时，临界点x′也就是医院方应当达到的最低预防责任点。经过经济学的分析，这个最低预防责任点x′可以实现社会成本最小化，在理论上是确定的。当医院方的预防投入大于等于x′时，其所要承担的仅为其所支付的预防成本，没有责任承担事故造成的损失。当医院方的预防投入小于该水平时，证明他主观存在过失，需要承担全部的社会成本，即除了预防成本外还要支付因医疗侵权造成的损失。[5]

我们可以得出结论：当医疗机构的预防水平大于或等于x′时，依照过失责任原则，医疗机构不承担医疗事故侵权责任；当医疗机构的预防水平小于x′时，医疗机构须承担医疗事故侵权责任。在医疗实践中，这个最低预防责任点x′可以在很大程度上指导风险分配机制的规划思路。虽然医疗损害的责任点本身并不是完全固定的，但根据个案的实际情况可以得出一个大致的责任点范围，在这样一个范围内，可以由法官自由裁量从而得出医院方的行为是否已经达到了最低预防责任点。

三、对我国现行医疗过失标准的反思

我国的《侵权责任法》也规定了医疗机构的注意义务标准。①该法第55条规定：“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗机构案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”第57条规定了医疗机构的一般注意义务：“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”第60条规定了医疗机构免责事由。第60条规定：患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：（一）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗；（二）医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务；（三）限于当时的医疗水平难以诊疗。该法并没有采用“注意义务”这样的法律术语,而是采用了“与当时的医疗水平相应的诊疗义务”这一具有医学色彩的表述。所谓“诊疗义务”，即医务人员在实施诊疗行为时应尽的注意义务。“诊疗义务，强调医疗服务领域医疗机构和医务人员必须履行的注意义务的行业特点，可以方便医务人员理解和法官在裁判实践中进行判断，有其意义。”[6]

《侵权责任法》将“与当时的医疗水平相应的诊疗义务”，作为了医疗机构判断是否存在过失的统一标准，即损害发生当时临床所能够达到的医疗技术水平，而不是以医学发展的最高水平作为标准，这可以看作是合理的专家标准。也就是说，医疗机构在病情的检验诊断、选择治疗方法、执行治疗措施以及病情发展过程的追踪或术后护理等医疗行为中，凡是不符合当时的临床医疗专业知识或技术水准的懈怠或疏忽，就构成医疗技术过失。[7](p125)这样的区分源于日本法，松仓丰治教授提出医疗水平可以分为“学术上的医疗水平”和“实践中的医疗水平”，前者指研究水平，由学术界的一致认定形成；后者为经验水平或者技术水平，是指医学界普遍实施的技术。[8](p740)根据这一观点，判断医务人员的过失，应以实际医疗当时的医疗水平为依据，而不能以后来审判时的水平为依据。以“与当时的医疗水平相应的诊疗义务”为标准，意味着医务人员应当为患者提供符合医疗活动当时医疗水平的服务，医务人员还负有不断地学习新的医学知识和技术，不断吸收新的医学信息的义务。

侵权法的立法者考虑到了时间对医学科技发展、医疗过失的影响，值得赞同。那么不同地域的实际医疗水平的差异是否也应该在过失标准中体现呢？实际上，在《侵权法》起草的过程中对于是否应规定地域差异存在争议和立法的反复。《侵权责任法（草案）》第三次审议稿中的第57条为两款，其中第二款规定：“判断医务人员注意义务时，应当适当考虑地区、医疗机构资质、医务人员资质等因素”。全国人大常委会第三次审议时《侵权责任法（草案）》删掉了第二款，只保留了第一款，形成了目前的统一标准局面，而不再考虑地区差异。②对此，学者有不同观点。有的学者认为，在医疗纠纷案件裁判实践中，时常有司法机关因种种原因偏袒医疗机构的现象。第57条第二款的规定“不仅不利于此种偏袒倾向之纠正,而且还可能起反作用。有的学者则认为，中国地域广大、各地医疗水参差不齐，尤其是偏远农村医护人员的专业水平远远低于大城市的著名医院，适用统一的过错判断标准难以实现，有失公平。

支持和反对将地区差异列入注意标准的观点，从我国的实践来看，各有一定道理。一方面，我国各地的医疗人才、设施、技术相差很大，不加区别的制定统一注意标准，有脱离现实之嫌；另一方面，如果考虑地区差异，难免会给医疗机构借口“当地的医疗水平”低于“当时的医疗水平”作为抗辩理由，从而可以否定诊疗活动中存在过失而免责。笔者赞同后一种观点。虽然医疗水平存在地区差异，甚至某些地区、某些医学领域内的水平相差很远，这确实是我国的现实情况，但是并不能成为立法者所顾忌的主要问题。首先，我国的成文法传统决定了国家统一法制，《侵权责任法》需要体现国家统一的意志、统一的原则和规则。虽然法解释学认为，法律一经颁布就已经“过时”，但是这是相对而不是绝对的，法律内容不仅是对现实的承认和经验的总结，还包括立法者对未来的预判和引导。《侵权责任法》也在一定程度上体现了立法者对于未来侵权责任制度的预期。统一的医疗过失注意标准可以引起到导的作用，增强医疗机构和医务人员的责任心，促使医疗机构不断提高医疗水平，从而提高全国的整体医疗水平。其次，假定将地区差异作为判断标准之一，那么面对各省（自治区、直辖市）、各地市、各县区医疗机构的差异，以何种层次的差异为准更合适，恐怕是更难以解决的问题。事实上，无论是不同的国家还是一个国家的不同地区，医疗水平的差异都是客观存在的，第三，由于医学专业知识的严重不对等、医学信息的不对称，结果可能是医疗机构频频主张地区差异胜诉，医疗机构预防水平会逐渐降低，由于患者的预防措施在医疗侵权中作用较小，导致医疗侵权发生几率大幅上升，致使社会整体福利减少。第四，地区差异的状况可以通过人员培训、设备引进、信息交流等方法逐步解决，虽然需要长期坚持不懈的努力，但是相比承认地区差异有效得多，因为承认地区差异意味着将不会促进医学落后地区医学水平的提高，相反还会增加这些地区医疗机构冒险医疗、任意医疗的可能性，这是我们无论如何不愿意看到的。

四、结论——汉德公式标准与法定义务的结合

虽然汉德公式对于注意义务的判断得到了广泛的赞誉，但是学者们认为也存在不足。如美国侵权法学家史蒂芬·R·佩里认为，在大多数情况下，风险是双方共同行为的产物，单个行为人通常是可以对特定环境中的风险采取一定程度的或者通常是许多的控制措施，因而在正常的风险范围之内，一方当事人也可能以极小的成本有效地降低他人的风险。但当行为人的行为极其不正常，或者当可能的受害人没有能力知晓该风险或者即使他知晓了该风险仍然不能避免风险发生时，汉德公式就难有适用的余地。[2](p147)汉德公式在实践操作中也面临障碍：汉德公式的几个变量难以准确计算，法官也缺乏计算这些变量的信息和知识，因此汉德公式似乎更多的在于其分析意义，而不是实践操作。

我们不应只看到汉德公式的数学性以及理论性，任何理论都有不完美的方面。汉德公式的重要价值不在于对公式中的B、P、L变量的数字般精确计算，而在于通过这一公式使人们清楚地考虑判断过失所要求的那些相关因素，帮助人们思考这些因素之间的关系。

我们不能仅仅依靠汉德公式作为唯一的标准来认定过失，还需要关注相关法律制度。尤其是在医疗侵权中，因为医护人员的高度专业行为直接关系患者的生命健康，因此法律往往对他们的注意义务有明确的要求，此时医护人员的注意义务就必须符合相关法律法规的规定。这些法律的明确规定也是判断医疗机构是否达到最低预防责任点的标准。正如美国第二次《侵权法重述》中指出的行为标准的确定“由一部有此规定的法律或行政法规所确立”。根据“理性人”的要求，对于专业人士，除非表明其拥有更高的或更低的技能或知识，医护人员应该具有从事医疗活动行业的记录良好、同行业医护人员通常拥有的技能和知识。即中等职业医护人员所具备的专业知识水平。

事实上，对医疗机构的注意义务进行统一认定，不是意味着不考虑其他因素。在紧急情况下的治疗方案和手段有时可能未能达到医疗水准或者未能遵守相关医疗操作规程，也不能一概认定为有过失。美国《侵权法重述——纲要》较为详细的列举了适用汉德公式应该考虑的因素。①其第291条规定：“当某一行为在一个理性人看来涉及对他人的伤害风险时，如果该风险极大，超过了法律认可的该行为或实施该行为的特定方式所带来的收益，该风险就是不合理的，该行为便存在过失。”第292条“在为确立行为人是否存在过失而确定法律所认为的行为人之行为的效用时，应考虑下列重要因素：（1）法律所承认的该行为所要推进或保护的权益的社会价值，（2）该权益被该具体行为推进或保护的概率，（3）该权益被其他危险性更小的行为充分推进或保护的概率。”关于危险程度应考虑的因素有：（1）法律所承认的受该风险威胁的权益的社会价值，（2）行为人的行为对他人或他人在内的某一类人中任何一员的利益造成侵害的概率，（3）受风险威胁的利益遭受的侵害大小，（4）如果该风险确实造成损害，可能遭受利益侵害的人数。这些因素值得我国法学界和医学界借鉴。如某儿童误吞笔帽卡在喉咙，被送到医院时已经呼吸停止，心跳无法探到，医生经过判断认定来不及进手术室，于是就地进行手术，用一把普通刀片切开孩子喉部，又用普通镊子取出笔帽，争取了抢救时间，孩子获救。[9](p32)在这个案件中，医师的处理措施虽然风险很大，但是迟延救治将会导致患儿因呼吸停止过久而死亡，利用非正常的手段立刻救治的风险要比迟延救治要小，手术器械不合乎消毒要求的死亡率要比呼吸停止时间过长致死的概率低得多，更何况手术后可以马上给患儿消炎防止细菌感染，因此该案的医师就没有过失。

[1]夏芸.医疗事故赔偿法——来自日本法的启示[M].杜涛，译.北京：法律出版社，2009.

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[3]周林彬.法律经济学：中国的理论与实践[M].北京：北京大学出版社，2008.

[4][美]罗伯特·考特，托马斯·尤伦.法和经济学[M].张军，等，译.上海：上海三联书店、上海人民出版社，1994.

[5]李国炜.法经济学视野下的医疗损害赔偿——以汉德公式为中心[J].医学与社会，2005，（20）.

[6]梁慧星.论《侵权责任法》中的医疗损害责任[J].法商研究，2010，（38）.

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[8]梁慧星.民商法论丛：第9卷[M].北京：法律出版社，1998.

[9]梅新,尹卓.医疗纠纷损害赔偿案件精选[M].北京：法律出版社，2005.