公司对外担保的决策机关章程记载缺位问题研究

焦 巍

（南京大学，南京 210093）

实践中某些公司在公司章程中关于公司对外担保的决策机关常常出现缺位的现象，此时在董事会是否有权作出公司对外担保的决议问题上存在争议。这是因为，首先，我国《公司法》并未将担保作为公司章程的必要记载事项之一，即是否记载担保事项不会影响章程的效力，因此在制订章程时往往被发起人所忽略。其次，公司为了确保通过设立登记，制订的章程往往是对登记机关提供的章程范本的照搬照抄，在这些章程范本中关于董事会和股东大会的职权又是对《公司法》的原文摘抄，而《公司法》却又将担保交由章程自行规定，所以在章程范本中几乎不涉及担保事项。

一、公司章程记载缺位时担保决议权的归属

对于公司章程没有规定对外担保的决议机关时，究竟是由股东会还是董事会来进行决议还是存在较大争议的。理论上有观点认为在这种情况下，仍然应当由股东（大）会做出决议，其理由如下：第一，公司的权力来源于股东，因此股东应当参与到公司权力的行使中，与董事会做出担保决议相比，由股东（大）会做出担保决议更加接近股东主权思想；第二，在权力配置上，我国仍然采取的是股东会中心主义的框架，往往是由股东（大）会而非董事会决策更为重要的事项。而公司对外担保会在很大程度上影响公司和股东的利益，因此对外担保的决议机构也应当为股东会。

但也有人认为，在公司章程没有明确规定的情况下，公司担保事项的决策，应当区分为两种情况：一是符合公司“营利性”要求的担保事项，公司董事会可以决定；二是不符合公司“营利性”要求的担保事项，理应由公司股东大会作出决议。公司对外担保行为与其他一般经营行为并没有根本区别，一般的经营决策由公司的管理层即董事会作出决策，因此公司对外担保也可由公司的董事会作出决议。

笔者认为，公司的股东会由全体股东组成，股东会是公司的权力机构，依照公司法行使职权。股东会是由全体股东所组成的一个非常设机构，是公司的意思表示机构、公司的最高权力机关、最高的决策机构，也是公司股东参与管理公司事务的重要渠道，特别是股权比较分散的股份有限公司，一般中小股东不能直接参与经营公司业务，股东大会是中小股东参与公司事务处理的一个重要的甚至是唯一的平台。股东会是公司的最高权力机构，它所行使的职权一般是针对公司的重大事项。公司对外担保事项涉及到公司、公司股东利益的保护，属于公司的重大事项。也就是说，董事会的权力被局限在公司正常经营活动的范畴之内，在正常经营活动之外，其发号施令则必须得到股东（大）会的授权。因此在公司章程没有规定担保的决议机关时，股东会以决议的形式决定了公司对外担保权，该担保合同当然有效。

但“股东会中心主义”原则的治理模式严重打击了公司董事会的积极性，不利于董事会的自主性和创新性的发挥。2005年修订之后的《公司法》也规定公司对外担保的决策机关可以是股东会也可以是董事会，具体可以由章程约定。这一规定表明在公司对外担保方面我国《公司法》“股东会中心主义”的松动，逐渐认可和扩大了公司章程的自治性，董事会的权限也获得了更大的认可。因此，在公司章程记载缺位时对外担保的决策机关不能一概的认为非股东会不可，应当根据不同的情形适当放宽对董事会对外担保权限的认可。

二、公司章程对外担保决策机关规定缺位问题的解决之道

（一）对章程的兜底条款进行解释

公司章程规定较为简单，照抄照搬的情况下，往往在股东会职权或董事会职权的规定项下还是会存在一些兜底条款或者两个决策机构争议解决的条款。比如董事会职权下有“其他事项”或者“未尽事宜由董事会决定”这样的及类似的规定，则可以对其进行解释，我们就可以认为董事会有对外担保决策的权利。但是如果上述条款出现在股东会职权规定下或者根本没有这样的规定的情况下，由股东会进行决议还是比较稳妥的做法。另外，章程比较简单的公司一般也是比较小的公司，其股东会成员一般人数也较少，由股东会作出决议从效率上来说一般也是比较经济和可行的。

（二）按照商业惯例进行处理

公司章程若对公司对外担保决策机构没有明确约定时，另一种解决思路就是参照商业惯例进行操作。商业惯例在法律上是指一定范围内或一定行业中，众多经营者倡导并且长期遵循长期有效的行为规则。从纵向上来讲，若是某一公司在章程记载缺位时，一直是由董事会作出对外担保的决议，则对外形成一种公信力。从横向上来讲，如果某类行业或某类公司长期是以董事会决议来进行对外担保决议的，则依此商业惯例可以使得善意第三人确信其效益。但此运用方法只是用于个别案例，需要进行个案审查，并且需由当事人对该商业惯例进行举证。

（三）按照担保额决定公司对外担保的决策机关

当公司章程对于对外担保的决策机关没有规定时，很多学者认为此时应由股东会作为决策机构，董事会无权作出决定。但是笔者认为召开股东大会毕竟较为麻烦，增加交易成本，从方便交易和降低成本等方面考虑，应当赋予董事会一定的对外担保决策权。当对外担保的数额较小且占公司注册资本的比例较低时，交易的风险性较小，可以赋予董事会对外担保决策权；如果对外担保的数额巨大且占公司注册资本的比例很大，提供担保将危及公司资本和股东利益时，应由股东会作出对外担保决议。具体的数额和比例可以由法律来规定一个底线或范围，也可以通过章程来具体规定。这种做法兼顾了交易的效率和安全，非常具有实践性，同时也便于司法裁判。

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