辩护制度的完善与公安机关刑事执法

牟善武，毛忠绪

（潍坊市人民警察训练基地，山东 潍坊 261206）

我国2012年修订的《刑事诉讼法》（下称新刑诉法）写入并遵循“尊重和保障人权”原则，围绕保障犯罪嫌疑人、被告人和其他诉讼参与人依法享有的辩护权和其他诉讼权利问题，对辩护制度作了系统、全面的修改完善，这对公安机关的刑事执法提出了新的要求。应对和适应这一变化，成为公安机关面临的新课题。

一、新刑诉法对辩护制度的修改与完善

新刑诉法对辩护人的责任、地位、辩护权的保障诸多方面进行了全面的修改与完善。

（一）准确定位辩护人的责任

新刑诉法对辩护人的责任作出了与证明责任相一致的修正。新刑诉法第35条规定“辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益”。对照旧法，一是删去了辩护人提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻等材料和意见规定中的“证明”二字，做到了与刑事证明责任由公诉机关、自诉人承担的一致；二是将犯罪嫌疑人、被告人的“合法权益”扩展为“诉讼权利和其他合法权益”。辩护人不仅要根据事实和法律维护犯罪嫌疑人、被告人的实体权利，力争使其依法获得从轻、减轻或者免除处罚，更应该常态化、系统化、具体化地维护其程序性诉讼权利，保证诉讼的公平、正当，体现程序价值和程序正义。新刑诉法第35条的修正体现这一要求，使辩护权利的属性和内容更全面、准确，实现了实体辩护和程序辩护的有机统一。

新刑诉法对辩护人在侦查阶段的责任做了修正。新刑诉法第36条对辩护律师在侦查阶段的职责作了具体规定，完善和强化了辩护律师在侦查阶段的作用。一是为犯罪嫌疑人提供法律帮助；二是代理申诉、控告；三是申请变更强制措施，要求侦查人员回避；四是向公安机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和有关情况，提出意见。与之相适应，依照新刑诉法第159条规定，辩护律师的意见应记录或附卷。另外，根据新刑诉法第86条的规定，人民检察院审查批准逮捕时，可以听取辩护律师的意见；辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。对于辩护律师而言，不仅在审查批准逮捕时可以提出自己对逮捕与否的意见和理由，而且可以利用羁押必要性审查制度，在羁押的整个阶段，依据事实、证据和法律，提出申请变更强制措施的依据和意见。实际上，根据新刑诉法的规定，辩护律师在不同诉讼阶段享有知情权，及时提出意见亦是义务。

（二）明确了律师在侦查阶段的身份、地位

新刑诉法第37条规定：犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人；在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。这样的规定明确了律师在侦查阶段的辩护人身份、地位，既解决了介入侦查程序的律师无“名分”的尴尬，又实现了参与侦查阶段、起诉阶段、审判阶段的律师身份、地位的一致性，更重要的是为修改完善律师在侦查阶段的诉讼权利奠定了基础。

（三）修改、完善了律师行使辩护权的保障措施

一是新刑诉法第37条就会见权做了重大修改完善。需要特别注意的是，首先，非法律规定律师会见须特别许可的案件，辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人“三证齐全，随时会见”。公安部《办理刑事案件程序规定》第50条也明确规定，辩护律师要求会见在押的犯罪嫌疑人，看守所应当查验其律师执业证书、律师事务所证明、委托书或者法律援助公函后，在四十八小时内安排律师会见到犯罪嫌疑人；其次，危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件也并非一律不许可会见，“有碍侦查”或“可能泄露国家秘密的情形”亦不宜做无限制地解释，并且当“有碍侦查”或“可能泄露国家秘密的情形”消失后，应当立即许可会见（属于特别许可的案件，侦查机关应当事先通知看守所，否则看守所应当以不需要办理特别许可手续案件对待）；第三，侦查阶段辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人时，不能向其核实有关证据（自移送起诉之日起则可），这样的规定会不会导致侦查阶段的会见权被虚置，有待实践证明；最后，“不被监听”的理解和执行,可以确定的是，辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人时，侦查部门不得派员在场，不得通过任何方式监听会见时的谈话内容，也不能对辩护律师会见过程进行秘密录音、录像。

二是修改完善了辩护律师行使辩护权的保障、救济措施。首先，强化对犯罪嫌疑人、被告人获得辩护权的保障。新刑诉法第14条规定：人民法院、人民检察院和公安机关应当保障犯罪嫌疑人、被告人和其他诉讼参与人依法享有的辩护权和其他诉讼权利。对照旧法，新刑诉法特意将犯罪嫌疑人、被告人从诉讼参与人中专列出来，将辩护权独立出来，意在强化对犯罪嫌疑人、被告人的保护。其次，新刑诉法第47条规定：辩护人、诉讼代理人认为公安机关及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利的，有权向同级或上一级人民检察院申诉或控告，人民检察院对申诉或控告应当及时进行审查，情况属实的，通知有关机关予以纠正。第三，对辩护律师在侦查阶段的法律责任作了严格限定，同时对辩护人违反不得妨碍刑事司法的义务追究法律责任作了特别规定。新刑诉法删去了旧法中辩护人“不得威胁、引诱证人改变证言”的规定。更重要的是，从辩护人在刑事诉讼中所扮演角色的特殊性、担承责任的重要性出发，为了防止报复性追诉，随意对辩护人立案侦查和采取强制措施，新刑诉法作了特别规定：第一，关于案件的管辖，明确规定辩护人涉嫌犯罪的，应当由办理辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关受理。公安部《办理刑事案件程序规定》第53条：辩护人实施干扰诉讼活动行为，涉嫌犯罪属于公安机关管辖的，应当由办理辩护人所承办案件的侦查机关报请上一级公安机关指定其他公安机关立案侦查，或者由上一级公安机关立案侦查，不得指定原承办案件公安机关的下级公安机关立案侦查；第二，规定了追究辩护律师刑事责任的“及时告知”义务，即应当及时通知该律师所在的律师事务所或所属的律师协会，以利于维护辩护律师的合法权利和利益；第三，引入了辩护律师的作证豁免权规定。新刑诉法第46条规定：辩护律师对在执业活动中知悉的委托人有关情况和信息，有权予以保密，但是，辩护律师在执业活动中知悉委托人或其他人，准备或正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪，应当及时告知司法机关。新刑诉法赋予了律师作证豁免权，即律师拥有对知悉的有关情况和信息保密与否的选择裁量权，这样更有利于律师自主行使辩护权。至于辩护律师保密权利的例外规定，则是充分注意到三类犯罪的极端严重性，力求达到辩护律师的执业保障和公共利益保护之间的合理平衡，予理、情、法皆没有问题。应明确的是例外规定中“准备或正在实施”，意味着已经“实施完毕”的危害国家安全犯罪等三类犯罪，辩护律师有权予以保密；“严重危害他人财产安全的犯罪”，辩护律师有权予以保密。

三是新刑诉法从多方面修改完善了相关规定。首先，完善了公安、司法机关告知辩护权的义务规定。新刑诉法第33条第2款规定：侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施的时候，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。这种告知应当是立即、当面，不得迟延；其次，完善了犯罪嫌疑人、被告人在押期间要求委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当及时转达其要求的规定。公安部《办理刑事案件程序规定》第43条规定：在押的犯罪嫌疑人向看守所提出委托辩护律师要求的，看守所应当及时将其要求转达给办案部门，办案部门应当及时向犯罪嫌疑人委托的辩护律师或者律师事务所转达其诉讼请求。在押的犯罪嫌疑人仅提出委托辩护律师的要求，但提不出具体对象的，办案部门应当及时通知犯罪嫌疑人的监护人、近亲属代为委托辩护律师。犯罪嫌疑人无监护人或近亲属的，办案部门应当及时通知当地律师协会或者司法行政机关为其推荐律师；第三，增加了犯罪嫌疑人在押的也可以由其监护人、近亲属代为委托辩护人的规定，便于辩护权的获得。对此侦查机关办案部门不得以未经犯罪嫌疑人本人的签字同意为由，拒绝其监护人、近亲属代为委托的律师介入刑事诉讼。

四是修改、调整了辩护人的义务性规范。新刑诉法在修改、完善保障犯罪嫌疑人、被告人获得辩护权，保障辩护人行使辩护权的同时，也对与刑事辩护权相关的义务性规范作了修改、调整。第一，增加了辩护人委托告知义务。新刑诉法第33条规定，辩护人接受犯罪嫌疑人、被告人委托后，应当及时告知办理案件的司法机关。这样的规定与其说是辩护人的告知义务，还不如说是辩护人开始行使辩护权并受到法律保障的标志。辩护人及时告知了办案机关，就意味着从知悉这一信息之日起，办案机关就必须严格依法保障辩护人辩护权的行使，不得有任何限制、干扰、阻碍。办案机关还应该准确记录辩护人介入的时间、活动过程、提出的意见等，并在刑事诉讼中依法及时向辩护人告知有关事项，如案件的进展阶段等；第二，增加了特定证据告知义务。新刑诉法第40条规定：辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。司法实践中，个别律师在侦查阶段获得了犯罪嫌疑人无罪的确实证据，但出于不正当的目的，违反证据开示原则，隐匿证据。这样的做法，既损害其委托人的合法权益，徒增讼累，又浪费司法资源，损害司法权威，立法禁止此行为是应当的；第三，调整了关于不得妨碍刑事司法义务的内容，降低辩护人的执业风险。

二、公安机关执行辩护制度面临的问题

（一）思想观念问题

新刑诉法的每一次修改、变化、完善，能否在执法实践中达到预期目的，执法者的思想观念是首当其中的问题。我国刑事诉讼法第一次修改生效后，发生在司法实践中的各种有法不依、执法不严等不良现象证明了这一点。现实中，有的公安机关侦查部门及其侦查人员对刑事辩护制度在维护司法公正上的重要意义和重要作用缺乏深刻认识；有的侦查人员仍从传统观念和思维方式出发，把犯罪嫌疑人有罪推定为“罪犯”，不能依法公正地对待犯罪嫌疑人；对“尊重和保障人权”的重大意义和重大作用认识不到位，落实到执法中就更会打了折扣；有的办案人员视依法办案、保障人权、律师介入、程序公正等为侦查破案的障碍，想方设法予以回避、逃避，甚至不惜违法办案。

（二）立法问题

新刑诉法对于辩护制度本身做了重大修改，完善了犯罪嫌疑人获得辩护权，辩护律师行使辩护权的制度、措施。尽管在某些方面，如律师的在场权、调查取证权等没有得到应有的体现，但总体看，辩护制度有了重大进步。但是，不可否认的是，新刑诉法其他一些制度的设置却又程度不同地制约着辩护制度功能的有效发挥，甚至是直接消减辩护律师的作用。第一，新刑诉法引入了“不得强迫任何人证实自己有罪”规则，为实现“尊重和保障人权”确立了一项重要保障制度，但同时又明确规定“犯罪嫌疑人对于侦查人员的讯问应当如实回答”，这样的规定无论怎么看都是一种矛盾。这种矛盾意味着立法者仍对口供抱有难以言表的情结（可能是对刑事司法实践的妥协），这种实际上以“口供为中心”为主导的定罪量刑制度，从根本上制约着辩护律师实体辩护权的行使。第二，从程序上看，新刑诉法虽然赋予了辩护律师申请变更强制措施的权利，但不可否认的是，辩护律师难以对刑事强制措施的采用、变更、解除产生直接制约，也无法对侦查措施的使用产生直接程序约束，就更谈不上对违法采取的强制措施、侦查措施的迅速、及时发现、强力监督，直至要求依法排除由此产生的非法证据。由于欠缺对侦查部门这两种最强势的措施、手段的真正有法律约束力的制约、监督，辩护律师辩护权的行使及其效力大打折扣已是必然。

（三）执法环境的问题

我国正在全力推进法治国家建设，但任重道远。特权思想、“人治”传统、权大于法等观念仍有广泛市场。表现在刑事诉讼领域，“有罪推定”依然盛行，“无罪推定”还未深入执法者的心，无论是公安、司法机关的领导者还是一线执法者都还不敢，当然也就不能真正做到“无罪推定”、“罪疑从无”。执法环境逼迫执法者面对“疑罪”时通过“司法潜规则”处置，因而造成了诸如佘祥林、赵作海、张家叔侄等一系列冤、假、错案。“尊重和保障人权”的理念仍未真正确立为执法者的坚定信仰，故意侵犯、损害犯罪嫌疑人的诉讼权利和其他权益，故意侵犯、损害辩护律师的辩护权的行为时有发生。

三、积极应对辩护制度的修改完善，努力提升刑事执法水平

新刑诉法对于辩护制度的修改完善，大幅度地提升了我国刑事司法的文明、人道、法治程度，如何依法保障辩护权的实现，是公安机关侦查部门及其侦查人员的新课题。

（一）端正思想，提高认识

刑事辩护制度的修改完善，对公安机关侦查部门及其侦查人员是挑战和考验，特别是辩护律师以辩护人的身份介入侦查阶段是全新的规定。公安机关侦查部门及其侦查人员要提高认识，端正思想，树立正确观念，保证新规定得到不折不扣的执行。第一，充分认识辩护制度修改完善的极端重要性。辩护与控诉是对立统一的矛盾体，辩护制度充分发挥作用，对侦查部门及其侦查人员具有十分重要的积极意义。作为执法者应该有这样一种意识：发挥好辩护制度的作用，让犯罪嫌疑人充分获得辩护权，让辩护律师充分行使刑事辩护权，是对执法者自身的有力保护，也是对案件质量的有力保障。第二，随着公民、社会人权意识的提高，作为执法者应当在“尊重和保障人权”上有更高的自觉性和更强的责任感，依法积极履行好刑事辩护制度中必须承担的责任和义务。贯彻执行好辩护制度中的有关规定，既是侦查部门及其侦查人员的法定职责，也完全符合刑事诉讼的直接目的和价值追求。第三，作为执法者，可以在辩护制度修改完善的立法过程中发表有理有据的意见、建议。但是，新法一经生效，执法者就必须不折不扣地严格按照法律规定，切实做到有法必依、执法必严，绝不能抱着过时陈旧的思想意识去看待新规定，更不允许带着抵触情绪去违法办案。

（二）更新刑事诉讼执法理念

公安机关侦查部门及其侦查人员必须更新理念，切实树立如下刑事诉讼执法理念，才能切实保证辩护制度有关内容的实施，达到立法的预期目的:第一，惩罚犯罪和保障人权并重理念。惩罚犯罪不可能更不应当通过弱化人权保障去实现，强化人权保障更有利于实现惩罚犯罪的目的。要彻底抛弃“重打击、轻保护”的传统思想，当然也不能忘记刑事司法制度惩罚犯罪的本来功能；第二，实体和程序并重的理念。刑事诉讼中的公正由实体公正和程序公正组成，二者缺一不可。实体公正是程序公正所追求的重要目标，是诉讼活动的基本价值追求，也是当事人进行诉讼的期望和目的所在。程序公正的核心和关键是规范、制约司法权（侦查权），体现对人权的尊重和保障，也是刑事诉讼活动的基本价值追求。要彻底摈弃“重实体、轻程序”的传统思想观念，首先把握好程序公正，因为程序是自始至终皆存在，而且在一定程度上是时时刻刻地反映着司法公正的形象。持之以恒地坚持程序公正基础上最终达成实体公正和程序公正的完美统一，应是公安机关侦查部门及其侦查人员的最高、最终追求；第三，无罪推定理念。佘祥林、赵作海、张家叔侄等一系列惊天冤案的发生，越来越深刻地验证“有罪推定”思想是多么的根深蒂固，纠问式的办案思维是多么的难以破除，造成的危害又是多么的严重。尽管新刑诉法中并未明确规定“无罪推定”，但从“尊重和保障人权”这一根本出发，公安机关侦查部门及其侦查人员应当切实树立“无罪推定”理念，切实保证无罪（包括疑罪）的人免受刑事追究（这本来不应该成为问题的）；第四，证据裁判理念。证据是刑事诉讼的核心和基础，一切诉讼活动的开始和结局皆从证据出发，最后落实到证据上，一切要以“证据为依据”。公安机关侦查部门及其侦查人员要彻底破除“侦查决定论”，要以庭审定罪量刑时的证据标准衡量侦查阶段证据的收集、固定、审查判断、运用活动。要准确理解、把握“排除合理怀疑”的证明标准，做到定罪量刑的事实都有证据证明；据以定案的证据均经法定程序查证属实、合法有效；综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。要严格执行“非法证据排除规则”，绝不允许应当排除的非法证据进入审查起诉和审判阶段；第五，权利（权力）义务对立统一理念。诉讼权利和诉讼义务是处理诉讼主体之间法律关系的基础，要贯彻执行好辩护制度的有关规定，公安机关侦查部门及其侦查人员就应当不断强化这一理念。正确处理法律赋予执法者的司法权力和司法义务、犯罪嫌疑人、辩护律师的诉讼权利、合法权益和诉讼义务的关系，解决好过去司法实践中时有发生的权利、义务割裂的问题。真正做到用好法律授权，严格遵守法定义务，切实保障辩护权的获得与行使，严禁非法限制、剥夺辩护权，严禁违法强加给犯罪嫌疑人、辩护律师义务，严禁滥用司法权力。

（三）转变证据观念

证据是侦查活动的中心和灵魂，应对完善了的辩护制度，实现“尊重和保障人权”的任务，强化侦查人员的证据意识，转变证据观念是关键。第一，追求控、辩“平等”，实现权力－权利平衡。侦查机关和侦查人员处理和运用证据的强势地位，是我国刑事诉讼体制倾向于通过打击犯罪，进而控制社会治安的犯罪控制模式的缩影。这样的模式极易超期羁押犯罪嫌疑人、滥用强制措施、非法取证，制造冤、假、错案，限制、侵犯辩护权就不用说了。因此，公安机关侦查部门及其侦查人员应先从自身做起，处理好权力—权利、权力—义务的关系，达成最大限度的控、辩“平等”。第二，减低对“口供”的依赖，树立“实物证据中心主义”。辩护制度的修改完善、“不得强迫任何人证实自己有罪”规则、“非法证据排除”规则的引入、拘留、逮捕后送押、羁押的新规定，使得口供的取得和运用变得越来越难。减低对“口供”的依赖既能最大程度地减少冤、假、错案，又符合司法文明的发展趋势。以“实物证据为中心”建立起的证据体系更符合认识事物的本质。第三，追求证据的自然属性和法律属性的统一。证据的自然属性即其证明力，也即证据本身是否真实可靠，有无证明作用，但更重要的是解决好证据的法律属性，即证据能力（可采性），只有二者达到统一，证据效力才会被认可。这就要求公安机关侦查部门及其侦查人员要严格依照法定程序，收集真实、合法、有效的证据。第四，追求证据的客观、全面，反对主观、片面。公安机关侦查部门及其侦查人员收集、使用证据要做到客观、全面，要认真听取犯罪嫌疑人、辩护律师的意见，也可主动与辩护律师沟通，切忌主观、片面、先入为主、过于自信。

（四）建立与辩护律师新型的互动关系

充分认识辩护制度修改完善的极端重要性，充分认识辩护律师介入侦查的积极意义和积极作用，努力与辩护律师建立起一种新型的良性互动关系。第一，正确认识律师的性质、职责、任务、作用，消除对律师的误解、反感、敌对。应该充分认识到，公安机关和辩护律师都是刑事诉讼中不可或缺的主体，都承担着“尊重和保障人权”的任务，根本目的是一致的，是“友”非“敌”。第二，依法切实保障辩护律师的辩护权。公安机关侦查部门及其侦查人员要履行好相关告知义务，从实体和程序两方面切实保障侦查阶段律师行使辩护权，严禁限制、阻碍辩护权的行使。第三，严格依法对辩护律师违法行使辩护权的行为予以追究，严禁滥用司法权力对辩护律师打击报复。

（五）以“保障辩护律师的会见权”为核心，切实维护好犯罪嫌疑人、辩护律师的诉讼权利

新刑诉法已基本解决了“会见困局”，但真正得到严格执行仍需解决一系列问题。首先，解决好侦查部门及其侦查人员思想认识问题，必须明确“会见权”首先是犯罪嫌疑人的权利，然后才是辩护律师的权利，限制、剥夺“会见权”会从根本上动摇辩护制度在侦查阶段的作用。思想认识不到位，还会发生像97年刑事诉讼法生效后出现的各种限制、干扰、剥夺会见权的现象；其次，解决好司法体制上可能引起的问题，侦查办案部门和看守所的微妙关系，会否成为落实“会见权”的潜在障碍应引起注意；再次，解决好确保“不被监听”的真正落实；最后，解决好权利救济、违法制裁等问题，权利被侵犯后救济渠道不畅通，对侵犯“会见权”的行为制裁不力，也会使“会见权”的落实成为空话。

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