论民间文学艺术的传承与法律保护

徐洪军 崔 岩

（绥化学院 黑龙江绥化 152061）

一、地方民间文学艺术需要特别保护

民间文学艺术一词来源于对“folklo re”一词的中文翻译，其中较具代表性的译法有“民间文学”、“民俗”、“民间文学艺术”等。《中华人民共和国著作权法》第6条规定：民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定。因此，“民间文学艺术”及作品的术语表达更符合中国的实际法律情况。民间文学艺术是由某一地域群体集体创造或认可的，反映地域内群体成员共同的传统习惯、价值观念、心理特征、文化底蕴的文学和艺术形式。[1]一般来说，民间文学艺术表达形式多样，可以包涵言语、动作、有形、物质，如民间传说、诗歌；民间舞蹈、仪式；民间绘画、陶土艺术、纺织；民间建筑等。民间文学艺术构成人类文化的多样性，表现着人类文化发展的源动力。由于其悠久的历史及其不同于现代知识的产生背景和流传环境而呈现出“独特的品质”和“纯粹的本色”，对人文环境乃至自然环境的可持续发展具有重要的作用。[2]因此可以说，民间文学艺术是艺术地域部族群体将来几代人维持生态和完整生活方式的保障。

然而，民间文学艺术的原生环境受到现代知识的蚕食，民间文学艺术对于艺术地域部族群体中的年轻人缺少新颖性和吸引力，他们更喜欢快节奏的现在网络文化，这也就使得民间文学艺术的掌握者大都是老年人，出现传承后继无人的尴尬局面。但我国绝大部分省份至今尚未形成一套行之有效的民间文学艺术发展保护模式，致使许多传统部族群体之外的人随意滥用民间文学艺术。法律保护手段最为规范长久且权威公正，所以以民间文学艺术的法律保护为核心手段，调以国际性保护，行政保护，行业协会管理保护等辅助性措施构建民间文学艺术综合保护专有模式是发展的必然。

二、民间文学艺术法律保护模式环视

（一）域外探索参考

国际上以1967年的《伯尔尼公约》为开端、通过《班吉协定》、《突尼斯样板版权法》等加强对民间文学艺术的国际法律保护。1997年联合国教科文组织和世界知识产权组织在泰国曼谷召开了关于民间文学艺术作品保护的国际会议，在会议上明确提出对民间文学艺术给予特别的立法进行保护。2007年联合国通过《原住民权利宣言》，将民间文学艺术的保护视为原住民文化传统权利。“西方发达国家主导的知识产权国际制度以保护发达国家高新技术知识产权为核心的,而民间文学艺术是群体智慧的结晶,是漫长历史积淀的产物,大多为历史悠久的发展中国家所拥有。”[3]所以，西方国家在民间文学艺术的法律保护，特别是立法上比较消极。以突尼斯为代表的很多非洲国家一般均直接通过版权法的规定对民间文学艺术进行保护。亚洲、拉丁美洲等国则更多的是在知识产权法的范畴内给予集体权利的保护。总体看国际上民间文学艺术保护的重点是立法，立法的难点是在法律上如何定性以及采取何种方式或模式进行保护。

（二）国内立法探索

在国内，根据《著作权法》的规定，1997年国家版权局起草了《民间文学艺术作品著作权保护条例(草稿)》，规定对民间文学艺术作品进行永久性的保护，该草案还确定了由政府的文化主管部门行使对民间文学艺术权利，对其进行复制、发行、公开表演等授权。到2007年，国务院才将《民间文学艺术作品著作权保护条例》列入到立法计划中，目前仍然没有出台。在地方上，2000年5月，云南省人大颁布了我国地方第一部专门保护民间文学艺术的地方性法规《民族民间传统文化保护条例》。2002年7月贵州省出台《民族民间化保护条例》（已废止），2005年4月，广西壮族自治区出台《民族民间传统文化保护条例》。还有诸如苏州、西安等城市也出台了民族民间文学艺术保护的办法、措施。我国的民间文学艺术的文化大省有很多，四川、重庆、河北、黑龙江等均未出台专门性的法律保护条例。大部分的省份均是在非物质文化遗产的法律保护上交代了民间文学艺术的保护问题。实则民间文学艺术只是非物质文化遗产的一部分，以总览性涵括各种不同类型的非物质文化遗产法，无法替代民间文学艺术专门性立法体系的保护传承作用。

（三）民间文学艺术保护模式的理论与司法选择

因为国家迟迟没有出台民间文学艺术具体保护的法律条文，又由于各个地方的民间文学艺术保护规范的参差不齐，导致了目前国内对民间文学艺术法律问题研究的复杂化。目前，在对民间文学艺术的法律保护上存在“综合保护模式与单一保护模式”、“直接保护模式与间接保护模式”、“著作权保护模式与特别权利保护模式”及“现行著作权模式和经有限修改的著作权模式”[4]。以2003年黑龙江省饶河县四排赫哲族乡人民政府诉郭颂案为起点，根据最高人民法院公报数据，类似的确认民间文学艺术的判决有21个，其中10个案件判决确认民间文学艺术作品为著作权法保护的创作作品。所以从司法实践中看出，以著作权为代表的知识产权保护模式，兼用版权、专利权、商标权的相关规定，目前确应成为保护模式的实际选择。但进行专门的立法仍是不二选择，这是对民间文学艺术综合保护的未来必然模式。专门的立法使得民间文学艺术保护手段多样化，又能根据民间文艺的特点，立足于现有成熟的法律制度，进行适度的制度的变革。

三、完善地方民间文艺保护的途径—以黑龙江为视角

（一）地方民间文学艺术形势迫切需要健全

保护黑龙江民间文学艺术具有黑龙江民族、地域文化特色，具有与众不同的历史文化价值,如“东北二人转”、“赫哲族伊玛堪”、“龙江皮影戏”、“锡伯族鱼清明节民俗”等。黑龙江省目前共有国家级非物质文化遗产27项，省级非物质文化遗产194项，现有非物质文化遗产代表性传承人176人。绥化市有国家级非物质文化遗产2项，省级遗产10项。这些文化遗产中有相当一部分是民族民间文学艺术形式。为保护这些文化遗产，黑龙江省出台了《黑龙江省人民政府关于加强文化遗产保护工作的意见》，成立了省文化遗产保护领导小组、省非物质文化遗产保护工作专家委员会、省非物质文化遗产保护中心。但不可否认的是黑龙江的民间文学艺术保护形式仍比较严峻。

1.对民间文学艺术传承人的传承保护不到位，后继乏人“传承人对民间文艺生态文化的传承、发扬光大起着不可忽视的作用,民间文艺生态文化的创新性发展及世代流传都凝聚着传承人的创造性劳动”。[5]然而目前由于年龄等原因，传承人急剧减少。如我省掌握“依玛堪”传统说唱艺术，以及“东海莽式”的传人寥寥无几。能流畅使用鄂伦春族、赫哲族、满族等民族语言的均是老年人。即使是列入传承人保护名录的非物质文化遗产传承人也大都是50后，甚至是30后。而又由于缺乏必要的政策和经费保障手段，部族中的年轻人又不愿意从事继承工作。

2.地方性法规和规章的立法速度和水平较其他省份和地区滞后

目前我国的文化大省纷纷出台法规规章来保护地方的非物质文化遗产，甚者更细化到专门性保护民族民间文学艺术形式。黑龙江省目前此方面的立法为空白，仅在2005年由黑龙江省民族民间文化保护中心出台了《黑龙江省关于加强非物质文化遗产保护工作的意见》。不论内容本身，法律效力的层级明显过低。加快黑龙江的立法速度和层级水平应该是下一步民间文学艺术保护的工作重点。

（二）地方民间文学艺术发展传承的公法保护略论

从黑龙江的民族民间文学艺术发展的现状看出，在国家迟迟未出台专门性的立法时，地方的立法机关必须主动作为，以最大的速度避免民间文学艺术的破坏和消失。这里笔者仅在中观层面从公法角度略论一下思路建议。

1.公法选择的明确性

民间文学艺术作品中包涵财产性属性，这无疑应该属于私法的调整范围。然而，其一，民间文学艺术宏观上是国家和社会的文化遗产，关乎着公共利益；其二，民间文学艺术来源的群体的所有人或使用人作为私权主体无论是知识、能力还是对于民间文学艺术的保护和发展上相对来说都是弱势的；其三，民间文学艺术的传承保护要在政府的指导调控下才能健康发展下去，也只有掌握着强大公权力的公权主体才能保证这种传统文化的生态环境持续。基于此，利用公法可以宏观上确定民间文学艺术法律保护的目标，把握基本原则，规定政府及社会相关组织的职责，协调有关的文化、教育、财政、民族等公权部门，制定民间文学保护的规范性机制，利用国家行政、刑事法律制度，辅助性的保护民间传统文化。

2.公法选择的优越性

由于公法的公权性、强制性，在实际民间文学艺术的保护中，运用甚广。目前现有的有关民间文学艺术保护的立法有《非物质文化遗产法》、《民族区域自治法》、《文物保护法》、《反不正当竞争法》以及各地方制定的民族民间文化保护条例。这些具有行政法规范性质的公法目前在保护地方民间文学艺术上发挥着主要的作用。公法具有支配公权的特性，公权的代表政府既能重视地方相关文化遗产的申报和宣传，出台相关的调整保护政策，进而促进或带动地方立法的发展，又能在“抢救性发掘、整理非物质文化遗产资料时较之非政府组织能够更快地调动优势资源展开保护工作”[6]

3.公法选择的保障性

民间文学艺术公法保护中的宪法保护途径无疑是最为重要的。我国《宪法》的第 4、22、52、116、119条明确了国家保护和帮助少数民族地区文化事业的发展，保护民族风俗习惯自由，发展和繁荣民族文化，并从财政、技术等方面提供帮助。宪法实则上确认了民族民间文化享有的民族群体的文化权利为一项基本人权，这就赋予了地方民间文学艺术法律保护最高法律效力的许可保护，无疑也为地方制度具体法律制度奠定了基础。

[1]杨勇胜.民间文学艺术的法律保护[M].长春：吉林大学出版社，2009.

[2]叶伶俐.论民间文学艺术的知识产权保护[D].山东大学，2007.

[3]张耕，郑重.论民间文学艺术的国际保护[J].重庆社会科学，2005（10）.

[4]肖少启.民间文学艺术著作权保护路径分析[J].河北法学，2010(4).

[5]潘翠云.民间文学艺术生态文化的传承保护[J].佳木斯大学学报，2013(1).

[6]周安平.公法与私法间的抉择——论我国民间文学艺术的知识产权保护[J].知识产权,2012(2).