职业院校学生顶岗实习权益法律保障研究

2013-08-15王珺

时代金融 2013年6期

王珺

（江苏联合职业技术学院连云港财经分院，江苏连云港222061）

一、问题的提出

顶岗实习，是指职业院校按照专业培养方案的要求，组织毕业年级学生到企事业等用人单位的实际工作岗位所进行的实习。顶岗实习权益，指的是职业院校学生在顶岗实习期间所应享有的，受法律保护的人身与财产权利和利益。本文的职业院校包括五年制高职院校与三年制大中专院校。顶岗实习是高职院校实践性教学体系的重要组成部分，是职业教育实现工学结合，突出学生就业能力培养的有效形式和重要途径。[1]不同于普通实习，顶岗实习需要实习生完全履行企业岗位的全部职责，导致人身、财产权益遭受侵害的案件越来越多，邵振彬案与廖尚军案就是代表。前程无忧网发布的《实习安全调查报告》显示，46%的学生有上当的经历或感受，27%的学生实习时没有签订实习协议，无故辞退、被迫加班和克扣工资被列实习学生权益受损现象前三位。这证明现行的职业院校学生顶岗实习制度存在着重大的缺陷，实习权益没有得到很好的保障。可是，我国尚缺乏对这一问题的专门法律规定，不能很好地完成保障顶岗实习学生合法权益的任务。因此需要深入研究这个问题，构建保护顶岗实习学生权益的法律保障机制。

二、顶岗实习权益遭受侵害的类型

顶岗实习权益遭受侵害的类型分为两大类，第一大类为人身权益的损害。例如学生外出或在往返企业、学校途中的交通安全事故，生产过程中不遵守管理制度，违反工作岗位安全操作规程的生产安全事故等。[2]第二大类为财产权益的损害，主要有不给或者随意克扣实习生的工资，随意延长实习生的劳动时间，随意辞退实习生等。这两类侵害都严重损害了顶岗实习生的实习权益，虽然权益损害的类型不同，但是发生的原因却存在着一致性。

三、顶岗实习权益遭受侵害的根本原因

顶岗实习权益遭受侵害的原因是多方面的，如企业缺乏社会责任感、教育指导与相关制度建设不足以及学生自身缺乏维权意识等，但法律层面规制的缺失是最根本的原因。

（一）理论层面的困惑

1.顶岗实习关系的法律性质存在争议。理论界对于顶岗实习关系的法律性质一直存在争议，有人认为属于“劳动关系”[3]，有人认为属于“教育管理关系”[4]，还有人认为“具有教育管理关系和劳动事实关系的双重性”[5]，上述三种观点都是值得商榷的。顶岗实习关系涉及到顶岗实习的职业院校学生（以下简称“顶岗实习生”）、职业院校及顶岗实习单位三方面。职业院校与实习单位之间签订合作协议，由职业院校为实习单位提供顶岗实习生作为临时员工，实习单位为职业院校提供顶岗实习岗位。职业院校与顶岗实习生之间，纯粹是教育管理关系。复杂的是顶岗实习生与实习单位之间的关系，笔者认为，顶岗实习生与实习单位之间不存在教育管理关系，而应该是劳动关系。因为，实习单位是受职业院校委托，作为学生顶岗实习的接收单位而与顶岗实习生产生法律关系。顶岗实习不能改变顶岗实习生还是学生这一人身性质，因此实习单位与顶岗实习生之间不存在教育管理关系。顶岗实习生年满16 周岁，自愿与单位签订顶岗实习协议或在事实上建立雇佣关系，符合法律规定的劳动者身份，两者已经在事实上建立了劳动关系。唯一特殊的地方是顶岗实习生的学籍与档案保留在学校，还是学生身份。可学生身份不应成为阻碍符合劳动者界定标准的学生扮演劳动者角色，并与顶岗实习单位签订临时性的、短期的劳动合同的障碍。《宪法》规定了公民享有劳动的权利，《劳动法》、《劳动合同法》与《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》中都没有明确地把顶岗实习生排除在劳动者范畴之外。因此，顶岗实习生可以成为劳动者。不管出于维护顶岗实习权益的角度，还是从劳动法关于劳动者身份界定的角度，都应该赋予顶岗实习生劳动者身份，同时赋予其与实习单位签订劳动合同这一权利。所以，顶岗实习关系应该具有“合同关系、教育管理关系和劳动关系的三重性质”，但顶岗实习生与顶岗实习单位之间仅仅存在劳动关系。

2.顶岗实习协议的法律性质界定存在错误。理论界与实务界都认为顶岗实习协议是“劳务合同”，只能适用《合同法》。这导致了顶岗实习生无法纳入《劳动法》与《劳动合同法》进行调整。实际上，这一观点并不正确。劳务合同相当于委托合同，如果顶岗实习协议等于劳务合同，就意味着顶岗实习生不过是职业院校派遣到顶岗实习单位从事劳务工作的劳工，顶岗实习生与职业院校之间也存在雇佣劳动关系，这显然不符合职业院校学生顶岗实习的特征，更不符合现实中学校与学生之间的关系，所以顶岗实习协议不应该是劳务合同。其次，以顶岗实习生还不是正式员工为由，就认为顶岗实习协议不是劳动合同的观点也值得商榷。如果这一观点成立，那么临时工、试用期间的员工、从事兼职的劳动者就一样无法签订劳动合同，得不到《劳动法》和《劳动合同法》的保护了。因此，顶岗实习协议不是劳务合同。既然顶岗实习生应该是劳动者，那么顶岗实习协议就可以被赋予短期劳动合同的性质与效力，从而通过《劳动法》和《劳动合同法》保护顶岗实习生的合法权益。

（二）立法缺失

理论研究的不足直接导致现行立法的缺失。如果实习单位侵犯实习生实习权益的行为没有触犯刑法，本应执行保障职能的《劳动法》和《劳动合同法》都没有明文将顶岗实习生纳入其调整的范围，导致一旦顶岗实习权益受到侵害，顶岗实习生只能依据《合同法》与《侵权行为法》的一般原理来申请民事救济。事实上，顶岗实习协议是由实习单位自行制定的霸王条款，顶岗实习生只有接受或不接受的选择，根本不是双方平等协商产生的协议，从性质角度来说就不属于民事合同。如果把顶岗实习协议划到民事合同的范畴，对保护顶岗实习生的权益将大大的不利，根据顶岗实习协议的规定法院也很难维护顶岗实习生的权益。最后，由于法律没有明文规定实习单位必须签订实习协议，有些顶岗实习生甚至会因为没有签订实习协议而无法得到救济。可以说，立法的缺失，是职业院校学生顶岗实习时频频遭受侵害并难以得到救济的根本原因。

四、保障机制的内容

要实现对职业院校学生顶岗实习权益的保护，必须通过制度建设、完善立法等措施协调学校、顶岗实习生和实习单位三方的利益诉求，实现三方权利义务的平衡，为职业院校学生顶岗实习创造良好的社会环境。

（一）如何实现三方利益的平衡

利益平衡指“通过法律的权威来协调各方面冲突因素，使相关各方的利益在共存和相容的基础上达到合理的优化状态”。[6]目前学校、顶岗实习生和实习单位三方的利益状态是实习单位利益无限扩张，因此要通过法律来要求实习单位让渡利益。但是，利益的平衡并非企业单方面作出利益让渡，否则必然会影响企业提供实习岗位的积极性。在实习单位做出利益让渡时，作为鼓励和补偿，唯一能够作为三方利益协调主体的政府，应该为企业提供足够的优惠措施，例如减免税收等，以实现利益的平衡。

（二）具体的举措

1.教育管理的完善。教育行政部门应加强顶岗实习制度建设，为顶岗实习权益保障提供理论依据。同时，教育行政部门还应该加强对职业院校的督促，确保学校能够履行好应尽的工作职责。职业院校要改变“只抓就业、忽视安全”的态度，建立一支具有高度责任感和敬业精神，经验丰富，并具备一定专业技能水平的指导教师队伍，定期选派带队实习。[7]合理安排实习单位，加强安全与法制教育，指导学生签订实习协议；建立实习档案，定期了解情况，随时进行跟踪与指导；当学生与实习单位发生矛盾时，学校积极进行沟通协调；学生因正当理由需要调换实习单位的，学校应该重新安排；学生顶岗实习时遭遇权益损害时，学校应该鼓励与帮助学生维权。

2.教育学生学会维权。如果学校能教育顶岗实习生认真学习相关的法律，在遇到侵害时能运用法律武器积极地维护自己的合法权益，可以预防和减少实习单位随意侵权的现象，实现顶岗实习的安定和谐。因此，学生应该唤醒自己的维权意识。

3.完善立法。必须构建职业院校学生顶岗实习权益保障的法律体系，制订《职业院校学生顶岗实习管理法》，或在《劳动法》与《劳动合同法》中增加对职业院校学生顶岗实习进行统一规定与保护的章节，具体建议如下：（1）规定实习单位的资质标准。指实习单位应该具有为顶岗实习生提供符合法律规定的实习条件的能力，考虑到公信力的问题，这一资质应该由政府进行定期考核与授予。（2）规定实习单位的职责。包括为顶岗实习生事先提供必要的安全教育和岗位培训，提供符合法律要求的工作岗位、工作场所和工作环境。（3）规定实习单位的法定义务。包括工作内容、工作时间、工作量、实习工资、工作考核与辞退标准等方面应该与普通员工一视同仁，同时应符合劳动法的规定。要定期向学校反馈实习的情况，对顺利完成实习的学生，实习单位优先考虑录用。（4）规定实习协议的性质与内容。包括实习单位必须在平等协商的基础上与实习生签订顶岗实习协议，属于短期劳动合同，协议主要有实习期限，实习方式、条件、内容和岗位，实习终止条件，实习考核的标准，实习期酬金，违约责任，争议解决的方式以及适用的法律法规等条款。（5）规定实习单位的法律责任。包括违反本法规定，实习单位应该承担的经济与行政责任，必要时可以追究相关负责人的法律责任。（6）规定职业院校的法定职责。合理安排实习单位；安排安全与法制教育；定期了解学生实习情况，建立与更新学生实习档案；学生与实习单位发生矛盾时，应积极沟通协调；学生遭遇权益侵害时，应鼓励与帮助学生维权。（7）规定顶岗实习生的法定义务。主要包括服从实习单位的合理安排，认真完成单位交付的工作任务，不得无故旷工或提前终止实习，确有正当理由需要提前结束实习的，应该事先通知实习单位，做好协商工作等。（8）规定强制险。实习单位必须及时为实习生办理意外伤害保险，顶岗实习生必须强制保险。学生顶岗实习时遭遇意外伤害时，由保险公司进行赔偿，实习单位参照工伤规定承担补充责任。（9）规定与其他相关法律的对接。如本法优先于《劳动法》与《劳动合同法》的规定，本法未规定之处，可参照《劳动法》与《劳动合同法》相关规定处理等。