网络著作权的司法保护

沈 屹

（浙江省湖州市南浔区人民法院，浙江 湖州 313009）

一、网络著作权侵权概述

（一）网络著作权概念及特征

著作权，亦称版权，是指作者或其他著作权人依法对文学、艺术或科学技术作品所享有的各项专有权利的总称[1]。网络环境，指以信息高速为基础而构筑的集信息的生产、传播、利用为一体的社会环境。综合看来,网络著作权应当属于传统著作权的一种数字化表现形式，对其保护应当立足于我国《著作权法》的相关规定。

2000年11月22日最高人民法院发布的《审理涉及计算机网络的著作权纠纷案件适用法律的若干问题解释》第二条规定:“受著作权法保护的作品,包括著作权法第三条规定的各类作品的数字化形式。在网络环境下无法归于著作权法第三条列举的作品范围，但在文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的其他智力创作成果,人民法院应当予以保护。”这实际上是对于网络著作权认定和保护的一个兜底条款,它指出了区分形形色色网络作品的本质条件,即独创性。

相对于传统著作权，网络著作权的特点有：第一，专有性比传统著作权大大降低。在互联网的条件下，只需“copy”一键，网络作品即可海量复制、高速传播，且费用成本极低，几乎可以忽略不计。网络著作权人在其作品于网际间流通之后，无法对作品的复制数目与范围做准确的计算，因此，传统著作权法上的许可制度在网络环境下将面临严峻的挑战。

第二，在保护的时间上，与传统著作权存在不同。存在争议因网络技术的介入，作品的传播效率得到大大提高，使得作品的利用率较之以往得到显著增加，作品被使用的频率越高，作品本身的价值就能够越快地得到实现，作为作品使用者的广大网民不希望再按照传统著作权法上规定的较长的时间期限去保护作品，主张将网络著作权作品的保护期限相应地予以缩短。

第三，相对于传统著作权，网络著作权的地域性大大减弱。地域性是传统著作权的重要特征，在不同地域使用作品需要分别获得许可；但是，网络跨国界、全球性的特点使作品在互联网上的传播得以逾越地域的限制，利用著作权的地域性对抗“平行进口”等做法受到严重挑战，对此，不得不对著作权法中的相关规定作出适当调整以适应网络环境下对于著作权的保护要求。

（二）网络著作权侵权行为构成要件

1.网络著作权侵权行为的违法性

网络著作权侵权行为是未经授权的行为，是未获得著作权人同意或者未获得邻接权人的同意而使用他人享有著作权的作品的行为，包括未取得任何著作权使用许可、超越著作权许可使用时间、地点、范围、方式等，所以它是违法的。

与传统的违法行为一样，著作权侵权行为可分为作为和不作为两种。作为是指实施了法律禁止的行为，如网络服务提供者提供侵权信息在网络上进行传播等;不作为指不实施法律要求做的行为，如网络服务提供者不履行应尽的事先审查和监控义务等。

2.网络著作权侵权行为的损害事实

认定侵权行为的过程中，存在客观的损害事实是网络著作权侵权行为的共性，也是侵权行为成立的构成要件。侵犯网络著作权行为的“损害事实”具有以下特点：一是损害事实是侵害合法的网络著作权的结果；二是侵害网络著作权所造成的损害具有可补救性；三是网络著作权侵权所致损害具有确定性，可通过社会观念和公平意识加以衡量。

3.网络著作权侵权行为人的主观过错

网络环境下著作权的侵权是行为主体在一定的心理状态下完成的行为，可分为过错和无过错两种。我国相关立法根据过错归责原则来确定网络服务提供者或用户的法律责任。网络服务提供者只在明知网络用户利用其提供的设施或服务从事著作权侵权行为时，仍然提供网络传播服务，才承担侵权责任。对于网络环境下的著作权侵权行为，网络服务提供者原则上不承担自觉的“认知义务”，只有权利人提出符合要求的侵权指控通知后，才负有禁止该信息继续传播的义务。

4.网络著作权侵权行为与损害事实间的因果关系

由于网络环境的虚拟性特征，导致网络著作权侵权行为和损害后果的因果关系中，产生了直接和间接原因之分。只要根据一定的规则来确定两者间的客观性，就可认为侵害著作权的违法行为是引起网络著作权损害结果的原因。

（三）网络著作权侵权行为的特点

1.高复制性。以往的著作权侵权形式主要是盗版，限于传统印刷技术的复制效率、复制成本，对作品进行复制总是有限的。但是，网络技术的运用改变了这种情况，只需要简单的操作，作品就可以无限量地、完全同形同质地被复制,而且无法分辨出原本和摹本。这种高效率、低成本的复制，不受时空的限制，甚至不需要介质就能即时操作。

2.高传播性。一旦在网络上某一点发生侵权,这个行为就会在很短的时间内扩展到全球。网络的全球覆盖、快速传输、自由进入,使得任何著作权侵权行为在网络实施后很难控制,侵权行为和侵权结果会迅速蔓延,不受时间和地域的限制。

3.不确定性。网络的快捷、方便以及虚拟性使得著作权网络侵权行为具有很强的不确定性。侵权人和被侵权人的身份认定由于网络的虚拟化、私密性和可更改性而难以确定；侵权行为地和结果地的认定,也因为侵权行为的扩散性、流动性和即时性而无法固定；侵权结果的损害计量,则因为网络利益的复合性而难以评价和估算。

二、我国网络著作权司法保护现状及不足

（一）立法相对滞后，缺乏专门规定侵犯网络著作权的法律

我国在2001年修改《著作权法》时增加了信息网络传播权，《著作权法》对信息网络传播权进行了原则性的规定。在《著作权法》修改以后，国务院相关部门也陆续制定了一些部门规章。如新闻出版总署和信息产业部联合于2002年6月公布了《互联网出版管理暂行规定》，文化部于2003年5月公布了《互联网文化管理暂行规定》，国家版权局于2003年7月公布了《著作权行政处罚实施办法》。2005年4月，根据著作权法的规定，国家版权局和信息产业部又联合颁布了《互联网著作权行政保护办法》。这些部门规章的发布，有利于规范网络环境下作品的传播行为，以保护著作权人的合法权益。

2003年12月，最高人民法院《关于修改〈最高人民法院审理涉及计算机著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释〉的决定》，其中，对网络著作权纠纷案件的管辖、网络服务提供者和网络内容提供者的侵权责任以及网络服务提供者对于故意避开或者破坏技术保护措施承担民事侵权责任等内容等进行了更加明确的规定。2006年5月国务院正式通过了《信息网络传播权保护条例》。该条例规定了网络著作权的合理使用和法定许可制度。

立法机关和司法机关在推动网络著作权保护方面所做出了努力并取得了成就。但是,这个网络著作权法律保护体系也存在明显的缺陷,比如关于著作权网络侵权的管辖规定有歧义,司法解释试图让网络著作权纠纷的管辖简单化,却在实际操作中产生了不合理；[2]著作权的网络侵权归责原则有待明确和修正,现在由普通民事侵权推论而通用的过错责任原则过于单一,也无法合理配置各类网络侵权案件的举证责任和赔偿责任；网络环境下有关证据的认定标准、证明力和获得方式也缺乏相应的规定等。

（二）保护网络著作权的司法诉讼制度发展滞后

1.对于电子证据缺乏专门规定。网络著作权侵权诉讼中的电子证据一般是指存储于计算机或因计算机系统运行而生的、以数据电文形式存在的、用来证明案件事实的一切材料。[3]然而，电子证据赖以存在的计算机系统很不稳定，容易被伪造、篡改，而且不会留下任何痕迹。我国现阶段诉讼法中并没有关于电子证据的明文规定，所以，电子证据的提取、形式以及保全等问题都缺少专门规定，致使网络著作权侵权诉讼中，电子证据的使用不规范，不利于网络著作权人和公共利益的协调与维护。

2.对于涉外侵犯网络著作权案件缺乏专门规定。网络的全球性与虚拟性给传统地域管辖理论面临着挑战，最高人民法院在2000年制定了《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》，根据该解释，侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端和发现侵权内容的计算机终端所在地，填补了网络著作权侵权案件中地域管辖方面的空白，但是，该解释仍然存在局限性。该解释的规定立足于国内案件的管辖，对于涉外案件的地域管辖，并没有做出规定。

3.对于赔偿数额的举证缺乏规定。从实践看，权利人的实际损失难以精确，只能是大概，如著作权人作品复制品发行量减少的原因可能是多方面的，不单单是由网络侵权行为造成。虽然对于网页等信息的点击、浏览数有能力做出精确的统计，以确定网络传播作品被复制、浏览的次数，但一般情况下，权利人难以获悉，只有侵权人能够精确掌握。因此在民事诉讼中，如何计算信息网络传播权的侵权赔偿数额一直是困扰司法实践的一个难题。

（三）对于网络著作权保护力度不够

1.过错责任原则的规定不利于保护网络著作权人。对于网络终端用户的侵权行为应适用何种归责原则，我国《解释》未作明文规定。对于网络提供者的侵权行为我国现行法律之规定是适用过错责任原则。但在实际中，行为人的主观情况无法判断的，要求受害人证明侵权人的过错是很困难的。侵权人也很容易在过错责任原则下，逃脱责任的追究。

2.侵权主体认定方面的缺陷。网络著作权的侵权主体一般可分为两类，一类是普通的网络用户，一类是网络服务提供者。对于网络服务提供者而言，比较容易确定侵权人。而对于网络用户而言，他们的不确定性和匿名性使得网络著作权的侵害人难以认定。这些都给确定侵权人带来困难，使得侵权主体不易确定，难以维护网络著作权人的。

3.侵权行为的认定模糊。在网络著作权侵权案件中，现行法律缺少对侵权行为类型的规定，使得侵权行为的认定模糊，不利于网路著作权人针对相应的侵权行为提起诉讼。一般认为，网络著作权侵权案件中的侵权行为主要有上载、下载、复制、链接等类型。对于各种类型侵权行为的认定，现行法律缺少规定，比如对于链接行为的认定，笔者认为可以构成间接侵权行为，但是，现行法律缺少对链接行为的规定。

三、完善我国网络著作权司法保护的建议

（一）完善我国网络著作权的民事司法保护

1.制定专门法律保护网络著作权

尽管中国互联网发展起步较晚，但发展速度之快，网民人数之多，使得中国互联网事业与世界的差距并不大。这必然伴随着网络著作权纠纷的增多。根据我国的实际情况和网络的特殊性，有必要仿效美、法等国，如美国1998年即通过了《千年数字化著权法》，2006年，法国国民议会通过了《信息社会中的著作权及邻接权法》。针对网络环境的特殊性制定专门的法律，以保护网络环境下的著作权，要尽快制定《网络著作权法》系统规定网络环境中出现的著作权的各种问题。比如对网络作品的著作权归属及权利保护期，归责原则，合理使用，复制，网络服务者的法律责任做出规定。

2.完善相关民事法律制度

第一，确认“过错责任原则”和“无过错责任原则”相结合的归责原则。有学者将Trips协议第45条第2款的规定作为知识产权侵权损害赔偿适用无过错责任原则的国际法依据的观点是值得再次斟酌的。因为在行为人主观上不存在过错的情况下，所负民事责任性质、范围及所依据的法律关系等是十分有限的。[4]不仅Trips协议中存在严格责任的依据，其他国家亦存在关于严格责任的规定。德国、法国、希腊等大陆法系国家都采用无过错责任作为网络著作权侵权的归责原则。

侵犯著作权的行为一般处于连续和正在进行的状态，法律的救济的关键首先在于停止对权利的侵害，其次才是恢复权利，只有适用严格责任，无过错也要承担停止侵害的责任，这样才能切实保护著作权人的权利。[5]在我国网络著作权侵权中确立无过错责任，其与“过错责任原则“的适用情形应有所区别。过错责任原则主要适用于与赔偿有关的侵权责任，而无过错责任则主要适用于与停止侵权有关的侵权责任。如此既能有效保护网络著作权人的合法权益，又能防止过度保护，符合协调著作权人利益和社会公共利益的目标。

第二，完善著作权集体管理制度。网络作品是指网络环境下的作品，包括已有作品的数字化上网作品和直接以数字化形式创作的作品。并不是一种独立的作品形式。数字化和网络化的作品利用人数巨大、分布广泛、形式多样，著作权人管理这种财产权的成本很大，而且由于网络资源使用者众多，涉及数额较大的情况下，适合运用集体管理的方式对网络环境下的著作权进行保护。在集体管理制度下，著作权人只需面对一个集体管理机构，对使用者的监督工作交给管理机构去做，对著作权人监督难度大大降低。通过著作权集体管理制度可以解决网络媒介下单个的作者没有能力控制其作品在国内外的一切利用，也没有能力主张其权利的问题。

第三，完善民事诉讼的相关规定。首先完善电子证据立法，电子证据的运用是涉网诉讼中所亟待解决的重要问题。我国民事诉讼法中虽然规定了视听资料是证据种类的一种，但是视听资料的范围是相当有限的，一般仅指录音资料和录像资料，并不能涵盖所有的电子证据，比如网络聊天记录，服务器网络记录等，且视听资料也易被伪造、篡改，所以同样面临着对视听资料的审查与判断。所以有必要完善电子证据的规定，或制度专门的电子证据法以适应发展需求。其次确立原告住所地管辖，我国关于涉外诉讼的一般规定中，在下列四种情况下，我国法院对涉外民事案件可行使管辖权：被告在境内居住的、诉讼标的物位于国内、国内原告对国外被告提起的有关身份的诉讼、国内发生的损害赔偿，这四种情形中并没有将侵犯网络著作权的涉外案件包括在内，因此，在被告住所地在国外或侵权行为地在国外时，国内著作权人的合法利益得不到应有保护。所以，笔者认为，在网络著作权侵权的涉外案件的管辖中，应增加原告住所地法院管辖的规则，可以更好地保护我国当事人的合法权益。

（二）完善我国网络著作权的刑事司法保护

1.对于侵犯网络信息传播权的犯罪取消 “以营利为目的”的规定

由于现代网络环境下侵权的目的更趋于多样化,除了一些行为人追求经济利益外,许多严重的侵权行为并不具有营利目的。针对传统环境下“营利目的”罪状设计对网络著作权保护的不足,所以为适应现代科技的发展、加强对著作权保护的需要,对侵犯信息网络传播权的故意犯罪宜取消“以营利为目的”的构成要件。[6]这样规定还可以针对网络侵权的特点,降低司法机关查处犯罪的证明难度,严密惩治网络著作权犯罪的法网。在刑法将严重的“非营利目的”网络侵权纳入规制范围后,需将“以营利为目的”的网络侵权情形规定为加重情节,以体现罪刑均衡。

2.完善法定刑

结合侵犯著作权罪的特点,应重视罚金刑和资格刑的适用。可以提升罚金刑的刑罚地位并加以灵活运用；取消刑法中的无限额罚金制的规定,将《知识产权案件刑事解释（二）》中的倍比罚金制模式纳入刑法规范，采用限额罚金制或倍比罚金制等完善罚金刑。

另外，我国可以在知识产权犯罪的刑法规范中增设资格刑的规定，其具体内容可以结合我国国情进行完善，如增设禁止从事特定职业或经营活动、禁止担任特定职务、剥夺一定的权利等资格刑。由于互联网已成为推动经济发展和社会进步的重要力量，为使我国互联网科学健康有序发展，我国国务院新闻办公室在2010年4月底公开确认我国将“积极稳妥推行网络实名制，尽快实现网站实名制，逐步在网络互动环节推行实名制。”这将有利于对网络侵犯著作权犯罪资格刑的适用。

[1]吴汉东.知识产权法[M].中国政法大学出版社，26.

[2]吴敏，雷鑫.试论网络环境下著作权的法律保护[J].湖湘论坛，2005，（2）.

[3]刘春霖.网络著作权侵权证据研究[J].河北科技大学学报（社会科学版），2007 ，（2）.

[4]蒋志培.谈谈TRIPS协议第45条肯定的知识产权侵权赔偿的归责原则[J].知识产权，1998，（4）.

[5]左婕.论网络著作权侵权责任的归责原则[J].咸宁学院学报，2004，（5）.

[6]赵秉志.刑法应取消著作权犯罪中的“以营利为目的”的主观要素[J].中国版权，2007，（5）.