论公共场所艺术作品合理使用标准

张 芳

(华南理工大学 法学院，广东 广州 510006)

我国著作权法中规定的公共场所艺术作品，通常是指放置或者摆设在室外公共场所的艺术作品，其主要为放置在广场、街道、路口、公园、旅游风景点及建筑物上的绘画、雕塑、书法等作品。［1］各类艺术作品展现了不同的艺术风格，极大的丰富了人们的文化生活。然而，近年来发生了有关公共场所艺术作品的一系列版权纠纷，其中对于其合理使用问题的争议尤为突出。

一、我国现行法律的规定及不足

我国《著作权法》对公共场所艺术作品的合理使用在其第22条第1款第10项中作了明确的规定:“对公共场所艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像”的行为，属于著作权的合理使用。该法条的内涵在于，放置或摆设在公共场所的艺术作品，并不回避他人的临摹、绘画或以此为背景的摄影、录像，这是由它的公益属性所决定的。［2］因此，不应当要求使用人都要事先得到著作权人许可并支付对价。该法条对于合理使用是否包括平面复制品进行商业再利用，并没有做出相关规定。

由于《著作权法》存在漏洞，因此最高人民法院出台了相关司法解释来填补这个漏洞。其中规定“著作权法所规定的室外公共场所的艺术作品，其设置或者摆设的位置处于室外社会公共场所，其形式包括雕塑、绘画、书法等。他人运用临摹、绘画、摄影、录像的方式复制或利用艺术品，其成果的利用方式和范围只要合理，即不构成侵权”。［3］依照司法解释的这项规定，合理使用公共场所艺术作品的条件有五个:必须以放置或陈列在室外公共场所的艺术作品作为合理使用的对象;必须以临摹、绘画、摄影、录像作为使用的方式;在新作中必须标明原作品的著作权人姓名、作品名称，否则不构成合理使用;临摹、绘画、摄影、录像人可以对其平面复制品以合理的方式及适当的范围再行使用;原作者的其他权利不得因该再行使用而受到损害［4］这五个条件缺一不可，它们共同构成了合理使用。其中后两个条件比较笼统抽象。

我国著作权法及其司法解释仅详细规定了对公共场所艺术作品进行平面复制被认定属合理使用的行为，但对于平面复制品的再利用问题却语焉不详。这就导致了在司法实践中，类似案件不同判决的情况时有发生。其原因主要表现为:一是没有区分新作品的创作意图。我国著作权法关于公共场所艺术作品的使用方式并没有明文规定其内容为复制，而仅使用了“临摹、绘画、摄影、录像”四个词语。“临摹、绘画、摄影、录像”只是艺术的表现方式。大多数运用临摹、录像而得的作品是参照原作进行仿制的，因此复制的比例较大。但是，对于运用绘画、摄影手法而得的作品，其表现的方式更加丰富，有写实的、写意的、抽象的等等，除写实手法具有复制性外，其他方式基本都是经过了自我意识的加工而成，画面中的事物不过是摄影、绘画家展现自我的一种途径。如果将不相同作者的行为一概与复制相等同，那就是认同了所有作者的作品皆大同小异，那么艺术的价值何存。二是没有规定新作中原作的比例。公共场所艺术作品是一种特殊的作品，它的艺术价值除了体现在其本身的姿态、材质、内涵外，同时也依赖于周围环境的映衬、烘托。所以，对于复制作品的主题仅为该公共场所艺术作品，与公共场所艺术作品仅作为复制品表现内容的一部分或主题的一个元素的规定，应当进行区分。三是没有对原作品知名度进行相应的规定。人们对于各个公共场所的知晓程度具有大小之分，其主要原因在于公共场所具有地域性特征。因此，艺术作品的公共性会因为公众知晓程度的不同而有所区别。作品公共性的不同也会对其具有商业性的再使用造成相应的影响。由此可见，对于知名度不同的公共场所艺术作品不加区分的保护，是不合理的。

二、合理使用成果再行使用的比较法分析

通过对各国立法例的分析可知，各国对于运用临摹、绘画、摄影、录像的手法复制或利用公共场所艺术作品的态度是基本一致的，即其属于合理使用。［5］但是仅有少数国家的法律对公共场所艺术作品复制或录制后的再使用问题进行了相对详细的规定。

(一)再行使用的目的

对于再行使用能否具有商业目的，总体来说分为两种立法态度。

其一，具有商业目的的使用公共场所艺术作品复制品被明确禁止。俄罗斯在1993年的著作权法中做出了这类规定:允许复制与播放永久固定于公共场所的建筑、摄影、造型艺术作品。但若复制、播放的主要对象是该作品，或者将该复制、播放品用于商业用途，则不符合法律规定。［6］不难看出，明确禁止具有商业目的的使用公共场所艺术作品复制品这一行为，是一些国家的立法选择。

其二，具有商业目的的使用公共场所艺术作品复制品被有条件的允许。在日本，相关法律规定:他人可以任意使用建筑作品或永久装饰在室外的艺术作品，下列情况除外:增加复制雕刻;新建筑物是以原建筑作品为原型复制而成;因屋外的地方永久性装饰时而复制;复制美术作品的目的仅为销售。［2］德国著作权法也有相应的规定，他人可以对一定范围内的艺术作品进行复制、发行及公开再现。但其对象仅为处于公共场所的艺术作品，其方式为素描、绘画、照片或电影。这与日本法的规定异曲同工。［7］我国香港地区的立法态度是，对公共场所艺术作品进行雕刻、绘画、摄影、制作电影、广播节目等，不属于侵犯版权。［8］

由此可见，日本对于复制目的仅为销售的行为是明确禁止的。但是营利的方式不仅仅只有销售，展出、广告等均有可能营利。换言之，日本对公共场所艺术作品复制品的使用限制较小。德国法的规定也并没有排除利用人营利的情况。综上所述，有些国家允许将对公共场所艺术作品复制后进行营利性的再使用。是否允许具有商业目的的再行使用，体现了合理使用制度价值与公共场所艺术作品特征的平衡与博弈。

(二)再行使用的法律后果

作为一种著作权限制制度，对永久放置于公共场所的艺术作品复制品的再行使用，显然必须遵循衡量所有著作权限制规范合法性的“三步检验法”国际标准，即“相关特殊情形”、“不能与作品的正常利用相悖”、“不得不合理地损害权利持有人的合法权益”［9］。这里，检验第一步“相关特殊情形”显然不再需要，因此，再行使用必须符合后两个步骤。而是否符合的重点在于如何理解“与作品的正常利用相悖”和“不合理地损害合法权益”。

依照《斯德哥尔摩会议第一总委员会工作报告》和《伯尔尼公约:修订版权实体条款(第一至二十条)的建议》的相关内容，对复制权限制的“特定目的”标准与“非经济竞争”标准必须同时符合。非经济竞争标准是一种自身包含现实与潜在意义上的经济分析，是一种事实判断，也是一种经验分析法。由于“已经或者将会获得巨大的经济价值或者实用价值的运用作品的一切方法”出于特定目的标准的存在而只是“原则上”由作者独自享有，所以其在适用上并不具有绝对性。特定目的标准就是一种对限制规范是否表现了社会应当推动、维护的公共利益和文化利益的非经济分析，是一种价值判断，或者说是规范分析方法。当特定目的所表现的公共利益和文化利益大于非经济竞争标准所表现的巨大现实或潜在的个人经济利益时，有必要对其所受到的重大经济利益损失给以补偿。［10］也就是说，如果再利用具有特定目的，而且不会致使权利人受到现实或潜在的重大经济损失，这种再利用即可以规定为合理使用。若使用具有特定目的，但是容许这种使用却会造成权利人遭受现实或潜在的重大经济损失，这种再利用就不适用合理使用。

因此，依照国际公约或条约，作为一种合理使用行为，再行使用永久放置于公共场所的艺术作品复制品，不能在经济上与原作品形成竞争关系，不能致使权利人出现重大的现实或潜在经济损失。否则就是侵犯著作权人在先权利的行为。

三、公共场所艺术作品合理使用判断标准探析

合理使用制度的出发点在于激励创新、推动文化事业发展，其为了使公众能够使用享有著作权的作品，而牺牲了著作权人的部分复制权和财产权。［11］但由于我国著作权法在公共场所艺术作品的合理使用问题的规定上过于原则，导致难以满足现实生活的需求。针对上述不足，结合国外相关规定和我国特殊国情，笔者认为，可以从以下方面完善公共场所艺术作品合理使用制度。

(一)对新作品的创作意图进行细致区分

法律语境下的“复制”，其内涵远不及属于艺术术语的“临摹、绘画、摄影、录像”丰富。法律规定中的复制主要具有以下特点:第一，新作对于原作的内容没有进行修改或加工;第二，新作没有被赋予具有创造性的思维;第三，复制件的载体存在多样性，其可以在平面与立体上互相转换。但是，创新性不足显然是复制最重要的特征。然而“临摹、绘画、摄影、录像”的艺术表现方式，既有复制也有具有创作性的活动。不同的人对于同一物体，通过不同的个人技术、整体构图、展示角度、光线利用、创作思想等，最终创作成了风格各异的作品。这是创作的差异性的体现。透过差异性，新作品展示的是利用者的内在思维及想法，原作品不过是用于激发灵感的。提供欣赏者再思考、再想象、再创作，是公共场所艺术作品本质上的一种功能。那么，法律应当保护欣赏者将与原作者不同的无形思想通过一定方式转变为有形实物这一行为。在厦门的“东方醒狮”一案中，原告诉厦门卷烟厂擅自将放置在公共场所的雕塑“东方醒狮”使用于其香烟外包装上，并对这一作品形象进行了商业宣传。通过实物对比我们不难看出，香烟外包装上的醒狮图案并不是简单的复制，而是运用原雕塑的形态，创作出了线条突出、层次感丰富的类似铜版画的作品。故属于合理使用的范畴，不应构成侵权行为。由此笔者认为，可以对使用公共场所艺术作品的方式进行区分，主要可以分为复制与具有创作性的活动两种。具有创作性的使用公共场所艺术作品，只要不对原作造成损害，即属于合理使用。而具有复制性的使用，一般只能在其目的为个人学习、研究、欣赏时，才属于合理使用的范畴。

(二)明确规定新作中原作的比例

具体而言，具有复制性的使用公共场所艺术作品存在两种类型，即单纯复制型与环境结合复制型。单纯复制型以原作品为唯一主题，而环境结合复制型则是将原作品与周围环境有机结合，原作品为新作品的一个部分或一个元素。比如城市景象的摄影等。

对公共场所艺术作品进行单纯复制型的使用，对其再使用目的的限制应当更为严格，因为其对象仅为原作品本身。使用该种类型而得的复制品，只能用于个人欣赏、娱乐、学习、研究等，其使用目的不能具有营利性。这是出于著作权人应独享复制权的考虑。为实现公共利益，法律牺牲了公共场所艺术作品著作权人的一部分复制权，这造成了著作权人的利益损失。如果允许公众以营利为目的而销售该复制品，或将复制品以广告、商标的方式加以利用，将会对公共场所艺术作品著作权人的利益造成难以估量的损害，同时也会造成法律对公众不劳而获的主观恶意的认可。现实生活中时有发生这样的情况，再使用公共场所艺术作品的目的并不具有直接的营利性，而是介于营利与非营利之间。这种再行使用由于受众范围的扩大而不再属于单纯的个人使用，其或多或少会对公共场所艺术作品的著作权人产生影响。这种再使用虽然不产生直接的商业利益，但却存在潜在的商业性暗示。对于这类目的介于营利与非营利之间的再使用，不应一概而论。其是否需要支付费用应当以使用者的主观恶意作为判断依据。具有主观恶意的情况主要有:再使用者具有盗誉之意，即原作品与再使用者具有相近功能或领域;再使用者利用了原作复制品后其商业利益大幅增加。具有主观恶意的使用原作复制品的行为，应当向著作权人支付相应的对价。与之相反，若再使用人在主观上不具有恶意，即原作品与新作品在领域与功能上不具有相似性，那么再使用者可以无偿使用。对于恶意与否的判断，应当由法官结合案件的实际情况，从双方利益平衡的角度出发进行自由裁量。对公共场所艺术作品进行环境结合复制型的使用，虽然其对象并不单纯是原作品本身，但其仍没有对原作品进行实质性的创新。原作品的依附性主要体现在欣赏者运用整体的思维表现环境。原作品的公益服务性主要体现在原作品与人一同有机的组成了新作品。［12］当原作品更多的体现其公益服务性时，即便其只是为人所单纯复制，也应该可以放宽其再使用目的的限制，因为原作在新作中并不构成实质的中心。如青岛的“五月的风”一案，原告诉海信通信公司在未经许可的情况下，将雕塑“五月的风”的图案作为其某款手机显示屏壁纸使用。经查，手机壁纸虽然使用了雕塑的图像，但是壁纸整体反映的是雕塑放置地点——五四广场的风光，雕塑只是其中不可或缺的一部分，但并不是壁纸的实质中心。同时，新作也没有影响原作的使用。因此，被告的行为在合理使用的范围内，不存在侵权。

概而言之，单纯的复制公共场所艺术作品，其使用不能具有营利性，只能用于个人欣赏、娱乐、学习、研究等。结合环境复制公共场所艺术作品的行为，只要其使用不给原作品造成过多的损害，即可属于合理使用。

(三)应当对公共场所艺术作品的知名度进行考察

鉴于公共场所艺术作品的摆放地点在公共场所，而其“公共性”可大可小，大到火车站广场、某社区，小到大学校园、某街道。对于那些公共性较广泛的作品而言，其为人知晓程度较高，很大程度上具有了象征性的意义。公共场所艺术作品社会价值与影响的实现，在于普遍公众认可该作品的“公益性”。当一个作品具有了较高的“公益性”认可后，他人对该艺术作品进行具有商业目的的再使用，不会对著作权人的利益产生过多的影响。因此，笔者认为可以相应的减少对这种作品具有商业目的再使用的限制。与之相反，当公共场所的“公共性”较小时，放置其中的艺术作品的受众会相应减少，该作品的社会价值与影响也就较难实现。在此情况下，如果对该类艺术作品的具有商业目的的再使用不加以限制，就会在很大程度上影响著作权人的在先权利。因此，应当使著作权人通过许可方式对公众出于商业目的再使用该作品的权利得到保留。总而言之，对知名度较高的艺术作品进行再使用，可以在不损害原作品形象的条件下具有商业目的。而具有商业目的的再使用知名度较小的艺术作品，则必须经过原作者的许可，并支付一定的费用。

综上所述，笔者认为由于公共场所艺术作品的公共性，使得其在法律的笼统规定下，不能适应现实中的需求。我国著作权法对于认定公共场所艺术作品合理使用，应当从新作品的创作意图、原作品在新作品中的比例、原作品的知名度等因素来确定。这样才能保证在公共场所艺术作品实现公共价值的同时，其著作权人的合法利益也受到合理的保护。

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