论法院对“强拆”申请的合法性审查

尤乐，郭文东， 李静， 王琳， 逯晓枫

(1 .深 圳大学 法学院;2 .深圳市宝安区法院 行政庭，广东 深圳 518060)

近年来，由于缺乏公正性的征收补偿，强制拆迁所引发的激烈的官民冲突屡屡出现于各地的城市改造工程中。为了避免“政府是受获得更大的金钱价值的驱动而采取下一步行动方案的，但传统的公共服务价值及公平和公正日益消失殆尽。效率是以牺牲对权力行使的民主控制为代价的方式获得的”［1］，2011年国务院公布《国有土地上房屋征收与补偿条例》(以下简称2011“条例”)。该条例既对商业开发与公共利益前提下的行政征收加以区分;也规定了强制执行之前行政机关对征收决定有向司法机关提出合法性审查的义务①，冀望以“司法强拆”取代“行政强拆”保障被征收人的权益。根据随后之《行政强制法》第53条，征收机关因无行政强制执行权而须向法院提出申请。②法院审查强制执行申请(以下简称“强拆”申请)，旨在为被征收人带来公平的补偿、防止商业开发对公共利益的渗透，也可平衡个人权利与公共利益之间的紧张关系。虽然法院对“强拆”申请的干预边际被限定在对征收决定的合法性审查(以下简称“审查”)之内，但审查过程中，法院又不得不涉及作出行政自由裁量的合理性原则的适用问题，因此法院必须采取假借存在着法律错误的推定方法将不公正的裁量行为质变为实质性的违法，避免在合理性原则的层面上进行过多纠缠的同时，始终把法院的干预的正当性放在合法性审查的限度内，即法院在作出是否执行的裁定前，通过对征收决定的实体和程序方面的审查，起到保护被征收人财产权的作用，以使行政机关承担违法行政行为的法律责任，这是法治政府与专制政府的重要区别。

一、对征收决定的实体性审查

不严格依据法律规定行政且不能得到司法机关纠正的政府不是法治政府，故而征收决定的实体合法性表现为征收机关有明确的权限、规划和财政方面的法律依据。一方面，法院较易对羁束行为和存在法律规定的客观标准的裁量行为进行合法性审查，如2012年1月，北京市昌平区阳坊镇政府曾以两条不存在的法条对某生态大棚项目作出“强拆”决定书［2］;另一方面，法院不易审查纯粹行政性和政策性的裁量行为。现代社会的存在和发展需要广泛和深刻的行政权干预或介入，在传统的规制作用外，行政权因规划和调节社会、经济和文化等领域而拥有更多的职权和更大的裁量空间。当严格法律主义的保守性与行政固有的灵活性、细节性、技术性发生冲突时，法律保留原则既承认立法与行政之间的权力互动，也容忍行政裁量权的空间和弹性，即在绝对的自由裁量和严格的法律约束之间，法律根据不同的处分模式对行政自治范围进行差异性调整。因此，“在一定行政领域中，在不适用法律保留原则的情况下，行政权可以没有具体的法律依据进行活动，但这并不意味全部排除相关行政领域的法的规范。”［3］此时，法院更为着重借助一定的判断标准和解释技术从“是否超越权限、符合信赖利益保护原则、合乎比例”等三个方面对“强拆”申请所依据的征收决定进行审查。

(一)是否超越权限

越权为我国《行政诉讼法》第54条规定的行政违法行为之一，意在“公共当局不应越权，这一简单的命题可以恰当地称之为行政法的核心原则。”［4］征收机关的越权表现为“错位”，包括裁量权运用和干预范围的错位。前者指《城市房屋拆迁管理条例》(2001年)中使征收机关拥有行政裁决权的情况。在商业开发中，法律不可能授权征收机关对民事交易进行行政裁决;在公益征收中，行政机关拥有行政裁决权就面临“自己作自己案件的法官”的窘境，故在2011“条例”中已将其取消;后者指征收机关超越公共利益(2011“条例”第8条)的要求运用行政权，使公权力产生的利益不能被公正地分配，形成偏私性的行政行为过程。公共利益体现了具有一致性背景的目标，是共同体为之共同体所能带来好处的东西［5］;但是公共利益恰恰容易被行政机关有意混淆，为此莫于川教授提出公共收益性标准，指“公共利益的受益范围一般是不特定多数的受益人，而且该项利益需求往往无法通过市场选择机制得到满足，需要通过统一行动而有组织地提供。政府就是最大的、有组织的公共利益提供者，它运用公共权力征收征用土地为全社会提供普遍的公益性服务。”③因此，法院应对征收决定中建设(规划)的公益性和补偿的合标准性加以审查。

一方面，征收机关无权偏向商业之“私”。商业开发非属2011“条例”第8条明确之公共利益之情形，对于因商业目的而形成的私主体之间就土地使用权和房屋所有权的交易，行政机关不能以发展为名对公共利益作扩大解释，为商业目的越俎代庖，使之蒙上公共利益的外衣。公私不分乃三十年强拆中的常态，如2007年重庆钉子户事件中，杨家坪旧城改造后原址建起的是非公益性质的“商圈”。［6］在由民事法律调整的市场交易行为中，行政机关只能加以指导和确认，在权限之内合理协调和平衡不同目的之间的利益诉求而不能干涉;另一方面，行政机关无权偏“私”于己，不按法律规定之标准进行补偿。近年来的“卖地财政”现象揭示了行政机关充当土地的“二道贩子”并以权力“合法”牟利的新动向。如2010年安徽省池州市梅龙村农民的征地补偿仅仅450元平方米到840元/平方米，而开发商根据安徽省制定的补偿标准向政府实际支付的费用达到了 32120 元/亩。［7］

征收机关超越权限之外观表现为偏“私”，其实质为脱离公共利益和不公平补偿，二者互为因果。因此，法院对“强拆”申请的审查时，不仅计算实际补偿是否符合法律法规规定的标准(2011“条例”第17条和第19条)，更应对征收目的——公共利益作限缩性解释，防止面对巨大利益的征收机关借助旧城改造、文化、教育等名义，通过裁量解释权将商业目的包装为公共利益，并借公共利益排斥或者压制被征收人的利益。

(二)符合信赖利益保护原则

信赖利益保护原则为行政法领域理论上公认之原则和依法行政的内在要求，指“如果行政机关已经对相对人作出政策或其他意思表示，并且使相对人对该政策或者其他意思产生了信赖，就必然有实现上述承诺的义务，不能使相对人对行政机关的信赖失望并为此蒙受不必要的损失。”体现在《行政许可法》第8条和2011“条例”中有关补偿标准和程序的规定中。法院在以该原则对“强拆”申请进行审查时应重视其中“禁止(行政机关)反言”和“公权力的失效”两种涵义。

首先，“禁止(行政机关)反言”之审查。行政机关曾作出某种表示(明示或默示、积极或消极)，一旦相对人对该表示表达了信赖并据此作出行为，则无论该表示是否与事实(行政机关的主观真实意思表示)相符，行政机关在可能对相对人造成损害的情况下，不能对该表示进行否认或者作出不一致的表示，以“彭某鹏、邓某凤诉深圳市国土资源和房产管理局行政纠纷案”(2009深罗法行初字第32号)为例。同为某村村民的夫妻二人于1983年经村委同意建房，1994年开始缴纳土地使用费。2000年，征收机关在出让土地时将部分房屋划入该宗地图的红线内，但又以二人没有提供所建房屋的《建设工程开工验线测量报告》和房屋竣工规划验收文件为由作出“无法核实该房屋现状位置的合法性”的结论，导致无补偿“强拆”。本案中，由于土地使用费的核算必须根据房屋所占土地面积和位置，则征收机关一直收取该费用的行为表明其对二人房屋和用地权属的认可(信赖基础)，使二人产生信赖利益。④法院对“强拆”申请的审查(如若提出)应依据《若干解释》第95条第1项“明显缺乏事实依据的”，裁定不予执行，以督促被告积极履行行政职责，保护当事人权益，实现法治秩序。因此，“强拆”中“信赖保护的出现实际上是对行政机关变更、撤销自己先前所作出的授益性行为的一种限制”［8］，因为公民通过民事交易取得财产权的行为正是以行政机关对房地产开发的规划、许可和所有权的行政确认为基础才得以开展。

其次，“公权力的失效”之审查。公权力主体长期不行使其权力，使相对人确信其不再行使权力，若公权力主体再次行使，相对人对此可以进行抗辩，公权力主体即不能主张行使其公权力［9］，2011年11月“郑州八旬老太强拆现场自焚、遗体去处仍成谜”［10］为例。王好荣夫妇经某村村委同意租用该村土地建房已达十几年，期间按时缴纳租地款且无政府部门干涉，土地征收后所建房屋被指违法建筑而遭强拆，其母王刘氏愤而自焚。根据《土地管理法》王氏夫妇的建房确为违法建筑，但是当地政府长期未责令当地村委和王氏夫妇停止违法行为并采取行政强制执行措施，致使王氏夫妇产生其不再行使权力的确信——一种基于行政怠惰而产生的正当而合理的信赖⑤，应该得到适当的保护。因此，法院在审查“强拆”申请时(假如)，应注意王氏夫妇非被征收人，但在补偿标准方面却是征收决定的利害关系人;即使王氏夫妇只能从村集体取得民事补偿，但是法院仍应审查征收机关是否已将王氏夫妇的利益(房屋价值和租金)补偿作为应考虑的相关因素纳入征收决定。⑥

公共服务的本质在于对公共利益的承诺，公众对行政权威的尊重依赖于行政机关的践诺。法院对征收决定的作出是否遵循信赖利益保护原则的审查，是对行政机关的公共精神的评价。促使其对法定职责应为而为，提供优质的公共服务，及时回应公众诉求，成为公共利益的维护者和促进者;若应为而不为，则其亦应为公众对此产生的信赖承担一定的利益补偿责任。唯有如此，才能克制行政怠惰或恣意，保护公众权益。

(三)是否符合比例原则

比例原则是指行政机关实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，因征收涉及相对人的财产权，行政机关应尤其注意遵循比例原则，不得采取超过目的需要的过度的措施，应尽可能使相对人的损失减少到最低程度。［11］2011 年“条例”第 5、8、9、10、12和17条规定对征收行为提出比例原则之要求，但法院审查“强拆”申请时不能直接针对征收决定的合理性，可通过举证责任分配(《行政诉讼法》第32条)技术性地对征收决定的目的和据以作出决定的事实是否清楚加以衡量。以“李共扬诉深圳市规划局深圳地铁5号线布心站2号风亭规划选址案”(以下简称“李案”)为例。根据有关技术标准⑦，地铁的排风/进风口与其他建筑物垂距离应大于5米，无最大距离之规定。2008年深圳市规划局(以下简称“规划局”)两次为深圳地铁5号线布心站核发《建设项目选址意见书》(以下简称“选址书”)，将风亭建筑面积从216.8平方米扩大到2058.8平方米，间距扩大至52.45米，致使李共扬厂房被划入征收范围。如申请“强拆”，则法院应行目标性审查和事实性审查。

首先，目标性审查在于促使“行政机关行使裁量权，并非不受任何拘束之自由裁量，其行政裁量出应遵守一般法律原则外，也应符合法令授权之目的，并不得逾越法定之裁量范围。”［12］法院应要求“规划局”提供征收范围之规划——据以作出征收决定的理由、依据和执行标的之情况(《行政强制法》第55条)，从规划中发现征收之目标是否为必需，判断征收范围内除风亭外的建筑是否属于地铁建设工程，为目标性。一方面，如该建筑属和地铁运营无关的商业用途，则其与征收目的(地铁建设)相违背;另一方面，如该建筑属公共营造物(如公益广场)，则其建设仍与征收目的(地铁建设)无关，属于行政机关应另行做出的征收决定之内容。因此，只要建筑之规划与地铁建设无关，则就其面积之征收均属超越职权(规划之授权)之决定。类似案例如2010年上海市委建设603平方米的地铁13号线静安出口(设计标准)，却征用3.5万平方米土地，名为“市政公用”，实为修建“商务办公大楼”，致使河南商人刘学东租用物业被纳入拆迁范围，被当地政府认定为“丧失任何商业价值”。［13］

其次，事实性审查在于考察据以作出征收决定的证据是否充分。出于防止司法过于能动和对行政的专业判断能力的尊重，司法审查的范围限于行政决定的合法性，但是其中对证据是否确凿的判断却迫使行政机关进行审慎审查，即通过对证据是否充分的考量，在不侵入行政自治领域的前提下间接地对合理性提出要求。⑧一者，“李案”中的“选址书”可被视为地铁建设的许可决定，则“规划局”作出该许可时应根据《行政许可法》第34条第3款对地铁用地申请进行实质性审查，即对申请内容进行调查和核实，考核书面文件与情况的一致性、申请内容的合法性和合理性以及理由是否充分和适当。即进行实质和全面的审查;二者，虽然前述之技术标准规定“不直接规定人的权利和义务，却是行政机关进行事实认定并作出法律结论的重要依据”［14］，但是它在给予行政更大的裁量权的同时并不足以支持间距“52.45米”的征收决定，即技术标准没设定上限并不等于许可决定可以将间距无限延伸;三者行政机关在行使经济调节和市场监管的职能过程中有行政调查权，“规划局”可以通过自行调查、要求申请人(地铁公司)提供(间距“52.45米”申请的合理性说明)、委托第三方研究等方式参考国内外设计，判断风亭建设实际所需面积，使许可决定(征收依据)具有合理性。假使真如“规划局”代理律师所称，该局对地铁公司上报的相关配套设施的位置和定点的建设规划，一般不作实质性的审查［15］，则“规划局”在作出“选址书”时未对间距“52.45米”作出合理性考量，未尽审慎审查之义务，则证据不充分显然。事实性审查即通过举证责任的分配，使司法能够将合理性评价演化为法律证据是否充分的判断。

通过目标性和事实性审查发现存在的裁量决定明显或极其不合理［16］，不仅使行政机关审慎对待许可申请，而且使司法在合法性审查的框架内发挥了调节行政合理性的作用;更重要的是，不但防止为行政目的的事项而扩大用于征收和拆迁的公共成本支出，而且使作为征收决定的相对人和许可决定的利害关系人李共扬的权益受到最小的损害。在公共利益和私人利益之间取得平衡，避免权利与权力的冲突，维护社会的公平和正义。“李案”中，由于“强插”申请(假如)中征收决定的目的不符、事实不清，法院可作出不予执行的裁定，从而落实比例原则。

综上，法院通过对“强拆”申请的实体性审查，约束行政机关按照法律授权(补偿标准)为公共利益作出不掺杂利益偏向的征收决定，而在征收决定的过程中，能够克服怠惰和恣意，维护被征收人的信赖利益，使征收决定趋于合理并不予征收目的相悖。“人们对一个政府的信任和服从，通常是与行政的好或坏成比例的”［17］，司法审查在于缔造行政意图与财产权保护的平衡，使后者在不得不被加以必要的限制(征收)时得到充分的补偿。

二、对征收决定的程序性审查

仍以上述“李案”为例，“选址书”的内容是对某一特定地域的空间整序，具有规划性质，并兼有许可和征收决定的性质，印证了“一个行政行为可能同时兼备前面所述的行政行为类型中两个以上的性质。”［18］“就结果而言，不考虑过程，每次公用征收，实际不动产的产权所有人都经受一次决定性的和完全的所有权剥夺，不动产产权被另一行政主体的公产获得”［19］;就效果而言，作为一种许可性的行政行为⑨，它拥有更大的行政泛道德化和恣意妄为的成本。对现存土地使用权和其他私权(如财产权)产生限制作用，具有外部效力。固然“选址书”体现技术层面的专业判断，但是科学终究须由人操控并应服务于“尊重并提高人的价值”［20］，且2011“条例”第3条规定房屋征收与补偿应当遵循决策民主、程序正当、结果公开的原则，故而它的程序合法性应在法院审查“强拆”申请(假如)时得到关注。不仅限于考察行政程序是否吸纳被征收人的参与(2011“条例”第19条中的申请复核和鉴定以及第20条中的协商等)，更重要的是“课以行政机关说明理由的义务将会提高行政机关作出决定的质量”［21］——满足知情权，以及依据《行政许可法》审查作成“选址书”过程中的告知、听证和信息公开程序。

(一)受告知权(right to be informed)

受告知权是行政程序之当事人或利害关系人有即时获知与其利害攸关之事实及决定之权利。根据《行政许可法》第36条，“规划局”在对地铁公司用地申请进行审查时，不可能不发现征地面积(许可事项)直接关系李共扬等周边业主(他人)的重大利益，应当在对许可申请进行审查时将其内容和取得救济的方法告知该利害关系人，即“预先告知”(prior notice or advanced notice)［22］，使李共扬等得到陈述和申辩的机会，否则此程序性权利被空置。

(二)听证权

听证主要适用于行政机关作成不利益决定时，对行政相对人或利害关系人提供陈述相关事实、厘清法律问题以及主张或提出证据之机会。首先，“选址书”将是“规划局”进一步实施其他许可的依据，其内容具有一定的抽象性，且行政机关应该认识到实施该许可将涉及其他规划的修改、环境保护和周边业主的权益，深度影响公共利益并意义重大，应适用《行政许可法》第46条，向社会公告并主动进行听证;第二，“选址书”作为行政许可决定，直接涉及地铁公司与李共扬等人之间重大利益关系——财产权时，应适用《行政许可法》第47条，行政机关在作成“选址书”前，作为利害关系人李共扬等人享有要求听证的权利(以被告知为前提)，一旦李共扬等人提出申请，“规划局”应当组织听证;再次，“选址书”具有规划内容，既可以被视作充实和具体《深圳市轨道交通规划》(总体规划)的详细(子)规划，实现前者的直接法律后果，其本身就构成了该地块的专项规划，应适用《城乡规划法》第26条，李共扬等社会公众均拥有听证权。

(三)“选址书”属应主动公开之信息

信息公开制度的目的在于“便利人民共享及公平利用政府资讯，并促进民主参与”［23］，满足公众的知情权。根据《政府信息公开条例》第10、11条，社会发展规划、专项规划和城乡建设和管理的重大事项均属行政机关应予主动公开的信息。首先，“选址书”之上位规划(社会发展规划)虽经公开，但其内容未达到使社会公众充分了解规划的实际影响的详细程度;其次，根据《城乡规划法》第26条，征收地域的专项(子)规划在处于草案阶段时，“规划局”即应予公告，尤使利害关系人等充分知晓地铁规划对其权利的影响;再次，从技术角度分析，建筑专业方面的各种计算程式和指标可能涉及保密，但类似间距等和利害关系人及社会公众的利益有密切联系、且不那么专业的数字还是可以通过信息分割而予公开。因此，“选址书”的作出过程中存在重大的程序性瑕疵，包括作为利害关系人的李共扬的受告知权和听证权未得满足，“规划局”也未主动公开之。

综上，法院通过对“强拆”申请的程序性审查，克服行政意思决定的单方性，让行政相对人和利害关系人在行政决定前对要件裁量阐述意见，提出对自己有利的见解，使现代行政在过程中就能够真实有效地保护私主体一方的利益，即遵循正当程序不但迎合行政公正、公开与民主的内在要求，而且能够提高行政效能，因为“若将事前行政程序设备完善或由当事人参与，让行政机关作成正确决定，则可免除事后行政救济之花费。”［24］当行政相对人和利害关系人的受告知权、听证权和知情权未得满足时，“选址书”即存在重大程序性瑕疵，“强拆”申请(假如)应属《行政强制法》第58条第3项“其他明显违法并损害被执行人合法权益的”情形，法院应作出不予执行的裁定。

三、结语

法院对“强拆”申请的合法性审查包括对征收决定的实体性和程序性审查。实体性审查方面，是否超越权限的判断基于对公共利益的限缩性解释，是否符合信赖利益保护原则的判断在于评价行政裁量的恣意或怠惰，是否合乎比例原则的判断在于对征收决定据以作出的目标和事实是否清楚;程序性审查方面，征收决定的公平性取决于行政机关是否能够满足被征收人的受告知权、听证权以及知情权。对“强拆”申请的合法性审查，不仅仅使法院能够保护被征收人的财产权，也是在通过司法审查促使行政机关依法行政和建设法治政府，因为“行政必须服从法律”［25］是为通义。

注释:

① 见2001“条例”第28条第1款。

②2013年3月15日，最高法院在对北京高院报送的《关于违法的建筑物、构筑物、设施等的强制拆除问题的请示》的批复中称“对涉及违反城乡规划法的违法建筑物、构筑物、设施等的强制拆除，法律已经授予行政机关强制执行权，人民法院不受理行政机关提出的非诉行政执行申请。”在此，一方面，法院不受理的是依据城乡规划法对违法建筑的行政强制执行申请，并非对合法建筑物或房产的行政征收决定的强制执行申请;另一方面，《行政强制法》第44条已经授予了行政机关对上述违法建制的自力行政强制执行权，换而言之，法院无权对该类行政强制执行做事先的合法性审查，但此类行政行为属于行政诉讼的受案范围。

③莫于川教授提出公共利益判别的6个标准:合法合理性、公共收益性、公平补偿性、公开参与性、权力制约性和权责统一性，其中公共收益性尤为重要，见莫于川．判断“公共利益”的六条标准。法制日报，2004－5－27．

④1994年尚无法律规定彭邓二人应在新房建成后向行政机关提交建设工程开工验线测量报告》和房屋竣工规划验收文件，根据不溯及既往之法理，行政机关无权要求彭邓出具，并应进行调查，以确定权属，否则为行政不作为。

⑤这一信赖与行政机关是否发现违法建筑无涉，因为行政机关应该及时发现并制止违法行为。

⑥根据2011“条例”第19条，“对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。”该规定实际上使法院对征收补偿决定的合理性有了审查的空间。

⑦《深圳市城市规划标准与准则》第11.7.3条及国家标准地铁设计规范(BG50157——2003)第12.2.42条、第12.2.44条等。

⑧《行政强制法》第58条第1项规定明显缺乏事实根据的法院应听取当事人意见，表明法院介入合理性审查并非完全被排斥，而是程度的把握标准较高。

⑨根据国务院法制办《全国贯彻实施行政许可工作简报》第1期“行政许可法有关问题解答”，城市规划管理中选址意见书的批准是行政许可，2004年1月2日。

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