浅析欧盟反垄断法执行及对中国之借鉴

2013-08-15侯德红

黑龙江省政法管理干部学院学报 2013年3期

侯德红

（北京盈科律师事务所，北京 100124）

市场经济的特点之一是其具有极强且不容改变的竞争性，竞争是保障市场经济活力的源泉。但竞争的发展必然导致经济实体实力的增强和集中，从而导致垄断，垄断进而排斥竞争，失去竞争活力的市场经济也必然表现得萎靡不振和混乱。建设市场经济秩序必然要采取措施保障公平合理的竞争，并采取措施抑制垄断行为的产生。欧盟反垄断法的发展是在各利益集团的相互斗争、磋商、妥协、矛盾、斗争、再协商、再妥协的过程中发展起来的，我国借鉴欧盟的反垄断法的执行经验是非常必要的。

一、欧盟反垄断法立法状况

欧洲联盟（European Union——EU），简称欧盟，是一个集政治实体与经济实体于一身的区域性国际组织。1951年，在法国外长罗贝尔·苏曼的倡议下，法、德、意、荷、比、卢六国在巴黎签订了《巴黎条约》，建立了欧洲煤钢共同体。1952年7月25日，欧洲煤钢共同体正式成立。1957年3月25日，煤钢共同体成员国在罗马签订了《罗马条约》，在此条约基础上，1958年1月1日，欧洲经济共同体和欧洲原子能共同体正式组建。1965年4月8日，上述六国签订了《布鲁塞尔条约》，决定将欧洲煤钢共同体、欧洲经济共同体、欧洲原子能共同体的机构合并，成立欧洲共同体，但是三个组织继续存在，并不取消独立的法人资格。1967年7月1日，《布鲁塞尔条约》生效，欧共体正式成立。1991年12月11日，欧共体马斯特里赫特首脑会议通过了《马斯特里赫特条约》（简称“马约”），亦称《欧洲联盟条约》，旨在建立欧洲经济货币联盟和欧洲政治联盟。1993年11月1日“马约”正式生效，欧共体更名为欧盟。

以上简述意在强调在欧盟的成立过程中出现的各条约。这些条约是欧盟法律的主要渊源，欧盟反垄断法的原始法律渊源也包含在其中。欧盟没有单独制定的反不正当竞争法，也没有单独的反垄断法。如果从1951年关于建立欧洲煤钢共同体的《巴黎公约》算起，欧盟竞争法已经走过了50多年。与此同时，其成员国在竞争法的立法方面也经历了从无到有，从简单到复杂的过程[1]。

欧盟的反不正当竞争法与反垄断法具有同源性，前者包含后者，后者是前者的最重要组成部分之一。欧盟反垄断法有以下三个渊源:一是《欧共体条约》;二是欧盟部长理事会和欧盟委员会制定的法规、指令和决定;三是欧洲法院的判决和先行裁决[2]。

欧盟反垄断法渊源具体而言分为:

第一，原始法律渊源。《欧共体条约》第81条、第82条是欧盟反垄断法的支柱性法律渊源或称为原始法律渊源。例如，《欧共体条约》第82条规定了禁止滥用市场主导地位的行为，其列举的滥用行为有:（1）直接或间接强加购买或者强行定价或者其他不公平交易条件;（2）限制生产、销售或者技术开发而损害消费者;（3）对其他交易当事人同样的交易适用不同的交易条件，从而将其置于不利的竞争地位;（4）在订立合同时，要求其他当事人附带接受按照其性质或者交易习惯与合同无关的附属义务。这些行为只是象征性地列举的几个例子，法院在解释该条的基本禁止规定中具有广泛的自由裁量权[3]。

第二，派生法律渊源。欧盟针对企业的兼并反垄断控制制定了较为详细的条例、通令等政策法规，例如欧盟《4064、89号条例》、《关于申报合并与获得控制行为的2367、90号法规》、《关于聚合与合作行为的通令》、《关于从属性限制的通令》等，对企业的横向兼并、纵向兼并及混合兼并等都作了较为详细的规定。2002年12月16日，《欧共体条约第81条和82条的实施条例》获得欧盟理事会通过，该条例又被称为1/2003号条例。欧盟委员会为了进一步提高反垄断的透明度和可预见，于2010年发布了三个新的文件帮助被调查企业了解反垄断程序。

第三，欧洲法院和欧盟委员会的判决和先行裁决。例如，由海运集装箱公司诉Stena公司案、阿斯利康公司诉欧共体委员会案等确立的基础设施原则等。

二、欧盟反垄断法执行状况

（一）欧盟反垄断法的执行机构

欧盟委员会是欧盟竞争法的执法机构，拥有广泛的调查权和处罚权，其中处罚金额最多可达处罚对象年营业额的10%。在执法过程中，欧盟可谓严格。欧盟委员会由不同的部门和服务机构组成，有44个下设机构，包括33个总司，11个服务机构。33个总司中包括竞争总司（comp），具体负责欧盟竞争法的执行，当然也负责欧盟反垄断法的执行。另外，在欧盟委员会的27个委员中，亦设有欧盟竞争事务专员。

根据欧盟第17号条例的规定，欧盟委员会实际上享有对反垄断法集中的执行权。2002年12月16日，欧盟理事会通过了第1/2003号条例，又称现代化条例，在欧盟委员会和成员国之间进行了适当的分权。例如欧盟委员会原需要审查所有要求获得反垄断法豁免适用的协议，第1/2003号条例打破了这种垄断的审查权，建立了直接适用欧盟条约的新规定。随着时代的发展，欧盟委员会在反垄断的执行上逐渐地开始放权，例如将原需欧盟委员会审查的企业兼并垄断审查移交给成员国。

（二）欧盟反垄断法的执法程序

欧盟委员会对跨国的垄断案件有优先的管辖权。依据相关条约、指令等法规的规定，欧盟委员会在执行反垄断法时的大致程序是:当接到投诉或者欧盟委员会发现某企业的行为有垄断迹象时，欧盟委员会展开反垄断调查;经调查该企业确有垄断行为时，欧盟委员会向该企业发出异议声明;企业必须在两个月内书面答复欧盟委员会，也可申请举行听证会进行阐述;书面答复后或者听证后，欧盟委员会仍认为该企业违反反垄断法规定时，则以书面裁决的方式对该企业罚款或者要求该企业停止垄断行为，或者在企业做出承诺后，欧盟委员会停止对该企业的反垄断调查，一旦企业未履行承诺，则重新启动调查予以裁决;企业不服欧盟委员会的裁决时，可向欧洲初审法院提起诉讼;对欧洲初审法院的判决不服的，还可以上诉到欧洲法院。

欧盟委员会反垄断法的职权主要包括调查权、制止权、处罚权。调查人员在当地法院允许的情况下，可以采取搜查公司负责人的车辆和住所、对企业雇员进行审问、查阅企业资料等的方式进行调查，可见欧盟在反垄断调查时的调查权限是较大的，并且因为有法院的许可，带有一定的强制性特点又保证其程序的合法性。欧盟的制止权则因案件的不同而略有差异。例如在欧盟处罚微软案件中，2004年3月，欧盟委员会要求微软公司作相应的改变，公开相关技术信息。欧盟委员会的处罚权主要体现在对被认定为有垄断行为的企业处以上一年度销售额的10%的处罚，欧盟无刑事处罚权。欧盟委员会在做出重要的处罚决定之前会与“限制行为和优势地位咨询委员会”协商，欧盟委员会的处罚决定将以咨询委员会的书面意见作为附件。

（三）欧盟反垄断法的执法业绩

2001年11月，欧盟对瑞士罗氏医药公司处以4．62亿欧元罚款;2004年3月，欧盟对微软公司处以4．97亿欧元罚款;2004年8月，欧盟指控威士（visa）国际组织违反竞争法;2006年7月，欧盟对微软处以2．8亿欧元罚款;2007年2月，欧盟对奥的斯电梯、芬兰科内电梯、瑞士申德勒电梯、日本三菱等五家电梯公司处以9．92亿欧元的罚款;2008年9月，欧盟对英、美、西三家航空公司展开反垄断调查;2009年9月，欧盟对标准普尔展开反垄断调查;2010年7月，欧盟向17家钢铁公司开出5．185亿欧元罚款;2012年3月，欧盟针对电信行业展开反垄断调查;2012年12月，欧盟对谷歌启动反垄断调查;2012年9月，欧盟对俄罗斯天然气股份公司启动反垄断调查;2013年3月，欧盟对微软处以5．6亿欧元罚款。

以上仅是欧盟反垄断法执行中的部分业绩，其他还有拉链卡特尔处罚、啤酒卡特尔处罚等，欧盟委员会在反垄断法的执行中从未间断过努力，即使在经济发展低迷的时期，欧盟委员会仍然坚持通过保证良好的竞争来完善市场的理念。从欧盟处罚对象上来看，欧盟处罚的企业既有来自欧盟成员国内的企业，也有其他国家企业。欧盟在反垄断法执行的过程中较少体现贸易保护主义，相对而言是比较着力于市场的长期良性发展和以保护消费者的权益为目的。因此，欧盟在长期的反垄断执法过程中积累了经验，并且为反垄断立法、执法都积攒了可借鉴的资料。

三、欧盟反垄断法执行之特点

因欧盟是一个拥有27个成员国的跨国组织，欧盟的反垄断法也是世界上第一个跨国的反垄断法律，所以欧盟的反垄断法执行必然有许多不同于其他国家之处。概言之，主要体现为以下几个特点:

第一，欧盟的反垄断法执行旨在维护欧洲共同市场。因欧盟内部有27个成员国，而各成员国的关系都是拥有独立主权的国家，各国都有不同于他国的自身利益，又有与他国相同的利益。但是欧盟在反垄断法的执行上首先是要维护27个成员国共同市场的统一。它不仅要关注垄断对于竞争的损害，同时要关注垄断是否在成员国之间形成贸易壁垒[4]。

第二，欧盟反垄断法的执行保持了一贯性。严重的经济危机经常会影响一国的反垄断政策，使其对反垄断法的执行和理解趋于宽松[5]。但从欧盟的执法历史来看，自欧盟反垄断法实施以来，每年都有各个行业，涉及不同国家的反垄断执法。即使在欧债危机的情况下，欧盟依然未间断反垄断法的执行。欧盟在反垄断法的执行上，立场始终保持如一。欧盟反垄断法的这一执行特点，使得欧盟的反垄断法执行保持了稳定性，较好地保障了欧盟市场的合理竞争秩序。

第三，欧盟的反垄断执法较为严格。欧盟委员会在反垄断法执行中趋向于严格。欧盟委员会比较倾向于企业的竞争优势应该通过内部增长的方式，对于通过外部扩张方式获得竞争优势的做法，欧盟委员会保持了较为严格限制的态度。例如欧盟委员会对于横向协议和限制转售价格的协议一般适用本身违法原则，其原因就在于横向协议和限制转售价格协议对于市场竞争的危害比较大，在对其进行反垄断法适用时，采用了较为严格的认定方式。欧盟委员会的反垄断法执法严格还反映在其执法权上。欧盟委员会在执法过程中拥有比较充分的权力。例如其调查权的权限甚至延伸到公司负责人的住处、车辆等私人物品，而其制止权的行使甚至可以削弱知识产权的保护。

第四，欧盟反垄断法的执行机构、人员、制度配套比较齐全。欧盟委员会的反垄断法执行有专门的执行机构，欧盟委员会内设有欧盟竞争总司、欧盟竞争事务专员，竞争总司下设十个司，包括服务业司、卡特尔司、国家补贴司等，各成员国设置有各国内的反不正当竞争机构。

在欧盟的反垄断法执行制度方面，逐步确立了横向协议适用本身违法原则制度、市场支配地位的推定制度、经营者集中的申报和审查制度、基础设施原则、承诺和宽恕制度、事前咨询制度等，使得欧盟反垄断法的执行更加完善。

第五，欧盟反垄断法的执行重点在于保护中小企业的利益。欧盟认为中小企业在市场经济的建设中发挥着不可忽视的作用，中小企业的发展有利于市场的多元化和良性发展。所以欧盟的反垄断法执行往往对于大型企业的垄断发展保持较高的警惕性。即使大型企业可能会带来经济的快速发展、科技水平的提高等有利之处，但欧盟仍然坚持保证市场的均衡发展。

第六，欧洲法院和欧洲初审法院在反垄断法的执行过程中发挥重要作用。当企业对于欧盟的处罚不服时，可以向欧洲初审法院提起诉讼;对欧洲初审法院的判决不服时，还可以向欧洲法院上诉。欧洲法院被人民普遍认为最具有“欧洲意识”，它是欧洲统一运动成就的忠实捍卫者，它对违反欧盟法律的行为行使司法审判权的态度是积极的，标准是严格的，“欧盟法院在欧盟反不正当竞争法的发展过程中的作用至今都是无可替代的”[5]。

第七，欧盟反垄断法中缺乏明确的私人执行规定。共同体反托拉斯集中执行体制和缺乏明确的私人执行规定使得私人执行在共同体框架内很难找到立足点。

四、欧盟反垄断法执行对中国之借鉴

经验的借鉴，既要学习他人的成功经验，又要从他人的失败经验中总结教训。同样，我国在对欧盟反垄断法执行经验的借鉴上，既要学习欧盟的成功之处，又要从欧盟的失败中找到对我国的警醒之处，并采取措施防止类似事件的发生。

（一）我国的反垄断立法状况

目前，我国反垄断立法的状况大致是:2007年8月30日，我国通过了《中华人民共和国反垄断法》，于2008年8月1日开始实施;国家工商行政管理总局制定了《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》，自2009年7月1日起施行;国家发展和改革委员会于2010年12月29日制定了《反价格垄断规定》，自2011年2月1日起施行;2010年12月31日，国家工商总局公布了《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》、《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》、《工商行政管理机关制止滥用行政权力排除、限制竞争行为的规定》等三个与《反垄断法》配套的实体规章;最高人民法院于2012年1月30日发布了《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》，自2012年6月1日起施行。

由上述的我国反垄断立法状况来看，我国自2007年才有专门的反垄断法规;而自2007年以来，我国各部门出台的相关法规、规定也为数不多，远不能满足我国反垄断的需要。由于本文重在讨论欧盟反垄断法执法经验对我国的借鉴作用，关于立法的借鉴不再多言。

（二）我国近年来反垄断执法业绩

2011年5月，发改委因联合利华散布涨价信息扰乱市场秩序开出200万元的罚单;2011年8月，发改委处罚各银行违规收费，邮政储蓄银行被罚180万元;2011年11月，发改委对山东省两家涉嫌垄断的医药企业开出逾700万的罚单;2011年11月9日，发改委对中国电信、中国联通展开反垄断调查;2013年1月4日，发改委披露对三星、LG等6家国际大型液晶面板生产企业开出了3．53亿元价格垄断罚单，调查历时6年;2013年2月21日，发改委对茅台、五粮液开出4．49亿罚单等，以上这些罚单的开出以及反垄断调查的开始，虽然可以验证我国反垄断法执行的成功之处，但同时也反映出了我国在反垄断法执行中的很多不足之处，所以我们急需从欧盟的反垄断执法经验中学习其优点，避免其缺点。

（三）欧盟反垄断执法之于我国的借鉴

1．构建我国强效的反垄断执法机构。我国的《反垄断法》施行之后，形成了商务部、工商总局、发改委共同执法反垄断的格局，这也被形象地称为“三龙治水”。但是这种“治水”方式是否有利于反垄断执法呢?反垄断法理论研究者王晓晔说“反垄断执法是需要资源的，这种资源其实是纳税人的钱，我们的资源本来就不足，现在还要把这种资源分割在三家的手中，这是一种资源的浪费。另外，反垄断执法分割在很多家机构的手中，这些机构之间难免会产生纠纷和争议”[6]。

2．建立反垄断法执行中的专家咨询制度。在欧盟的反垄断法执行过程中，欧盟委员会在做出重要的处罚决定之前会与“限制行为和优势地位咨询委员会”协商;2004年之后，在复杂案件中又引入了独立的首席经济师及其团队。这些制度的建立首先是利用了相关产业内专家的意见，以保障欧盟反垄断法执行的公正性;同时也是利用专家的专业知识更好地审查相应企业的垄断行为。虽然我国在反垄断的执行过程中也难免会借鉴专家的意见，但仅仅是制度之外的咨询，并未在成文的规定中载明。

3．发挥司法机关在反垄断执法中的积极作用。在欧盟反垄断执法过程中，欧洲初审法院和欧洲法院发挥着重要的作用，这也符合行政行为应由法院最终判定其合法性的法理。在欧盟实际的反垄断法执行过程中，欧洲法院和欧洲初审法院确实起到了良好的作用。欧洲初审法院和欧洲法院还引入了“快车道”审查（"FastTrack"Review）程序，对委员会决定中的程序错误、证据分析的质量，甚至经济分析进行审查。在许多案件中，欧洲初审法院对委员会的决定中存在的缺乏经济分析、程序不规范以及实体分析较弱等问题提出了强烈的批评[7]。

我国反垄断法虽然也规定了企业在对反垄断机构作出的决定不服的情况下向法院起诉的规定，但是在实际的执行过程中，这样的规定形同虚设。

4．加大反垄断法的执行力度，不能只打苍蝇。从欧盟反垄断法的执行业绩可以看到，无论是多么庞大的企业，无论是欧盟内成员国的企业还是其他地区国家的企业，只要触犯欧盟的反垄断法规，欧盟将理性地贯彻其反垄断制度。微软、电梯卡特尔、英美等航空公司、俄罗斯的天燃气公司，无一能逃脱欧盟委员会的调查。而我国的反垄断法执行，最大规模的也不过是2013年2月21日发改委对茅台、五粮液开出的4．49亿罚单。至于百姓呼声较高的电信、石油、铁路等行业存在的垄断现象，至今也无处罚迹象。

5．避免在反垄断执法中的短视行为，眼光放长远。纵观欧盟反垄断处罚历史，欧盟在一些处罚中带有以下弊端:（1）保护欧盟成员国内企业的利益的倾向，是一种借用欧盟之力排斥正当竞争的行为;（2）对欧盟成员国内的垄断行为的处罚力度明显低于来自于欧盟国家外部的企业的处罚;（3）要求欧盟之外的企业采取较为苛刻的改进措施，甚至不惜牺牲该企业的正当权益;（4）坐收渔翁之利，增加财政收入。这种带有不良目的的反垄断法执行行为，在短期看来，似乎非常有效地保障了欧盟成员国内的利益，但是长期而言却是对欧盟整体的经济发展有损害的。