论网络环境下版权的公平交易

代桂娥

（中国政法大学民商经济法学院，北京 100088）

2010年5月27日，龙源期刊网因未履行法院生效判决被强制执行，总裁汤潮因拒绝强制执行被行政拘留，引起了业界的强烈反响[1]。

一、龙源期刊网的“版权门”事件[1]

（一）案情回顾

2009年，作家魏剑美发现龙源期刊网（以下简称“龙源”）未经许可收录其文章并面向公众收费阅读，随后向法院起诉。

龙源辩称:（1）龙源已通过与杂志社签订《网络电子版合作协议书》（下称“协议书”），取得了授权，由杂志社代为向作者付费，且龙源如约向杂志社支付了版税和收益。（2）龙源的行为是网络发行而非信息网络传播。故自己并不侵权。

一审法院判决龙源侵犯了原告的信息网络传播权和获得报酬的权利，龙源上诉，二审维持原判。

（二）案件分析

从龙源的答辩来看，本案主要涉及两个争议点:一是龙源与杂志社签订的协议书的效力问题;二是网络出版行为的定性问题。关于第一点，根据合同法的相关知识和理论，合同作为当事人意思自治的产物，只对当事人发生效力，但不能对抗合同之外的第三人，除非第三人同意，尤其在以合同为第三人设定义务的情形下，合同的相对性就更加牢不可破。故龙源的第一点抗辩主张不能成立。第二点就成为本案决断的重点，下文将详述。

二、传统发行权与信息网络传播权的冲突

（一）发行权的界定

根据《世界知识产权组织版权条约》（WCT）第6条规定，发行权“指文学艺术作品的作者应当享有授权通过出售或者其他转让权利的方式向公众提供作品原件和复制件的专有权”[2]。

《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（WPPT）第8条、第12条分别规定了表演者和唱片录制者的发行权。第8条“表演者应享有……向公众提供其以录音制品录制的表演的原件或复制品的专有权。”第12条“录音制品制作者应享有……向公众提供其录音制品的原件或复制品的专有权。”

两个条约所附声明在解释这些条文时指出:这些条款中的“复制品”和“原件和复制品”……专指可作为有形物品投放流通的固定的复制品[2]。

我国《著作权法》第10条:“发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。”

最高人民法院法院、最高人民检察院于2004年联合发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条规定，通过信息网络向公众传播他人作品的行为，应当视为《中华人民共和国刑法》第217条规定的“复制发行”。

最高人民法院、最高人民检察院在2005年10月13日发布的《关于办理侵犯著作权刑事案件中涉及录音录像制品有关问题的批复》中再次规定:未经录音录像制作者许可，通过信息网络传播其制作的录音录像制品的行为，应当视为刑法第217条第（三）项规定的“复制发行”。

国家新闻出版总署2002年《互联网出版管理暂行规定》第5条:互联网出版是指“互联网信息服务提供者将自己创作或他人创作的作品……登载在互联网上或者通过互联网发送到用户端，供公众浏览、阅读、使用或者下载的在线传播行为”。据此，作品“在线传播”属于“互联网出版”行为，而根据著作权法第58条，出版指“作品的复制、发行”，则“在线传播”就当然落入“复制、发行”的范围。

综上，我国法律对发行权的规定与国际公约不同。WCT和WPPT将发行权紧紧限制在转移有形原件或复制件所有权的范围之内，以信息网络传播权来协调网络环境下的著作权的保护问题，二者界限明晰。而我国发行权并未规定“有形”这一条件，相关司法解释将“网络出版”纳入到“发行权”的范围，而《信息网络传播权利保护条例》又将其纳入信息网络传播权的范围，使我国的发行权与信息网络传播权之间出现了交叉地带，导致适用上的困难。

（二）信息网络传播权的界定

WCT第8条规定:“……作者应享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品[3]435”。

WPPT第10条规定:“表演者应享有专有权，以授权通过有线或无限的方式向公众提供其以录音制品录制的表演，使该表演可为公众中的成员在其个人选定的地点和时间获得[3]442”。

WPPT第14条规定:“录音制品制作者应享有专有权，以授权通过有线或无线的方式向公众提供其录音制品，使该录音制品可为公众中的成员在其个人选定的地点和时间获得[3]443”。

我国《著作权法》第10条规定:“信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。”

综上，信息网络传播权有一个共通性，即:“以有线或无线的方式向公众提供作品或录音制品或表演，使公众可以在其个人选定的地点和时间获得作品”。交互性是其本质特征[4]。

（三）冲突及其解决

如上所述，我国的发行权与信息网络传播存在冲突，如果将发行权限定于“有形物”，就能明确划分发行权与信息网络传播权的界限，既可以使守法的网络期刊运营商免遭诉讼，降低维权和经营成本，促进网络期刊产业的长足发展;又可以避免不法刊社利用法律冲突逃避法律责任，规范网络出版业的运营模式，纯净著作权网络市场交易环境，更重要的是，这样能够促进数字环境下版权公平交易的实现，切实保护作者的权益，最终实现网络期刊运营商、作者和公众的多赢。

三、数字坏境下版权公平交易模式探究

信息网络传播与传统发行的不同之处在于，作品的传播不再依靠有形载体，而是以数字化形式存在于网络虚拟媒介当中，这就使得网络传播更具迅捷性和低成本性，网络文章也因此备受青睐，网上下载已日益成为人们接触或获取作品的主要渠道，但为什么成本如此低廉、市场如此之大的网络传播给作者带来的收益却是如此微薄?

实体期刊社通过稿约一次性买断作品的信息网络传播权，这笔费用包含在稿费当中，极其微薄。实践中，将作品的信息网络传播权授予网络出版运营商来行使，并按照一定的比率与网络出版运营商分享收益。通常网络出版运营商为规避风险，会在协议中与刊社约定作者的收益及计算方法，并委托刊社将这部分收益交与作者。但由于刊社对作者的信息网络传播权通常是一次买断，与用稿费用一并结算，这部分本应由作者享有的利益就被刊社独占，这对实际从事创作的作者而言显然是极不公平的。

信息网络的核心价值在于促进信息的传播和信息共享，节约成本，推动全社会发展和进步，但这并不意味着信息就应是低廉甚至免费的，更不应以牺牲作者权益、打击创作积极性为代价，创作的动力缩减了，作品自然也就少了，此时作品的传播和共享就会成为无源之水、无本之木，正所谓皮之不存，毛将附焉?考察当前作品网络市场，是否存在这样一种模式:既降低网络出版运营商的成本，避免因对其苛以严责而影响互联网资源共享核心价值的实现，促进文化传播;又充分保障作者的合法利益?

龙源总裁汤潮曾经提出这样一种观点:网络坏境下，电子期刊的出版应采取“先传播、后结算”的运营模式，而不是传统的“先授权、后传播”。这种模式可理解为:电子期刊出版商直接从实体期刊出版社获取已发表的作品，制作电子期刊并发行传播，将获利与作者按照一定的比率和下载次数/点击量分享，而无须亲自逐一向作者取得授权。这就保证了出版电子刊物的作品是已发表的作品，从而解决了作品传播与作者发表权的冲突。

笔者认为，这一模式有明显的可取之处。因为:

第一，“先传播”，既解决了公众对作品的需求问题和民众的文化教育权利的问题，又可以省去电子杂志制作商需频频与作者签订用稿合同的麻烦，降低成本，提高效率，从而促进网络出版业的发展，这反过来又促进了文化的及时和顺畅传播，保障和促进了公共利益的实现。而且电子期刊的作者众多，如采用一一授权的方式，将产生巨大成本，具体实施起来也不易。

第二，“先传播、后结算”一改由实体期刊出版社一次性买断的传统做法，创造了一种新的计酬方式——“合作分享”[5]，即作者按照一定的比率以作品的下载/阅读单价和下载/阅读次数的积为基数分享收益。与传统的一次买断的方式相比，这种计酬方式更具有科学性和公平性，实现了版权费的“透明计算”[6]，形成一种版权网络交易的良性循环，更有力地保护了作者权益，极大激发了作者的创作热情，鼓励作者创作更多更好的作品，进而更为有力地实现著作权法鼓励创作的立法宗旨。

第三，传统出版业中，出于对作者权利（尤其是发表权）的尊重和保护，要求刊社在用稿之前，应当先行取得作者的许可并与之就稿酬、权项和权利范围等问题达成一致。而网络时代，电子期刊已日益成为作品传播的主要途径，基于网络信息传播和资源共享的本质，电子期刊的传播也应与其相适应，尽可能迅捷、高效的实现，对此，“先传播、后结算”这种新型模式，正迎合了信息网络传播的这一本质:新模式或者采取默示同意制度，网络出版商无须事先授权，而是径行传播并计酬，当作者不同意以其作品制作网络期刊并在网上进行发行、传播时，可以向电子期刊社发出禁用通知，电子期刊应在收到通知后及时将作品删除并按照规定给付相应的报酬，这就保障了“先传播、后结算”这种模式的意思自治属性，保障了作者的最终决定权，而不是由电子期刊社独占一方，当然，这种方式尚需相关立法和制度的认可和完善;或者继续沿用现有模式，将取得作者授权的工作交由实体期刊出版社通过稿约以允许作者事先声明保留的方式取得，并约定:一旦作品被网络期刊运营商社采用，就应按照一定的比例分享收益，该比例的具体数值也应当在稿约或补充协议中明确约定。另一方面，硬性要求网络期刊运营商逐一与作者签约取得授权，由于著作权主体的多元化，这种方法根本就没有可操作性[1]。

第四，信息网络传播权，作为迎合信息网络时代迅速发展的产物，理应与传统环境下孕育的复制权、发行权一样，受到同样的重视和保护，但这并不意味着信息网络传播权的保护必须在传统环境下或者以传统方式实现。权利的保护和实现是目的而非手段，这就要求一切实现权利的手段都应仅仅围绕权利的实现与保护这一终极而展开，因此，信息网络传播权的保护也应在它的催生土壤信息网络环境中展开，对此，“先传播、后结算”的模式不失为一种不错的选择。另外，倘若仍然以一次买断的传统模式对信息网络传播权进行保护，无疑会使其被架空，权利的设立目的也就无法实现。

总之，“先传播、后结算”一改传统的以维护资本家创造利益为主的“资本主体论”，而代之以“知识主体论”[7]:知识创造价值，因此，在出版市场中，最大的受益者应当是实际从事创作的作者，而不应当是刊社和出版商，网络环境中的版权交易也不例外。这种理念是值得推崇的，它体现了一种对知识和人才的尊重，对创作活动的鼓励。当然，实际实施时可能会出现一些问题，如:现付酬时联系不到作者无法付酬等等，这类问题的解决，还有待于配套制度和著作权集体管理组织的建立和完善。

四、结论

从出版印刷业的产生到音乐录制设备的出现，再到今天的互联网的畅行，著作权的保护自产生之初就受到科学技术发展的深刻影响，处于不断地发展变化当中，著作权的内容不断丰富和完善，新的权利实现方式不断涌现，呈现多元化趋势。面对当今网路环境的挑战，著作权法再度迎来修法、完善的新时期，网络环境下著作权的保护就显得尤为重要。本文尝试对数字环境下如何实现版权的公平交易提出一些粗鄙的建议，希望对网络环境下著作权法的进一步完善有所裨益。

[1]张铭．数字期刊业的版权困局——以龙源期刊网为例[J]．出版发行研究，2010，（9）．

[2]樊丽娜．国内外之比较:网络链接的著作权保护[J]．现代情报，2008，（1）．

[3]中国人民大学知识产权教学与研究中心，中国人民大学知识产权学院．知识产权国际条约集成[G]．北京:清华大学出版社，2011．

[4]孙宁．图书馆的知识服务[J]．云南教育学报，1999，（4）．

[5]俞亚山，廖传江，李彬．从“龙源侵权案”看电子期刊作者版权授权及版税的给予[J]．出版与印刷，2011，（2）．

[6]栎风．传统期刊品牌的网络延伸与增值——记龙源期刊网的期刊互联网出版[J]．科技与出版，2007，（12）．

[7]陈丹，张志林．从龙源期刊网看网络出版运营商的运营模式[J]．出版发行研究，2004，（5）．