企业资金拆借之浙江司法实践

成玉临

企业之间资金拆借，属于民间借贷的范畴。是否应当受到法律的保护？是否仍然被认为游离于合法金融之外的灰色地带？凡是未曾经历相关法律纠纷又略知财务常识的人，也许都难以作出确定的判断。以下本人就此问题进行分析，以供读者参考。

第一，禁止资金拆借 依据在改变

企业资金拆借被禁止的规定，曾经来源于行政法规（规章）与司法解释：

1.根据中国人民银行《贷款通则》第21条：贷款人必须经中国人民银行批准经营贷款业务，持有中国人民银行颁发的《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》，并经工商行政管理部门核准登记。根据《贷款通则》第74条：企业之间擅自办理借贷或者变相借贷的，由中国人民银行对出借方已取得或者约定取得的利息予以收缴，并对借入方处以相当于银行贷款利息的罚款。

《中国人民银行关于对企业借贷问题的答复》“根据《中华人民共和国银行管理暂行条例》第4条的规定，禁止非金融机构经营金融业务。借贷属于金融业务，因此非金融机构的企业之间不得相互借贷。”在答复中，人民银行还对禁止企业借贷之间借贷的目的作了进一步解释：“企业间的借贷活动，不仅不能繁荣我国的市场经济，相反会扰乱正常的金融秩序，干扰国家信贷政策、计划的贯彻执行，削弱国家对投资规模的监控，造成经济秩序的紊乱。因此，企业间订立的所谓借贷合同(或借款合同)是违反国家法律和政策的，应被认定为无效。”

2.常被援引的规章与司法解释还有：《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》规定：“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。”“对自双方当事人约定的还款期满之日起，至法院判决确定借款人返还本金，期间的利息应当予以收缴。收缴利息按借贷双方约定的利率计算。如果双方借款利息未做约定，则按同期银行贷款利率计算。”

《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》规定：“企业法人、事业法人作为联营方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。”

以上规定只对企业之间的资金拆借的本金予以保护。而对利息或者资金占用费用则不予保护。上述行政法规规章与司法解释，围绕的核心是维护正常的金融秩序。

不过，近两年对于企业资金拆借的处置已经出现重大变化。案例：浙江某甲股份公司与乙公司于2010年1月11日签订借款协议，协议约定乙公司向甲公司借款400万元，月息2分，借期半年，自下账之日起计算借款期限，若到期不还，未还期间借款按日0.3%计算违约金。签订协议后，某甲股份公司于2010年1月12日向乙公司银行账户打款400万元。按合同协议约定，乙公司应在2010年7月12日归还。但到还款期后，乙公司拒绝归还甲公司借款本金及利息，更拒绝支付甲公司违约金。于是某甲股份公司以借款合同纠纷为由将乙公司诉至法院，要求归还本金，并支付相应的利息及违约金。

法院审理结果：根据《合同法》第58条规定，该合同被判无效。因合同取得的财产应当予以返还。过错的一方应当赔偿对方受到的损失。双方都有过错应当各自承担相应的责任。本案甲公司明知自己无贷款人资格，为了获利而将其资金借贷给其他企业，主观上存有过错；乙公司明知甲公司无贷款资格而向其借款，主观上也有过错。所以甲乙双方各自承担责任，乙公司必须返还甲公司的借款本金400万元。鉴于借款合同无效双方都有过错，但乙公司恶意拖欠不还借款过错更大，最终法院判决乙公司应当归还甲公司400万元本金，并从应当还款之日起至付清时为止，按银行同期存款利率向原告结付资金占有孳息。

第二，有两法 悄然撑起保护伞

从司法实践中我们看到，法院不仅对借贷本金予以保护，还对借贷方判令按照银行同期存款利率支付利息。对出资方已经取得或约定取得的利息不予以收缴。对借贷方也不再处以相当于银行同期贷款利息的罚款。

这样做还因为前述1、2的行政法规与司法解释，均出于《合同法》颁布之前。从法律效力来说，新法优于旧法，在认定拆借合同是否无效时，应该严格适用《合同法》有关条款第58条规定，及其《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释》之（一）第4条规定：在相关《合同法》依据的情况下，可以排除行政法规以外的文件的适用。

值得提请读者注意的是：企业之间的资金拆借行为，属于企业法人行为，《公司法》作为调整企业行为的最基本法律规范，通篇条文并没有直接规定企业拆借行为的合法性。值得关注的是《公司法》第149条第三款“董事、高级管理人员不得有下列行为：……（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人……”。

这一条款的措辞耐人寻味。我们可以提出两点予以关注，第一，这一条款反过来理解就是董事、高级管理人员符合章程规定，经过股东会、股东大会或者董事会同意，可以将公司资金借贷给他人。这种说法从逻辑上完全没有问题。第二，该条文中的“他人”的含义是什么，人在法律层面上的理解包含自然人和法人。遵照《公司法》的规定，企业之间的拆借如果严格履行了必要程序，则应当是合法有效的，应当得到法律保护。

从以上判决来看，在各地法院对企业借贷纠纷中，出借人主张利息的处置仍然存在争议。即使是在杭州，也存在有的法院不支持关于利息的诉讼请求，有的法院却要求借款人按照中国人民银行同期一年期存款利率，支付资金占用期间的利息或资金占用费。建议企业在遇到相关问题时，注意了解纠纷发生地的司法实践。

笔者认为新《公司法》在制定过程中不得不综合考量各方利益诉求，允许企业间拆借还不便明说，仅仅简单禁止又不符合实际需要。第149条第三款的规定，为以后完善立法留下了空间，这种做法不失为明智选择。

2011年以来，随着原材料、劳动力成本的上涨，加上银根紧缩，很多的中小企业都遭遇资金难关。各金融机构的人士都认为近一个时期对中小企业来说，融资情况比2008年还会更加困难。面对如此困境，企业之间以各种形式相互借贷随之大量出现，在部分地区甚至潜藏着民间借贷资金链断裂的危险。企业间的资金拆借如何能够得到法律支持，发生纠纷如何处理，成为中小企业乃至全社会关心的问题。

第三，企业借贷仍需慎之又慎

通过上述分析，企业间资金拆借的法律硬约束虽然有所缓解，仍然存在着一定的法律风险。通过一些途径使其合法化，不失为明智的选择：

1.委托贷款

这种贷款方式解决了企业间直接融通资金的难题。它是企业间借贷受到限制的产物，是一种变相的直接企业借贷。虽然商业银行会收取一定的手续费，增加交易成本，但由于企业有权决定借款人和利率，所以对企业来说仍然拥有较大的利润空间，在企业间资金拆借受到限制的情况下，不失为理想的选择。根据中国人民银行《关于商业银行开办委托贷款业务有关问题的通知》的规定，委托贷款是指由政府部门、企事业单位及个人等委托人提供资金，由商业银行（即受托人）根据委托人确定的贷款对象、用途、金额、期限、利率等代为发放、监督使用并协助收回的贷款。商业银行开办委托贷款业务，只收取手续费，不承担任何形式的贷款风险，允许企业或个人提供资金，由商业银行代为发放贷款。贷款对象由委托人自行确定。

2.信托贷款

委托人在发放贷款的对象、用途等方面有充分的自主权，同时又可利用信托公司在企业资信与资金管理方面的优势，增加资金的安全性，提高资金的使用效率。企业可以作为委托人以信托贷款的方式实现借贷给另一企业的目的。按照《信托法》、《信托投资公司管理办法》的规定，信托贷款是指受托人接受委托人的委托，将委托人存入的资金，按其(或信托计划中)指定的对象、用途、期限、利率与金额等发放贷款，并负责到期收回贷款本息的一项金融业务。

在贷款信托担保关系中，存在委托人（贷款人）、受托人（信托担保公司）和受益人（借款人）三方当事人。信托财产既独立于委托人的财产，也独立于信托担保公司的财产。受托人享有信托财产普通法上的所有权，受益人享有衡平法上的源于所有权的受益权。受益人对信托财产享有的受益权是一种不同于债权的权利。当借款人无力偿还贷款时，贷款人有权要求信托担保公司以信托财产偿还贷款。

3.其他途径

除上述两种法律明确规定的方式以外，在实践操作中可以采取以下变通方式：

（1）改变法律上的借贷主体

根据《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》的规定，公民与非金融企业（以下简称“企业”）之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。但是，具有下列情形之一的，应当认定无效：（一）企业以借贷名义向职工非法集资；（二）企业以借贷名义非法向社会集资；（三）企业以借贷名义向社会公众发放贷款；（四）其他违反法律、行政法规的行为。

根据上述规定，除法律限制的情形外，企业和公民之间的借贷属于民间借贷，依法受法律保护。因此，可以以个人为中介，将拟进行借贷的企业连接起来，从而实现企业之间资金融通的目的。具体操作方式为，出借方先将资金借给个人，该个人再将资金借给实际使用资金的企业。同时要求实际借款方为个人的该笔借款，向出借人提供连带担保。如果个人不能还款，则出借方追索个人借款人，并同时要求实际借款人承担连带担保责任。

此种方式在适用时要注意不要违反上述禁止性规定，一旦违反上述规定，有可能被法院认定为非法集资或非法向公众发放贷款，情节严重的，有可能会承担刑事责任。

（2）先存后贷，存贷结合

企业可以将资金存入银行，然后用存单为特定借款人作质押担保，实现为特定借款人融资的目的。同时，出资人可以收取有偿担保费，这样做完全符合《合同法》和《担保法》相关规定。在这种前提下，金融机构在法律上被认定为是出借人，拟出借资金方在法律上被认为是担保人，并不违背相关法律的规定。但是值得提出的是，这种借贷安排对银行和出资人有利，不利于借款人。因为这会增加借款的成本。

（3）通过买卖合同中的回购实现企业之间融资

企业可在买卖合同中安排回购条款，买方向卖方预付货款后，到了一定的期限或回购条款成就时，又向卖方收回货物、货款及利息或违约金。通过形式上的买卖合同，实现企业之间借贷的目的。

基于企业之间融资的实际需求，在不危害整体金融秩序的前提下，企业不妨尝试一下上述几种方法。但是由于使用过程法律关系复杂，存在一定的法律风险，建议在使用过程中征求专业人士的意见。

综上所述，企业之间的资金拆借现象极其复杂，企业由于资金严重短缺，通过金融机构融资手续比较复杂、审批时间长，而市场机会瞬息万变，尤其是一些民营中小企业等，很难从金融机构获取贷款。在此种巨大市场需求下，企业之间往往会采取各种变通的手段，但这种方式存在风险，企业应在了解本地司法实践处理态度和相关规定的基础上，选择合适的融资方式。