工伤保险代位追偿权法律问题研究——以第三人侵权为视角

杨 健，赵潇光

（长江大学西校区 农学院，湖北 荆州 434025）

2010年，《社会保险法》的颁布是我国社会保险立法上的一次重大突破。该法对多项制度进行了创新和改革，以实现“广覆盖，保基本，多层次，可持续”的社会保障目标。工伤保险代位追偿权制度就是社会保险法中的亮点之一。该制度首次将商业保险中的代位追偿权引入社会保险，在为劳动者带来福利的同时，也遭遇了不少批判。学理上，工伤保险代位追偿权可分为因垫付性先行支付而产生的代位追偿权和因保险性先行支付而产生的代位追偿权[1]。特别是后者，由于和民事第三人侵权结合在一起，更具复杂性。本文拟从《社会保险法》（以下简称《社法》）第四十二条出发，重点探讨三个问题：⑴第三人侵权下工伤保险代位追偿权制度的法理基础；⑵该制度法律适用中存在的问题；⑶如何在现有法律框架内完善工伤保险代位追偿权制度。

一、工伤保险代位追偿权制度的法理基础

工伤保险代位追偿权制度在学理上分为因垫付性先行支付而产生的代位追偿权和因保险性先行支付而产生的代位追偿权，这分别在《社法》第四十一、四十二条体现（先行支付是指在工伤事故发生后，用人单位或者第三人拒不支付工伤待遇的，由工伤保险基金依劳动者申请先行支付；它与代位追偿权制度结合在一起）。本文主要论述在第三人侵权情况下工伤保险代位追偿权制度的法理基础及相关理论问题。

在《社法（草案）》向社会公布的过程中，并未出现保险性先行支付及代位追偿权的有关规定，它是在三审稿中拟定的；这一定程度上反映了立法部门对该项制度设计的犹豫，而在法学界，有关第三人侵权下是否适用工伤保险代位追偿权制度也存在较大分歧，下面笔者试述之：

（一）反对者：在第三人侵权下引入代位追偿权制度不符合法理

劳动关系是雇佣关系社会化的产物，工伤保险和民事侵权也自然成为民法和社会法共同关注的话题。过去，有关工伤保险与第三人侵权的论著在学界颇多，成果不可谓不大。但就立法而言，无论是最高院《法释》还是2004年《工伤保险条例》的制定和修改都未能肯定第三人侵权下的工伤保险代位追偿权制度。而这与学界的反对呼声有很大关系。总结起来，反对的观点主要集中在两方面：

1.人身保险不能代位，工伤保险机构不应成为第三人侵权下的追偿权主体。例如有学者指出：商业人身保险没有设置保险公司的代位请求权，财产保险的代位请求权不能移植到人身伤害保险，就财产保险而言，被保险人的财产损失是可以计算的，保险人因代位请求权而获得的利益是法律与道德所能承受的。商业人身保险合同的成立仅是以生命和健康为合同履行条件，生命和健康不能对价，故保险公司向第三人追偿不符合社会道德规范的要求。社会保险经办机构不应获得代位请求权可以参照商业人身保险制度。同时，由于社会保险经办机构不是赢利机构，保险待遇与工伤职工人身伤害不存在损害赔偿关系，待遇支付的基础是工伤保险基金的形成，基金的形成源自用人单位缴费，所以没有第三人对社会保险经办机构代位请求的赔付，该机构同样必须向工伤职工支付相关待遇[2]。

2.存在于商业财产保险中的代位追偿权与作为社会法意义上的代位追偿权是具有不同的请求权基础，二者的关系是一种请求权竞合的关系，并不能混为一谈[3]。

以上观点基本上是从法理角度分析的，但2010年社会保险法将第三人侵权下的工伤保险代位追偿权上升为法律制度，又与不少学者的大力提倡有着密不可分的关系。

（二）赞成者：第三人侵权下的工伤保险代位追偿权符合法律本旨

他们的理由主要基于两点：

一是首先在商业人身保险中本身也是可以适用代位追偿权的，尤其是在意外伤害保险和短期健康险中。应摒弃人身保险不能代位的传统保险法观点[4]；其次将作为保险法通例的代位追偿权制度引入社会保险法领域也符合法理精神。有学者指出：保险代位求偿原则向疾病、伤害保险之扩张趋势是超越保险法与社会保险法分界视野的，尤其在社会保险法比较发达的情况下，此种情形更为普遍。

二是社会保险法是法律政策化和政策法律化的产物。社会保险法本身即应体现国家社会保障政策目标。而第三人侵权下的工伤保险代位追偿权制度可以做到这一点。一方面，该制度可以保障劳动者在第三人侵权下得到工伤保险的及时救济，有利于维护劳动者基本权利。而这在既有法律制度中是难以做到的。另一方面，确立工伤保险代位追偿权制度可以在一定程度上保证工伤保险基金的充裕和安全，实现社会保险政策“可持续”的目标。

综上所述，在《社法》第四十二条的立法过程中，立法部门和法学界有关该条的争论不可谓不大。简言之，反对者主要以传统法学理论为阵地，恪守法理精神。而赞成者则更多主张因时而变，使社会立法符合现实需要，体现国家“以人为本”的社会保障目标。然而，该项制度在具体法律适用中能否真正达到立法者所期望的立法目的呢？

二、工伤保险代位追偿权制度法律适用存在的缺陷

《社法》第四十二条规定：“由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。”很显然，该条在保护劳动者工伤权益，确保劳动者得到及时救治方面的用意是很明显的。但从法律适用上看，该条仍存在不少影响法律适用的理论问题：

（一）第三人侵权下的工伤保险代位追偿权：是私权利还是公权力

代位追偿权制度起源于民法法律，而后于保险法领域广泛应用，其作为一般民事权利可能毫无争议。然而将代位追偿权放置于社会法领域，工伤保险机构的代位追偿权的权属性质就存有疑问了。工伤保险机构向第三人代位追偿工伤保险赔偿金的请求权是属于民事权利、行政权力还是社会法上的权力呢？

《社法》第四十一条规定：“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的，社会保险经办机构可以依照本法第六十三条的规定追偿。”而从第六十三条可以看出，第四十一条赋予的是工伤保险机构代位追偿的权力，因为这种代位追偿权是依靠社会保险费征收机构的行政强制措施来完成的，这是否可以认为第三人侵权下的代位追偿权也是一种行政法权力呢？

理解这个问题要从两个方面来看：1.第四十一条与第四十二条的关系。如前文所说，这两条分别规定了因垫付性先行支付产生的代位追偿权和因保险性先行支付产生的代位追偿权，尽管发生原因不同，但所产生的代位追偿权对工伤保险基金来说并无差异。从法律制度的一致性来讲，二者的代位追偿权的性质也应是一样的。2.然而，第六十三条仅规定了社会保险费征收机构对用人单位的行政强制措施，并未授权其对第三人或者自然人的行政强制措施。尽管存在第三人是单位的情况，但此“单位”不同于“用人单位”，社会保险费征收机构行使公权力仍会遇到合法性障碍。

综上，有关第三人侵权下的工伤保险代位追偿权的性质是不清楚的，而权属性质的不清会直接导致适用上的难题。

（二）工伤保险代位追偿权与工伤职工人身损害赔偿请求权的关系

在《社法》颁布之前，有关工伤保险和人身损害赔偿的关系问题，理论和实务层面都有若干规定；法律依据上，主要是《民法通则》、《法释》、《工伤保险条例》中有关工伤保险和第三人侵权的规定；在实务操作中，对工伤保险与人身损害赔偿的关系认识则不尽相同，如有的地方采取先工伤、后侵权，有的地方只认可侵权损害赔偿方式等。而二者在赔偿标准、举证责任、归责原则等方面存在的差异使得该问题更加突出。法律学者特别是民法学者与劳动法学者对于这一问题已有很多著述，笔者无意赘述。本人要强调的是在既有的工伤保险法律制度框架下加入工伤保险代位追偿权后，会不会使原有的法律关系发生变化，它对现有的工伤保险制度格局又有何影响？在此我仍以《社法》第四十二条为依据，主要讨论两种情况下工伤保险代位追偿权与工伤职工人身损害赔偿请求权的关系问题：

1.在工伤职工办理了工伤保险的情况下而遭遇第三人侵权，工伤保险代位追偿权与受害人人身损害赔偿的关系

《社法》规定，在第三人拒绝赔偿的情况下，工伤职工可以申请基金先行支付，再由基金行使代位追偿权。但同时，工伤职工仍存在通过民事途径主张赔偿的可能。故在此产生了工伤保险代位追偿权与工伤职工人身损害赔偿请求权的关系问题。笔者主要从三个方面分析二者的关系：（1）在第三人拒赔后，工伤职工是仅享有通过劳动法获得赔偿的权利还是既享有通过劳动法获得赔偿，又享有通过民法获得赔偿的权利？对于该问题，法律未作规定。但从司法实践出发，法律并未禁止工伤职工通过民事途径维权的可能，故当事人在通过工伤申请的情况下仍不丧失民事途径维权的权利。（2）工伤机构代位追偿权与工伤职工人身损害赔偿请求权的行使顺序；即谁先谁后。在第三人拒赔的情况下，工伤职工在申请先行支付时可否一并提起人身损害赔偿之诉呢？该问题我国法律仍未有规定。若工伤保险代位追偿权先于人身损害赔偿请求权，则客观上可能使工伤职工维权陷于不利。若人身损害赔偿请求权先于工伤保险代位追偿权（实践中最易出现），则可能使当事人获得双份利益，还有可能加重第三人的负担。要解决好这个问题，除法律给予明确规定外，还应首先厘清工伤保险代位追偿权的性质，因为权属性质影响诉讼形式，诉讼形式影响审理程序。（3）工伤保险代位追偿权与人身损害赔偿请求权的赔偿范围的关系。由于工伤保险与民事赔偿在赔偿标准、赔偿项目以及计算方式上的差异，如何协调两种权利的赔偿范围就成为一个难题。在工伤保险不能完全满足当事人损失的情况下，民事赔偿中是否要抵扣所获得的工伤赔偿以及在多大程度上抵扣就变成了一个突出问题。

2.工伤职工未办理工伤保险而遭遇第三人侵权，如何处理工伤保险机构对用人单位的追偿权以及对第三人的追偿权之间的关系

此种情况也许是立法者没有想到的，即在用人单位未办理工伤保险的情况下工伤职工遭遇第三人侵权时，工伤保险机构是享有一个追偿权还是两个追偿权？站在劳动者角度，无论是否办理工伤保险，其都可以向工伤保险基金申请先行支付。而站在工伤保险基金的角度，则产生代位追偿权的选择。一面是用人单位未办理工伤保险，可以因垫付性先行支付而产生代位追偿权。一面是第三人侵权而产生的工伤，可以因保险性先行支付而产生代位追偿权。但工伤保险基金只需支付一份工伤保险待遇，于是会产生两难困境。若只允许工伤保险基金行使一次工伤保险代位追偿权，则不符合法律规定和立法宗旨；仅向第三人追偿，则不利于工伤保险基金的征缴；仅向用人单位追偿，则更会引起社会失范，不利于法制统一。但若允许行使两次代位追偿权，虽然符合了法律规定，但工伤保险机构由此而产生了不当利益，即支出一份工伤待遇而获得两份工伤待遇，违反了工伤保险机构公共性的宗旨。探讨这个问题是有意义的，特别是在第三人无法确定而工伤职工又没有办理工伤保险的情况下，对工伤保险机构代位追偿权选择的研究有利于弥补基金不足，保证基金的有序运转。

综上所述，一项制度的好坏取决于立法目的是否能实现，如前文所述，该制度不仅在法理基础上存在争议,实际中也面临不少适用障碍。从立法上看，在我国工伤保险待遇低于民事赔偿标准的现实下，将工伤保险代位追偿权引入第三人侵权领域，使得第三人至少面临两次财产损失，不仅会促使第三人拒绝赔偿，也不利于工伤职工及时追索，客观上会加大了维权难度。而工伤保险基金则可采用行政强制措施弥补损失，甚至可能出现不当利益的结果。故该项制度并非能够真正体现社会本位，实乃国家本位、政府本位。

三、工伤保险代位追偿权制度的完善建议

恶法亦法，社会保险法第四十二条虽不能说是恶法，但其可能引发的法律和社会问题足以让人担忧。然而该制度既已颁布实施，应更多思考如何从现有制度内解决存在的问题，笔者认为可从两个方面完善解决：

（一）明确第三人侵权下工伤保险代位追偿权的法律属性

如前文所述，由于该权利属性无法明确，导致该条款在适用中面临诸多障碍。故明确其属性乃当务之急。笔者在这里更倾向于将其理解为一种行政法上的权力。理由有二：1.基于法律规定的一致性。第四十一条与四十二条紧密联系，不宜在同一制度设计上赋予工伤保险机构不同性质的代位追偿权。2.基于立法目的。该条款的立法目的除了保证劳动者在第三人侵权的情况下得到及时救治外，还有维护基金安全的目的，赋予工伤保险机构行政强制措施也有利于及时收回资金，确保基金充裕。

（二）明确区分损失标准

由于工伤保险赔偿与民事赔偿在赔偿标准和项目上的诸多差异，不仅造成了在第三人侵权时工伤保险救济途径和民事救济途径的选择，即二者是采取替代模式、补充模式还是兼得模式[5]；而且也容易产生在工伤保险代位追偿权行使后，民事赔偿进行时，如何剔除先行赔偿范围的问题。故要解决上述问题，笔者认为可采纳部分学者的主张，将第三人侵权下的各类损失按赔付性质区分为两类：一类为基于可弥补性损失所产生的费用，如医疗费、护理费、交通费、误工费等；这些费用有具体的物质载体体现，依据支出或相关票据凭证可以计算出来，是受害方实际支出的费用。另一类是基于不可补偿性损失产生的费用，包含一次性伤残补助金、死亡赔偿金、供养亲属抚恤金和精神损害赔偿金等，这几项赔偿是针对人基本权利损害的赔偿，这些利益是不可恢复不可估量的损失[6]。

对于可弥补性损失，原则上采取一次性赔偿，不允许当事人从工伤保险和民事赔偿兼得；而对于不可补偿性损失，考虑到其不可衡量性，可采补充模式，即允许当事人在工伤保险赔偿不能完全填补损害的范围内，通过民事赔偿补充取得。

四、结语

工伤保险代位追偿权制度是为了适应我国社会保障体系的建立应运而生的，其与第三人侵权在法理基础和法律适用上的若干分歧和不同根本上是由社会法和民法的理念区别所决定的。但随着我国社会保障制度的不断发展和进步，可以预见有关本文所述的问题也会进一步暴露和解决；本文的写作目的就是从法律角度为该制度的实施锦上添花，使劳动者权益能够在法治的环境下得到更充分的保护！

[1]李海明.工伤救济先行支付与代位求偿制度探微——兼评《社会保险法》工伤保险基金先行支付制度的得与失[J].现代法学，2011，（2）：48.

[2]郑尚元.工伤保险法律制度研究[M].北京：北京大学出版社，2004.137.

[3]张照东.工伤案件赔偿请求权竞合问题研究[J].河北法学，2007，（3）：108-110.

[4]邹利军.保险代位求偿权在人身保险中的适用[J].法制与社会，2010-11（下）：71-72.

[5]王泽鉴.民法学说与判例研究：第三册[M].北京：法律出版社，2008.129-137.

[6]奚晓明.民事审判指导与参考 2011年第2辑（总第46辑）[M].北京：人民法院出版社，，2011.57-62.