论私有财产的国家保护

2013-08-15

四川轻化工大学学报(社会科学版) 2013年6期

(西南民族大学法学院,成都610041)

从宪法上对公民个人及其家庭所有的具有财产价值的利益予以确认和保护，不仅是一个由财产利益上升到财产权利的法律问题，而且也是一个为近代宪政国家提供生成基础、对国家权力予以有效制约的政治问题。尽管在从正义之学到权利之学的历史演进中，权利本身的正当性内涵实现了由人之社会公共职责向人之自然生存欲求的回归。但是，将超验的神秘力量局限于个人信仰领域，近代国家取而代之成为判断个人生存欲求正当性的唯一主宰者，法律不过是它的宣言书罢了。可见，人还是挣脱不了政治之网，注定是一种政治动物。宪法上的私人财产权最集中地反映了国家的政治统治与公民个人自主之间深刻的逻辑关联和永恒的紧张关系，也最主要地展现了人的社会属性与自然属性的冲突和融合。因为，在社会财富相对匮乏的情况下，个人生存、安全的保障依赖于国家。在整体财富归属的划分上，国家所有的多了，公民所有的就少了；同理，个人财产中个人用于欲望需求的多了，用于社会公益的就少了。建筑于物质财富基础之上的国家的一切政治活动和依赖物质财产生存的个人的一切财产活动都是围绕着财产划分而展开的。个人活动领域的财产划分是否正当由国家来判定，是对国家行为正当性的评价，除了宪法提供的法律框架外，更重要的还是要诉诸于法律运作程序之外的政治道德，对国家是否正义进行追问，从而证成国家相对于公民个人的伦理优先性。而对公民的私有财产宪法保护中国家正义的追问，则可以归结为评判国家基本分配制度是否正义的问题。

一、追问私有财产宪法保护中的国家正义

宪法保护意味着国家的保护。讨论私有财产的宪法保护，不能不与国家学说发生联系。近代国家的产生，从发生学意义上讲，是在长期的人类与自然相互改造、相互适应的过程中产生的，是人类历史实践活动的产物。西方自由主义的思想家们以人的自然权利为逻辑前提，通过社会契约理论对其发生及权力运行的正当性进行了论证，赋予国家这一历史产物以显著的建构性特征。凭着对人自身理性圆满的确信，他们认为，上帝固然是宇宙秩序的万能的主宰者，但关于人类世俗生活的建构仅凭人的理性就足够了。上帝逐渐成为个人信仰领域中的形式化符号，人作为自己世俗世界的主人鲜活而生动起来。正是由于这种理智自信带来的个人自主意识的觉醒，启蒙思想家们从个人出发，以维护人之安全、自由、平等、幸福为目的，证成国家的存在。绝对主义国家理论的大师霍布斯堪称近代自由主义第一人[1]185。他从个人自我保全的自然权利出发，论证了绝对国家的绝对权力。在他的理论中，个人权利仅仅充当了一回逻辑前提的角色，一旦国家经契约而建立，个人权利便荡然无存，个人理性自主被利维坦所取代。霍布斯理论的一个吊诡之处在于，他第一次以非宗教的或无神论的社会观来作启蒙，而启蒙后的社会又是一个反理性、反自由主义的专制极权社会。正是“洛克通过将主权者由霍布斯设定的监督者和证人的超然地位变换、落实为契约一方当事人的地位，而完成了限制国家权力的理论建构和论证。”[2]16因为“他认为，平等与公民社会是不相容的”[2]239，自我保全的权利不可能是人人平等的。由此，洛克似乎意识到了霍布斯在这一点上所面临的理论困境，而他的高明之处则在于从绝对平等的僵局中走了出来，他所建构的国家权力是有限的，个人的权利也不是一律平等的。尤为重要的是，“在洛克的理论中，事实上也在康德的理论中，现代宪政论的显著特征，是对自主领域的确认和保护得到了公开的认可：自由不仅是参与的自由，而且还是自主的自由”。“而对财产权的保护正是自然法和理性法这一规定所直接产生的结果。”[3]颇具浪漫气质的卢梭试图以公意说将个人与国家整合起来，以此达到善的生活。在他看来，国家本身不是社会契约的目的，保障人的安全、自由、平等是国家的职能，而通过国家这种形式化的建构最终是要实现人类共同生活的真正意义，正是在正义取代本能的道德意义上，人类才真正从自然状态进入了社会状态。无疑，这在一定程度上是对亚里士多德主义的复兴。亚氏认为，“城邦不仅为生活而存在，实在应该为优良生活而存在”，“而真正无愧一城邦者，必须以促进善德为目的”[4]。因此，卢梭抛弃古希腊不平等的社会等级秩序，替之以平等主体的共同合意，“他之返回古代同时又是现代性的一个推进”[1]257。与洛克从功能实现角度将财产权视为理性自主发挥的必要内容不同，卢梭的公意说是从共同合意的观念形态上理解财产权。因此，在洛克那里，劳动使人获得财产所有权；在卢梭那里，财产权诞生于每一个人都尊重属于别人的东西而一致达成的互不侵犯的同意中。这种将财产权由人对物的感官联系转变为人与人的观念联系，在康德那里达到顶峰，两百多年来都无人逾越。

尽管近代自由主义思想家们论证了国家产生及其权力运行的正当性，通过对私有财产的确证也证明了实施宪政的必要性，但他们对如此建构的国家充满了理想化的自信，放弃了对它进行伦理正当性的追问。这不能不说是近代功利主义得以兴盛、甚至取代自由主义成为主流的社会政治思想理论的一个原因。20世纪以来，面对功利主义在实际社会生活中造成的诸多社会问题以及主导的实证分析传统对社会伦理问题的无能为力，人们开始反思各种国家理论、各种学术思潮。这方面颇具影响的罗尔斯的正义学说在复兴西方自由主义传统、挽救濒于倒塌的社会伦理大厦的同时，从伦理学角度系统而全面地对社会基本制度发出了是否正义的追问。而关于社会财富分配正义的问题构成了其中的核心内容。以权利论和阐释论著称的德沃金则直接将政治道德引入法律，作为法律的原则和公民的基本权利涉及到了公民自由、平等的主要领域，社会资源的分配也不例外。

这种为疗治社会疾病而对国家政治伦理的重新关注，是反功利主义、反直觉主义的，它不能寄望于在现代化过程中失掉了伦理根基的启蒙国家理论，只能返回到两千多年前的古希腊，重温那个关于正义的经典定义。柏拉图在其不朽的名篇《理想国》中写道：“正义就是有自己的东西和干自己的事情。”[5]对此，许多人在过分强调个人应得与应为的正当性的时候，忽略了人在物品分配与角色定位上的被动性及其与国家正义之间的紧密联系。制定应得与应为的标准，实施物品分配与职责确认的不是城邦公民，而是国家，是国家的统治者。在柏拉图的理想中，这样的城邦应由兼具各种善之美德（正义、智慧、勇敢、节制）的哲学家来担任。自然，国家的正义由此得到了保障，不过，更确切地说，国家的正义被哲学王的个人正义所吸收、遮蔽了。这恐怕就从此埋下了后世之人在解读过程中忽略国家正义的种子吧。在亚里士多德的政治学、伦理学理论中，他抛弃了柏拉图的哲学王思想，采取中庸、融合的路线，依靠优良的政体形式，通过良法之治实现国家的分配正义与交换正义。同样，对国家正义的考虑并未明确化，而是转化为城邦之善的一个部分。但是，亚氏强调城邦的善优先于公民个人的善，从中可以自然地推论出国家正义优先于个人正义，换言之，国家不正义是一切不正义的根源，以此作为追问国家正义的理据。

财产之于国家存在的意义不亚于财产之于个人的意义。国家这一观念上的拟人化实体本身并不创造物质财富。在社会契约论中，人们将自己所享有的财富献给集体，国家成为所有公民个人财富的主人，但它并非同时也是享有者，而只是管理者、分配者、保护者。没有社会契约赋予它如此职能与权力，它无法与财产发生联系。失却灌注财产于其中的权力之手，国家不会获得巨大的超个人力量。而离开公民的物质创造活动，它便空具形式的外壳。由此，国家与公民之间的依赖共生与博弈制肘关系在财产的问题上得到最为突出的体现。由于社会契约本身与保障公民财产安全之间的紧密联系，财产自然成为国家权力的主要对象和内容，而操纵权力的现实的人却无法扼制自己市民身份上的逐利本性。现实当中，极少有人能够抵抗古各斯之戒的魔力。在市民社会与政治国家的二元互动形态中，政府官僚的双重身份的异化，极易导致非自利性的“政治国家”异化为自利性的“国家的市民社会”，指向国家公益的权力异化为谋求个人私利的资本，即权力的资本化。这或许就是近代以来的宪政国家理论放逐先验神灵、过于理智自信所留下的难题。20世纪中叶，经过两次世界大战后的人们开始反思人类自身生存意义的问题，“人权”理论的出现、“人本主义”的复兴代表着某种高于物质的层面上的对人之为人予以充分尊重的信念，“自由”、“平等”重新在民主国家人权宣言中闪烁光芒。然而，不能矫枉过正的是，这些信念必须依托实际的现实载体，让人们在实践理智的指引下实践自由与平等，生活在“善”的社会状态中。这样一种实践活动基础之上的国家才是正义的国家。对国家正义的不懈反思与追问也因此成为民主宪政国家自身正当性基础的一项重要证明。而对财产宪法保护中国家正义的追问则是从宪政国家存在、运行的基础上对其予以正当性论证，并构筑起政治共同体伦理大厦的基石。

二、追问国家基本分配制度的正义

由正义的内涵来看，正义是在社会产品与社会职责的分配和对分配予以评价的过程中产生的，分配是展现正义的舞台与背景，正义是分配的指引和批判力量。实现正义的完整内涵，关键取决于分配标准。标准就是规则，它既是所有共同体成员都必须遵守的约束性规范，更是理解和获得权利的前提条件。就财产的原始取得而言，古罗马人提出先占和时效取得。可如果除开自己之外的其他人并不认同这一标准，你的占有和取得仅仅是一个暂时的事实，并未成为权利。且不说这种财产取得方式是否合理，单就规则对于财产权成立的必要性以及权利本身的制约性和社会关联性来看，分配标准承载着正义的大部分分量。这在康德经典的财产权理论中得到了论证。康德区分了外在物的占有和取得的事实状态与权利形态。他认为不管是先占取得还是劳动取得，都是一种事实状态，是人对物的直接控制。在缺乏共同体其他成员的一致认同的情况下，这种状态是非常脆弱而短暂的。由事实状态上升到权利需要一个共同规则的确认和保障。而权利则是人与人之间以物品为对象的观念关系。因此，一个我对之拥有所有权的外在物即使不在我的实际占有之中，我对它主张权利，其他人会一致认同并加诸自身不得侵犯的约束。同理，对于他人的财产权，我也必须尊重并承诺不予侵犯。财产权本身是自由意志与约束规范的统一体，它需要在体现共同意志的规则中存在。“占为已用，在观念上，作为一种外在立法的共同意志的行为，根据这种行为，所有的人都有责任尊重我的意志，并在行动上和我意志的行动相协调。”[6]财产权利由事实占有到观念同意再到规则确认的逐渐演化过程非常清晰。

在柏拉图的理想国中，按照德性的高下，公民被分成三个不同的等级、履行着三种对城邦具有不同重要意义的职责。这种由人自身当中先天的金属品质之不同所注定的个人美德及社会地位的等级秩序成为“定分”的依据。不过，柏拉图并未将职责与财产联系起来，与职责相联的是对德性的评定和对美德的赞誉。以最具美德的护国者来说，他们从小便经严格程序遴选出来，在脱离父母、亲人的集体教育和生活中修炼品德。在财产公有制度下，他们没有自己的财产，以免为财产事务分散精力、刺激欲望，妨碍履行职责。他们甚至没有自己的妻子、孩子。他们唯一拥有的就是完满履行职责后的赞誉和荣光，以及死后升入天堂享乐的美好前景。柏拉图理想之纯粹在财产权问题上是非常彻底的。亚里士多德反对柏拉图的财产公有与公妻制设想。他认为人如果没有必需的财产，“他简直没法生活，更谈不上优良的生活”[4]137。而且，借助一定的私有财产，人们可以对他人发扬自己的“乐善的仁心”[4]138，从而使城邦德风广播、人人向善。因此，他主张一种“产业私有而财物公有”的财产制度。在私有财产方面，亚氏主张的分配正义以人的不同技能为标准。由于公民的技能决定着他的社会职责，进而将对于城邦国家的贡献与财产分配挂起钩来，结果便是财产分配结构与社会等级结构的重合。而技能代表着行业，行业划分又最终依赖于实现“善”的美德能力。所以，归根结底，亚氏的分配正义是一种以美德为准则的分配正义。美德的等级差序决定了财产分配的等级差序，而在每一个层次上都有该层次特殊的正义。这正是亚氏让现代人惊诧的地方，即善本身是有等级的。不过，可以肯定的是，除了终极的“至善”处于最高层次以外，自由和平等是现代“善”中的主要内涵。这可以从罗尔斯和德沃金对基本社会制度正义的论述中得到体现。

罗尔斯针对社会基本制度正义提出的两个基本原则，是对两种民主传统的调和，一派以洛克为代表，重视个人思想、人身和财产的自由；另一派以卢梭为代表，注重平等的政治自由及公共生活的价值。尽管罗尔斯认为自由与平等是可以调和的，但在一个合理多元的社会背景下，他放弃了贯彻某种广泛正义理论的打算，而期望自己的政治道德理论能成为各种合理的广泛理论达成“重叠共识”的聚合点，而这又仅限于政治领域。在第一个原则中的广泛平等的自由前提下，自由仅因自由本身的缘故才能被剥夺。第二个原则主要适用于收入和财富的分配。他强调“社会制度应当这样设计，以便事情无论变得怎样，作为结果的分配都是正义的。”[7]因此，他并不主张绝对自由的“前途向才能的开放”，这种开放会使人们之间的天赋差异在社会合作利益的分配上造成结果的不平等，而这一由人们天赋差异的偶然因素所导致的不公正的社会后果应由社会正义来矫正。为此，他提出了倾向于社会最不利者利益的“差别原则”。

德沃金关注财富分配制度，“因为财富的分配是法律制度的产物：公民的财富大大取决于其社会颁行的法律——不仅管理产权、盗窃、契约及民事侵权行为的法律，还有它的福利法、税法、劳动法、民事权利法和环境管理法，以及有关任何事情的其他法律”[8]2。如此覆盖了整个社会生活之方方面面的财富分配制度不能不予以高度的关注。而有关“权利的方法论观点”是“脱离了表达那些权利的全部政治道德观，则根本无法确定那些权利”[8]202。故从政治国家的角度来说，他强调政府对其治下的公民体现平等的关切与对待应当是政府的至上的美德。从逻辑上讲，德沃金强调分配制度的平等，只能诉求于政府，但他并不以公民的自由为代价。在他看来，自由与平等实际是一体两面的事情，统一于人道主义的理想之中。平等是以自由为内核的平等，自由是平等关系中的自由。因此，与罗尔斯相反，他并不主张财富分配结果上的平等，而提出一种起点的资源平等理论。“平等从原则上说是一个个人权利的问题，而不是一个群体处境的问题”[8]122，因为，在群体观的视角下，个人多样性的嗜好、抱负和美好生活观上的自由被忽略了，“而罗尔斯则主张差别原则把公正与某个阶层挂钩”[8]122。更何况，对群体的经济地位的定义也不过是以政府的意志来代替群体中个人的自由罢了。德沃金所主张的资源平等的分配制度要求政府平等考虑每个人的历史，给他最公平、也最充分的发挥个人自由的社会资源，用征税来调整不同技能造成的收入差别，通过保险来分担意外厄运带来的财富损失。而个人则在一个确保所有个人的基本自由与平等的自由/限制体系以内自主利用自己那份资源。

其实，罗尔斯与德沃金的分配理想各有优劣。在考虑如何分配社会合作利益、分担合作损失时，并不能采取单一维度的分析方法。分配的起点、结果乃至全过程都要经受正义的检验。不过，在强调基本分配制度之正义的这一点上来说，二者的理论是殊途同归、颇具理论深度和社会现实意义的。

三、追问国家财产权的正义

财产是国家建立、存在和运行的基础，没有以财产为核心的经济基础，整个国家的政治的、法律的和意识形态的上层建筑便无法型构。财产权的宪法化还是近代宪政的根本基础与重要内容。1215年6月，英国国王和贵族代表签下限制王权的著名的《自由大宪章》，确立了征税必须经被征者同意的税收法定原则，一举开创了英国君主立宪的宪政开篇。此后，美国、法国、瑞典、挪威等国家纷纷通过对财产权的法律确认和保护参与了一场广泛的立宪运动。财政立宪也由此成为宪政的题中应之意而获得公认。

在宪法上对财产权的确认实际是从整体上划分国家所有权和公民所有权二者各自的财产范围，体现的是“政治国家和市民社会之间的财政权关系”[9]96。由于国家并不创造物质财富，因此,在四种国家能力（汲取能力、调控能力、合法化能力、强制能力）之中，作为“国家动员社会经济资源能力”的“汲取能力最为根本，因为只有当国家掌握了必要的财力时，才能实现它的其他功能”[10]30。这同时必然意味着如果国家从市民社会汲取的财富多了，则后者保留的就少了。反之亦然。而一旦国家超过行使职能所必要的限度，便会构成对私人财产权的侵犯，因此，“国家能力的限制、保障与公民财产权的保护是同一问题的两面”[9]98。但由于国家本身所拥有的强制力后盾和可能异化的潜在危机，对国家财产权正义的追问便越发凸显其在伦理正当性上的重要意义。

诚然，足够强大的市民社会的财产力量不仅可以对国家财产权形成持续而有效的压力，而且还能构筑起阻却国家权力肆意侵入的一道防火墙。但市民社会并不能成为公民个人对抗国家时的优先求助对象，因为它“不是一个自满自足的领域，它的建设性与破坏性同存”[10]37。更为重要的是，划分国家财产权与公民财产权需要一个共同遵守的准则，而这除了宪法之外别无它途。因此，许多宪政国家在宪法中构筑起不可侵犯条款、制约条款和征用补偿条款作为现代财产权的宪法保障规范的三重结构。三者之间对于财产权利的保护有着紧密的逻辑关联。财产权体现的主要不是人对物的关系，而是人与人之间的关系。财产权一经国家法律确认，便成为一种对他人的宣示和约束，即他人不得侵犯；遵守同一规则的人们也因此各安其所得。不可侵犯条款所扮演的正是这样一种宣示约束的作用。但权利本身存在着自反性的约束力量。在人与人之间复杂交错的关系网中，任何一方的权利实现要以其他人的自我约束为保障，权利主体的普遍化等同于义务主体的普遍化。因此，财产权利并非绝对无限制的任意自主。与某一单个私人财产权同时并存、互动的他人的财产权和国家财产权赋予个人财产权以社会性特征，给它的实现确定了某种目的性的指引。这说明了权利中人的理性自主及其所体现的正当性。为保障他人财产权或共有财产权的实现所施加的限制，可看作财产权本身内在的制约；基于国家性质的公共福利的规制，则是外在制约。在财产权的外在制约中，国家常常以征用的方式来筹集社会福利所需的财物。相对于广泛的不特定的公共福利受益者来说，被征用者的财产损失是确定的，更何况公共利益本身却是一个很不确定的概念。为了体现社会公正，限制国家财产权的肆意扩张，有必要对被征用者予以国家补偿。由此可见，“这三层结构逐层展开、环环相扣、相辅相成，形成一个深具内在张力，然而又是相对严密、相对自足的复合机构”[11]。

尽管建立于这样一种复合结构之上的宪法规范构成了现代财产权宪法保障的一个规范体系，但可以清楚地看到，三层结构之间存在着私人财产权—私人财产权的否定—私人财产权的否定之否定的这样一种推进，处于起点的主体是公民，处于终点的是实现财产权的国家。而在关键的否定之否定环节上的国家直接决定了这一正反合命题的最终成立，也就是公民财产权利的真正实现。从这一宪法保障规范体系自身的逻辑结构中，追问国家财产权是否正义的重要意义自然不言而喻。现代民主国家普遍实行的宪政之治，不仅起源于对国家财产权的限制，而且以之为重要内容。通过一系列的制度建构对政府财政预算、赋税的征收、豁免和调整、公共基金的设立、供给和使用等国家财政行为进行监督、审议和评判，以保证宪法规范的贯彻落实，实现社会公正和国家正义。托克维尔的警告：“民主政府是唯一能使立法抽税的人逃避纳税义务的政府”[12]，似乎从反面为此提供了经验的支持。

四、结语

如上所述，私有财产的宪法保护从根本上是一个关系国家基本政治制度和基本政治结构的政治问题。政治国家的价值取向，集中体现在私有财产的宪法保护上。如并无独立的财产权条款的美国宪法，在涉及财产权的第五修正案中体现了自由主义的财产观与共和主义的财产观的妥协。而德国宪法中的独立财产权条款则完全体现着共和主义的财产观。但不论国家信奉哪一种主义，在整个国家的政治生活中，政治道德都不能缺位。而两千多年来，关于政治国家之伦理正当性的追问都无法回避柏拉图设立的“善”。在我们今天重新思考这一问题的时候，亚里士多德所建立的“善”的等级体系则成为在具体历史条件下实现“善”的指引。因此，在中国当下的语境中，讨论私有财产宪法保护的问题，应当以对国家正义的追问为前提。“应始终以公正作为社会运转的中轴，唯此，社会才不会失去重心。”[13]

有学者指出，目前在中国又确实存在着这样一个悖论：如果私有财产得不到法律上的保护，资本就只能依附于权力；但反过来，权力资本的非法性又使由此产生的私有财产不宜得到法律的保护。权力资本是权力异化的产物，而政治道德的虚空和败坏是催生它的温床。在私有财产宪法保护上的这样一个悖论，一定程度上反映了国家正义在政治道德的现状中的艰难的生存状态。从某种意义上说，这样一个悖论在任何一个国家、任何时代都是存在的，只是程度不同而已。这缘于财产权利本身要证成其正当性必然会陷入的论证循环。财产权利由法律加以确认，而法律又是从人们现实的社会关系状态中抽象出来的、对生活基本惯例的总结和描述。人们一定的现实的财产关系及财产活动为财产权的法律规定提供了样本，而以之为基础制定出来的法律又反过身去以之为调整对象。可见，法律本身不能不包含有对某些不正当社会事实的某种默认。但是，法律对生活规律的描述并非简单地镜像式的誊印，人们总是给法律以价值的指引，使其在赋予人们的事件和行为以法律意义的同时，还将这些价值予以实现。以“善”的终极目标为指引的共同体，应该总是通过不断的反躬自问：我们的法律是否正义来渐渐趋近“善”之理想。人类社会是一个历史发展的过程，不存在哪一个实现了完全正义的分配的社会状态作为我们据以制定法律的基础。潘多拉的魔盒已经打开，魔鬼已经介入社会生活领域，潜藏进人们的心灵。而我们所能做的只能是以正义的考问来扼制、减少它们。此外，就人类理性思维规律而言，对于那些抽象的、无法仅凭感官直接认知的事物，人们总是要经过大量的“试错”之后才能获得真知。财产权宪法保护中的这一悖论提示人们关注政治道德、关注国家正义。而这也正是促进国家的政治法律生活不断完善的一个契机。

当把目光投向社会转型时期的中国社会，反映在财产权宪法保护上的政治道德问题倍受关注。连续十多年高速增长的国民生产总值的背后，贫富悬殊、城乡差距愈发突出。中国社会主义市场经济体制的建立，具有显著的政府推动的特征。由于相关的政治体制、法律制度的滞后和不完善，权力异化、权力寻租活动肆无忌惮，导致权力直接成为资本参与资源配置的市场交换。“政治领域的腐败现象和不良风气对我国社会伦理道德的滑坡产生负面示范效应和负有误导责任。”[14]当人们失去了对人生的根基性把握时，人们就容易迷失在权钱和声色犬马之中。在实行依法治国的今天，我们固然需要一套健全的法律制度及其运作机制，但更为重要的是，我们需要反思我们的政治道德、需要把政治道德引入法律。就人之为人的事实来说，国家正义的实现意味着人之意义的实现。

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