对完善我国广告法的几点思考

李 卓，李 瞳，冯 怡

(陕西青年职业学院，陕西 西安710068)

我国改革开放已经三十多年了，在改革开放的过程中，我国的广告业同样以一种惊人的速度快速发展着，并取得了令人瞩目的优异成绩，创造了世界广告发展史上的奇迹。根据广告业相关统计数据，1981 年我国广告经营额仅为1 亿多元，2011 年这个数值增加为2000 多亿元，广告经营额占GDP的比例也由1981 年的0.024%增加到0.981%;广告经营单位数量从1981 年的1 千多户增加到2011年的20 多万户，广告从业人员则从1981 年的16万人发展到当前的200 多万人。2011 年底，我国已经成为了全球第三大广告国家，在我国广告发展如此繁荣的后面，却潜伏着极为巨大的危机。最近这几年来，我国广告业被虚假广告等违法广告所困扰，这些问题不但没有随着广告业的发展而自行得到解决，反而表现的越来越严峻，已经威胁到我国广告行业的健康发展。2010 年中国消费者协会进行过一次专项调查，结果表明虚假广告的日益泛滥已经成为“社会公害”之一。同样的，根据国家工商行政管理总局在2011 年公布的数据显示:2000－2010 年之间，全国工商行政管理机关查出的广告违法案例累计达到60.09 万件，处罚金额高达16亿元。同时，2011 年中国工商行政系统共查处各类广告违法案件4.2 万件，这使得大家对广告业的批评与质疑越来越多。要想真正有效地控制和管理虚假违法广告，最基本的一点就是完善相关的法律法规，从而用法律的手段遏制虚假违法广告。

一、建立权威、统一的法律法规体系

第一，加快广告相关法律法规的完善。必须尽快进行立法完善《中华人民共和国广告法》，填补《中华人民共和国广告法》在实践中表现出来的不足，从而真正有效地发挥《中华人民共和国广告法》在监管、治理虚假广告方面的作用。

第二，尽快处理现有法律法规之间存在的冲突问题。根据《中华人民共和国广告法》的原则，制定出更加明确的《广告管理条例》及其实施细则。笔者认为，国家工商行政管理总局应当结合我国广告行业的发展现状，制定出具体的、可操作的管理条例及实施细则。同时，地方工商行政管理部门可以根据本地区的特点，根据相关的法律法规，制定地方操作细则，从而保证基层广告监管可操作性更强，效果更好。

第三，进一步实现《中华人民共和国广告法》与其他部门法律法规的协调性。在完善《中华人民共和国广告法》的同时，也必须注意到《消费者权益保护法》、《反不正当竞争法》等相关法律与《中华人民共和国广告法》之间的联系，适时地进行完善，从而保证这些法律法规能够适应行业发展的需要。当然，各地工商行政管理部门也应当制定与之适应的具体法规政策，从而真正促进《中华人民共和国广告法》的全面落实与执行。

二、增加虚假广告责任主体

根据《中华人民共和国广告法》第三十八条的相关规定可以看出，目前我国现行《中华人民共和国广告法》对于虚假广告的责任主体的认定局限性极为明显，只是规定了社会团体或其他组织所必须承担的法律责任，没有考虑到鉴证者的责任，这是存在极大缺陷的。

例如在美国，美国《广告管理条例》中就明确规定了商品鉴证者的法律责任，特别是对于有证人证明或推荐性质的商品广告，无论是专家、普通人还是明星，只要代言广告都必须亲自使用过相关产品，广告内容必须是真实的，否则全部都认定为虚假广告，并加以处罚。笔者认为，我国的《中华人民共和国广告法》也应当进行修订完善，对于虚假广告中的代言人、鉴证人，特别是那些公众人物代言的情况，必须明确规定其法律责任。因为明星(或社会名人)作为特殊群体，他们一旦代言虚假广告，影响到的消费者群体数量会远超一般。当然，我国已经在这方面走出了重要的一步，《食品安全法》于2009 年6 月1 日正式生效，该法第55 条明确规定:如果广告代言人、鉴证人在向消费者推荐食品的过程中，其所代言、推荐的食品存在问题，那么无论是代言人还是鉴证人，都必须与食品生产企业、经营企业、广告发布者等承担同等连带责任。目前这是我国首部明确规定了代言人、鉴证人广告责任的法律法规。但这仅仅是走出了第一步，我们还必须从更高位的法律法规中明确规定代言人、鉴证人所必须承担的法律责任。

三、明确规定违法主体应当承担的民事责任

1、建立无过错连带责任制度

我国《中华人民共和国广告法》第38 条中规定，每一个广告主体都必须承担连带责任，实行过错责任原则，也就是广告主体必须在明确知道或应当知道是虚假广告仍然进行相关的工作时才需要承担连带责任。但是，从实际情况来看，这种规定对于消费者来说，是相当不公平的。笔者认为，我们应当将这一归责原则进行一定的修改，要求所有的广告主体在任何情况下都必须承担无过错连带责任:广告主体只要参与了虚假广告设计、制作、发布中的任何环节，伤害了消费者的合法权益，就必须承担相应的责任。关于这一点我们可以借鉴一下英国的相关法律，如英国《媒介法》。此法明确规定如下:发布广告的媒介承担确保该广告真实性的责任，媒介对因虚假广告侵权承担赔偿责任，而广告主承担连带责任。基于这一规定，只要消费者的合法权益因广告受到伤害，消费者就可以选择向广告主体索赔，要求他们承担应的责任，从而为消费者扫清了维权过程中的障碍，还能够有效地敦促媒体及设计制作单位很好地履行自己对广告的审查责任。

2、建立健全举证责任倒置的制度

目前，我国实行的是“谁主张谁举证”的原则，这就使得消费者因虚假广告而受到权益分割时，负担了完全的举证责任，不但使受到伤害的消费者保护自己权利时遇到了无形的障碍，同时也大大增加了消费者起诉虚假广告的难度，出现了“雪上加霜”的情况。另外，一则广告是不是虚假广告，鉴定时需要较为专业的知识与技能，绝大多数消费者是不具备足够的识别与鉴定的能力。所以，如果我们能够让广告经营者、广告发布者及广告制作者来提供相应的证据，不但能够保护消费者的权益，还能够有效地警示广告主体。不过，正是因为我们还没有真正建立起虚假广告举证倒置制度，消费者权益不能得到有效又及时的法律保护。这使得尽快建立相关制度具有一定的现实性。相关制度的建立，不仅能够更好地保护消费者，体现出法律应有的效率性和公正性，还能够有效地督促广告主体实施自我监管，有效地将广告的质量与真实性控制做在第一步，由广告主体自觉地监督虚假广告的出现，从而更进一步地保护消费者的权益。

四、完善广告审查发布制度

1、扩大事先审查的范围，直至建立预审制度

目前，我国《中华人民共和国广告法》仅在第三十四条规定了部分特殊商品(比如药品、农药、医疗器械等)的广告审查发布预审制度，却没有将其他同样影响着消费者生命健康安全的产品纳入预审制度中，比如化妆品、妇女用品、儿童用品等。所以，应当扩大广告预审的范围，建立全面的预审制度。

商品广告在发布前由相关部门进行预先的审查，有利于对虚假广告、违法广告的过滤。这方面我们可以借鉴一下法国的广告审查制度。法国的所有广告都必须通过审查后才能公开发布，否则就是违法。这就在广告发布的第一个环节就最大可能地将虚假广告剔除出去。当然，这种做法会加大相关职能部门的工作量，但是这是直接有效地杜绝虚假广告发布的方法，杜绝虚假广告面市的可能。

2、强化对网络广告发布的监管与规范

随着互联网应用的普及，网络向人们传递着越来越多的有效信息。但与此同时，也有越来越多的虚假信息被传递给公众。因此，我们必须加大对网络广告的监管力度。在这方面，我们可以参考美国的相关法律规定。美国是世界上互联网最发达的国家之一，因此在对网络广告监管方面也走的更前一些，美国专门制定了一系列的法律法规，比如《电子信箱保护法》、《未经请求电子商业广告筛选法案》等等，在治理网络虚假广告方面取得了极好的成绩。

总之，唯有加强立法，完善广告法的不足，才能让广告真正发挥沟通产销信息，帮助消费者选择消费等积极作用。

［1］ 丁邦清.对修订《中华人民共和国广告法》的期望与建议［J］.现代广告，2006，6.

［2］ 惠文.传媒业发达国家的广告监管［J］.传媒MEDIA，2005，6.

［3］ 李亮辉，邵冠鸣.电视虚假广告及其法律规制［J］.河南广播电视大学学报，2007，4.

［4］ 郭怡雷.网络广告的法律规制构想［J］.新闻世界，2011，5.

［5］ 中国新闻网.中国广告经营单位逾29 万户经营额3125 亿元. http://finance.chinanews.com/cj/2012/04－19/3831399.shtml，2012－4－19.