误工费赔偿标准的计算方法

柳 沛

(浙江工商大学法学院，浙江杭州310018)

人身损害赔偿案中的误工费计算标准直接决定着最终赔偿额的多少，事关争议双方的切身利益，本应在全国范围内有统一的计算方法，但事实并非如此。现阶段，误工费计算的主要法律依据是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“《人身损害解释》”)第二十条，该条款将误工费的求偿主体分为有固定收入和无固定收入两类。由于有固定收入者情况变化复杂，而无固定收入者情况相对比较单一，本文重点研究无固定收入者的误工费赔偿标准计算问题。

一、国内几种典型的误工费计算方法

“误工费往往成为当事人的争议焦点和法院处理案件的难点之一”。［1］由于审判人员认识不一，国内不同人民法院对于人身损害赔偿案中误工费标准出现了截然不同的多种方法，且计算出的赔偿数额相去甚远，这种差距严重影响了法律的严肃性和权威性，甚至出现了经济发达地区误工费标准还不如经济落后地区误工费标准高这种极不公平的情形。

本文选择国内有代表性的几种误工费赔偿标准计算方法，来深入探讨2012年误工费赔偿标准的计算方法:

1.浙江省:误工费=年工资额/年天数(365)×误工天数。浙江省高级人民法院民一庭在2009年8月3日下发浙法民一明传［2009］14号《关于误工费、护理费等费用计算标准适用问题的通知》(以下简称“《14号文件》”)，同年10月12日，民一庭又以浙法民一明传［2009］18号《关于误工费计算方法的通知》(以下简称“《18号文件》”)进行补充，认为误工费计算公式是:误工费 =年工资额/年天数(365)×误工天数。由于2011年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资为35731元，根据浙江省高院的通知精神，2012年浙江省误工费标准是97.89元/天(35731元/365天)，浙江省各级法院都按这一标准审理人身损害赔偿案。

2.四川省:误工费=上一年度职工平均工资/年法定工作日251天×误工天数。在“四川高院判决高晓惠诉双流县籍田中心卫生院医疗事故赔偿上诉案”(［2005］川民终字第571号)中，误工费的计算标准是“上一年度职工平均工资”除以“年法定工作日251天”，依据是2000年3月17日劳动保障部发布的《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》(劳社部发［2000］8号)。这种计算方法甚至扣除了法定节假日。参照四川省高院这个示范性案例的方法计算误工费，浙江省2012年的误工费赔偿标准应该是143.5元/天(35731元/249天)。

3.劳动和社会保障部:日工资=年工资收入/年计薪天数(260)。2008年1月3日，劳动和社会保障部发布的《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》(劳社部发［2008］3号文件)(以下简称“《3号文件》”)，明确废止了2000年3月17日该部发布的《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》(劳社部发［2000］8号)。两个通知之间最大差别在于计算日工资时是否剔除国家规定的11天法定节假日。《3号文件》专门强调“折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的11天法定节假日”。且《2011年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资统计公报》明确指出“日平均工资为137.4元”(35731元/260天)。

二、基于一个假设性案例的分析

假设现在有张三、李四两个农民工，长期在居住地基层人民法院打零工，工资按实际工作天数结算，每天100元，二人连续在法院工作3年，一日三餐均由法院负责。其中，张三只在工作日上班，即2011年全年上班249天，获得年收入24900元。而李四比较勤快，除工作日上班，每个周末也继续工作，2011年全年累计工作354天，全年从法院获得收入35400元。

2012年1月5日张三、李四各自出门后，分别被二辆不同的工程车撞伤，且都由车辆方承担全部责任。事故后，张三、李四分别住院100天。张三、李四于2012年6月1日分别向法院提起诉讼，要求对方赔偿误工费。那么张三、李四的误工费标准究竟该如何计算呢?下面根据不同的计算方法分别进行讨论:(1)根据浙江省高院确定的计算方法:张三的误工费标准是:24900元/365天=68.22元/天，李四的误工费标准是:35400元/365天=96.99元/天;(2)根据四川省高院确定的计算方法:张三的误工费标准是:24900元/249天=100元/天，李四的误工费标准是:35400元/249天 =142.17元/天;(3)根据《3号文件》确定的计算方法:张三的误工费标准是:24900元/260天 =95.77元/天，李四的误工费标准是:35400元/260天 =136.15元/天;(4)调解常用标准。在调解过程中，普通老百姓尤其是农民工最容易采纳的赔偿标准是:张三、李四都按100元/天的标准赔偿，同时对一日三餐的费用，由事故责任方适当补贴。

三、典型误工费计算方法的法理透视

误工费标准不一致的主要原因在于计算“日平均工资”时“天数”的确定，即不同的机构对“天数”的理解不同。浙江省高院认为“天数”应该是日历天数“365”，而人力资源和社会保障部认为“天数”应该是“年计薪天数”(一般为261)。由于这二个“天数”相差超过40%，所以运用这两种方法算出来的误工费差异也超过40%。因此，最高人民法院非常有必要明确采纳哪一个“天数”更科学合理、更符合国情。在此，我们先对这4种计算方法进行简单的法理分析。

(一)对《18号文件》效力分析

由于浙江省高院民一庭不具有作出司法解释的权力，只可以针对审判实际中遇到法律规定不明确的实际问题作出指导性意见。该庭在2009年先后下发这二个文件的历史背景主要是:浙江省统计部门2009年发布的统计信息项目取消了“其他单位”一栏的统计数据，导致各地法院在审理赔偿案件时法律适用困难。对此，浙江省高院民一庭研究后决定对全省各级法院发布指导意见。

虽然浙江省高院民一庭的文件在效力层次上比较低，但它对于全省的审判工作实践却是起到了非常好的指导效果。通知下发后的几年内，全省各级法院所有人身损害赔偿案的误工费都是在这两个文件的指导下判决和调解的。与此同时，我们也应该注意到，民一庭只是省高院的一个内设机构，由它发布的文件并不是浙江省高级人民法院的正式文件，即使是浙江省高院文件也不具有司法解释效力。所以，该文件从效力上说，不可能具有法的效力，甚至不能与任何国家机关的正式文件相对抗。

由于浙江省高级人民法院民一庭关于日工资计算方法的文件只是一个具有参考价值的指导性意见，并没有要求各地法院“严格执行”。如“以上答复供审判中参考;如在执行中遇到问题，可及时与本庭联系。”可见，民一庭在发文时就估计到可能会遇到问题，在执行过程中有改变的可能性和必要性。“遇到有争议问题时，下级法院联系省高院民一庭”本身也是贯彻执行《14号文件》的具体措施。

(二)对《3号文件》的法律认识

劳动和社会保障部是国务院工资管理的法定机构，该部在工资问题上发布的文件属于行政机关规范性文件，在人民法院审理民事案件过程中可以直接引用。实践中，《3号文件》已经被浙江省统计部门采纳，该文件确定的计算方法也就符合了《人身损害解释》第三十五条规定的“按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定”这一要求。

不过，仔细的读者可能马上会发现一个问题:根据《3号文件》计算误工费，假如有一个原告因伤误工一整年，他获得的赔偿额会比他往年工作时的收入还要高，那我们又该如何运用法理来解释这个问题呢?举例来说:假如某甲在2011年的年收入是52000元，2012年因伤误工一整年，如果根据《3号文件》确定的计算方法，那么2011年的日工资是52000元/260天=200元/天。2012年的误工费赔偿额是:200元/天 ×365天=73000元，73000元的赔偿额显然超过了52000元的年收入。这样的赔偿方法是否会违反《人身损害解释》第二十条确定“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算”的原则，这个问题的实质就是受害人的休息日是否也该赔偿其误工费的问题。笔者认为，休息日同样应该赔偿误工费，正如护理人员误工但未被扣工资时仍然应该赔偿护理费一样。［2］

我国《宪法》规定，休息只是劳动者的权利而不是义务。劳动者完全有权利在休息日放弃休息而进行劳动，并获得相应报酬。再进一步假设:受害人虽然在休息日没有上班，但他本来可以在家里从事家务劳动。然而在受伤情况下，要使家庭如同健康时一样整洁有序，就必须花钱雇人从事家务劳动或者由其他家属代替，可见，“只要我们承认家务劳动具有财产价值，就应当承认家庭主妇这类家务劳动者也是一种‘隐性收入’获得者，那就承认其享有误工费损失请求权也就是理所应当的”。［3］休息日对劳动者不赔偿误工费，既是对劳动者休息权的侵犯，也是对劳动者劳动权利的剥夺，显然是违法的。可见，休息日同样应该对受害人按工作日标准赔偿误工费，正所谓“耽误了时间就应当折价赔偿”。［4］

(三)对四川省高院发布的全省示范性案例的认识

四川省示范性案例的依据是2000年3月17日劳社部发［2000］8号《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》。如今，该文件已经废止。笔者认为，该示范性案例的适用办法也应作适当调整，即误工费=上一年度职工平均工资/年计薪天数(260)×误工天数。调整后，四川省高院确定的误工费计算方法实质上已经与《3号文件》确定的误工费计算方法一致。

(四)调解常用标准的法理认识

在中国，农民占我国人口多数，工资也往往按日结算，他们根本没有月薪与年薪的概念，他们不可能真的在法定节假日加班拿到双倍或三倍工资，也很难在法定节假日不工作而照样拿工资。因此，对张三、李四均按100元/天标准进行赔偿，是普通老百姓尤其是农民工最容易接受的赔偿标准，然而此标准却明显缺乏法理支持，因此，这种赔偿标准更多只是作为法官裁判的酌情因素。它有可能成为将来有关部门制定政策或法律时的参考依据，但目前不具有法律效力。

四、侵犯公民人身自由权计算标准的对比参考

最高人民法院至今未曾对人身损害误工费赔偿的计算方法作出明确、统一的指导意见，但对于国家赔偿决定侵犯公民人身自由权计算标准问题连续几年都在发布相应的指导意见。最高人民法院在确定赔偿标准时，明确采纳了人力资源和社会保障部提供的日平均工资的计算公式计算赔偿标准，2012年作出国家赔偿决定涉及的侵犯公民人身自由权的赔偿标准为每日162.65元，比2011年公布的数额为142.33 元增加了20.32 元。

根据《18号文件》确定的计算方法，2012年浙江省人身损害误工费的赔偿标准只有97.89元/天。也就是说，在浙江，2012年侵犯公民人身自由权的赔偿标准是人身损害误工费赔偿标准的166%。由于浙江的经济实力显然远高于中西部地区，如果用同样的方法计算，那么在中西部地区，两种赔偿标准差距肯定会更大，甚至可能高达几倍以上。这就更加彰显了司法实践中普遍采纳的人身损害误工费赔偿标准计算方法的不合理性。

同样是赔偿问题，最高人民法院在确定国家赔偿标准时适用了人力资源和社会保障部提供的日平均工资的计算公式，那么，我们有理由相信，最高人民法院在确定人身损害误工费赔偿标准时也应该适用该公式。当然，引用数据应该不同，根据《国家赔偿法》规定，国家赔偿引用的数据是“国家上年度职工日平均工资”，数据来源是国家统计局统计的全国性数值，而根据《人身损害解释》规定，人身损害误工费赔偿引用的数据应该是来自各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据，其实质都是“日平均工资”。由此可知，比较符合法理的误工费赔偿标准应该是按照《3号文件》确定的计算方法。

五、结论

我国亟需统一人身损害赔偿的误工费赔偿标准计算方法，避免不同地区、不同法官采纳不同计算方法，避免人身损害误工费赔偿与侵犯公民人身自由权的国家赔偿之间有过大差距，影响法律权威性。

误工费赔偿标准的计算方法应该以《3号文件》为基础并稍作修正。即，对于“受害人无固定收入且无法证明最近三年平均收入状况的”这种情形，误工费标准的正确计算方法应该是:误工费标准=上一年度职工平均工资/年计薪天数×误工天数;对于“受害人有固定收入”这种情形:误工费标准=固定收入/年计薪天数×误工天数。

［1］刘东方.关于误工费的法律解释［J］.山东社会科学，2005(6).

［2］孟 崭.关于误工费赔偿的几个问题［J］.人民司法，2010(11).

［3］郑其斌.护理人员误工但未被扣工资时如何处理护理费赔偿问题［J］.法律适用，2009(9).

［4］邵 昀.论民事诉讼中定残后的误工费认定问题［J］.法制与社会，2011(32).