最大可能合作原则下缔约国的义务——基于没收国际合作的分析视角

吴 瑞，蒋秀兰

(中国人民公安大学，中国北京 100038)

最大可能合作原则是指在没收国际合作①见蒋秀兰:《没收国际合作的发展沿革》，《西部法学评论》2011年第7期，第70～75页。中，各缔约国应当在本国法律制度的范围内尽最大可能采取必要措施，以确保能没收犯罪所得、与所得相当的价值和公约所涵盖的犯罪工具，并为其他缔约国提供没收事宜的司法协助的原则。最大可能合作原则是没收国际合作领域开创的一项特有原则。自没收国际合作法律机制创建以来，为防止为实施公约而颁布的新法律成为一纸空文并确保各国立法者做出行动，按照其法律制度的基本原则实施公约的各项条款，《联合国毒品和犯罪公约》为缔约国创设了该项法律义务。该义务要求各缔约国在最宽泛的意义上审慎考虑本国促进没收国际合作的法律和体制框架，从而在其国内法律制度内建立一个在本国冻结、扣押和没收资产的基本制度以及专门的国际合作机制，以便为与没收有关的侦查、调查、起诉和司法程序提供最广泛的协助措施。

一、最大可能合作原则的出处

最大可能合作原则的正式表述始于2000年的《联合国打击跨国有组织犯罪公约》。该公约第13条关于没收事宜的国际合作中要求缔约国在收到对本公约所涵盖的一项犯罪拥有管辖权的另一缔约国关于没收本公约第12条第1款所述的、位于被请求国领土内的犯罪所得、财产、设备或其他工具的请求后，应在本国国内法律制度的范围内尽最大可能提供协助。在这类情形下，缔约国既可以承认和执行外国没收令，也可以在另一缔约国提供的资料的基础上向主管机关请求由本国下达没收令。无论属于上述哪种情况，一旦令状颁发或得到批准，被请求的缔约国就必须采取措施“辨认、追查和冻结或者扣押”犯罪所得、财产、设备或者其他工具以便加以没收。一个国家提供最大程度合作的前提是其国内基础制度能够为没收事宜上开展合作奠定基础，为此，公约创设了规定各缔约国得以对犯罪所得加以没收和扣押的权力的主要立法义务。该公约第12条要求缔约国在其本国法律制度的范围内尽最大可能采取必要措施，以便确保能没收犯罪所得、与所得相当的价值和公约所涵盖的犯罪工具。根据公约的立法精神，“‘在本国法律制度的范围内尽最大可能’一语旨在反映出不同的法律制度在执行该条规定的义务方面的方式上的差异。然而，要求各国有广泛的能力来遵守第12条的规定”。②见《联合国打击跨国有组织犯罪公约立法指南》，联合国出版物，销售编号:C．05．V．2，第292段。第12条还规定各缔约国有义务采取措施确保能够辨认、追查、冻结和扣押有关物品，以便最终予以没收。此外，该条还规定各缔约国有义务授权法院或其他主管当局下令提供银行记录和其他证据以便于此种辨认、冻结和没收。公约第18条进一步发展了上述举措，呼吁在侦查、起诉和审判程序中相互提供第3款所列最大程度的司法协助，并将适用范围扩大到公约所涵盖的所有犯罪。

与《联合国打击跨国有组织犯罪公约》类似的详细条文载于2003年的《联合国反腐败公约》(第31条、第46条、第54～55条)，1988年的《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物国际公约》(第5条、第7条)，1999年的《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》(大会第54/109号决议，附件)(第8条、第12条)。需要指出的是，《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物国际公约》和《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》在没收条款中并没有要求缔约国尽最大可能提供协助的直接表述，而是在“相互提供法律协助”一款中作了要求。《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物国际公约》第7条“相互法律协助”在第1款中规定，“缔约国应遵照本条规定，在对于按第3条第1款所确定的刑事犯罪进行的调查、起诉和司法程序中相互提供最广泛的法律协助”。《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》则在第12条要求缔约国在针对公约所列罪行进行刑事调查、刑事诉讼或引渡程序方面互相提供最大限度的法律协助。这两项规定虽然并没有专门针对没收国际合作要求缔约国尽最大可能合作义务，但实际上却把缔约国提供最大程度合作的义务扩及对整个案件进行刑事调查、起诉以及司法程序中。

此外，安全理事会第1373(2001)号决议和反洗钱金融行动特别工作组的四十条建议就犯罪所得的辨认、追查、扣押和充公手段也向各国提出了要求和指导。安全理事会第1373(2001)号决议决定，所有国家都应当在涉及资助或支持恐怖主义行为的刑事调查或刑事诉讼中相互给予最大程度的协助，包括协助取得本国掌握的、诉讼所必需的证据。“该条文对所有国家都有约束力，包括尚未批准全部或某些反恐普遍文书的国家。”①见《2009反恐怖主义刑事司法手册》(联合国出版物，出售品编号:C．09．IV．2，第78页。)金融行动工作组的40项建议中第35、36和37条中提出，无论是否涉及双重犯罪，各国都应尽最大可能提供法律互助，以满足他国提出的有关洗钱和上游犯罪的调查、起诉、没收、引渡以及其他行动和诉讼程序方面的协助要求。

最大可能合作原则不仅普遍规定在以上国际法律文书中，在区域性公约中也成为一项基础性原则。如1990年欧洲委员会《关于犯罪所得的洗钱、追查、扣押和没收问题的公约》第7条“国际合作的一般原则和措施”规定，各缔约国应当为了旨在没收工具和收益而进行调查和诉讼的目的彼此开展尽可能最广泛的合作;而在第8条“协助义务”中则要求各缔约国应根据请求，在识别和追踪工具、收益和其他应予没收的财产方面彼此提供尽可能最大的协助。总之，最大可能合作原则已经成为没收国际合作领域中一项具有基础意义的基本原则。

二、最大可能合作原则的内在要求

在全球化背景下，科技和信息的发展打破了领土主权的无形屏障，国际犯罪、跨国犯罪的犯罪能力大大提高，打击犯罪成为所有国家的共同责任。在这种环境之下，国际合作是各国努力中不可或缺的部分。而制定公约和其相关议定书的用意就是促进国际合作和施行集体措施，令各国政府在执法时更有成效和效率更高。而“国际合作的增加在国家之间结成了一张相互依赖的网”，“以往那种认为在国际关系中国家权力高于一切的铁板一块的概念”，似乎“正不断地被许多极小的线绳牵扯着”，“国家主权概念正逐步被条约以及国家的实践所侵蚀”。②参见［美］M．谢里夫·巴西奥尼著《国际刑法导论》，赵秉志、王文华等译，法律出版社2006年版，第38页。在没收国际合作这一领域，最大可能合作原则为各缔约国提出了更为具体的要求。

(一)不得随意拒绝协助要求

对所有缔约国而言，公约的条文本身具有高度约束力，公约关于刑事定罪和惩罚的行动也都是强制性的。最大可能合作原则要求各缔约国在围绕没收事宜展开的侦查、起诉和审判程序中提供最大程度的司法协助。虽然，各缔约国在决定为此种程序提供何种程度的协助方面拥有裁量权，但至少应当对某些缔约国可能不参加实际审判的刑事诉讼程序的某些部分提供协助，例如审判前的诉讼程序、判决程序和保释程序，以确保在与没收资产有关的调查和诉讼方面提供协助，当然，这些程序必须与根据公约确立的犯罪有关。

首先，对于缔约国提出的协助请求，不得以银行保密为由拒绝提供。

虽然在大多数缔约国，银行保密已经成为银行业的固有传统，但是在没收国际合作的法律框架中，各缔约国都有义务消除保护性法律和法规中可能阻碍对根据公约确立的犯罪进行国内刑事调查的一切障碍。对此，《有组织犯罪公约》第12条和《反腐败公约》第31条均在没收条款中要求缔约国不得以银行保密为由拒绝按照本款规定采取行动;在法律互助条款的第8款中则要求各缔约国不得以银行保密为由拒绝提供司法协助。该款不包括在仅仅适用于无司法协助条约情形下才适用的条款中。相反，各缔约国有义务确保不得依据其法律制度，包括它们的《刑法》、《刑事诉讼法》或者银行法律法规，使用此种拒绝理由。因此，如果一个缔约国的立法允许使用此种拒绝理由，缔约国加入公约的行为应当作为一个条约法事项使先前条约中的相反规定自动失效。如果缔约国的法律制度规定不得直接适用条约，则需要进行国内立法。事实上，公约关于举报可疑交易的要求和关于各缔约国均设立金融情报机构的建议，已经承认了这一点。

其次，当缔约国以存在有关条约作为提供没收国际合作的条件时，应当将公约视为必要而充分的条约依据，而不得随意拒绝请求国的司法协助请求。根据《1988年公约》第5条第4款f项和《反腐败公约》第55条第6款，当被请求国要求与请求国存在条约关系时，“应将本公约视为必要而充分的条约依据”。这一约束性做法与在引渡方面就同一问题采取的非约束性做法正好形成鲜明的对照，体现了有关“与现行或未来的相互法律协助条约发生潜在冲突的一项重要规定”。该款没有确定“有关条约”与“公约”之间的优先顺序，其作用是保证根据一般性相互法律协助条约承担的义务不因公约的具体规定而减少。具体而言就是，如果公约规定提供的协助水平高于适用的双边或多边相互法律协助条约条款规定的水平，就执行公约的规定;相反，在条约规定提供的协助水平较高的案件中，则要优先执行条约的规定。①见 《1988年联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约评注》，联合国出版物，出售品编号:C．98．X．5．关于第五条的评论。

最后，在没收国际合作框架下，如果缔约国之间没有签订司法协助条约，则公约的司法协助条款所确立的广泛权力可以适用。《有组织犯罪公约》第18条第7款规定，在寻求合作的缔约国和被寻求合作的缔约国之间未缔结有效的司法协助条约的情况下，在提供第3款所列合作形式中适用第18条第9至29款中所列司法协助规则。同样的要求体现在《反腐败公约》第46条(第7款和第9至29款)，缔约国不能以不存在条约依据为由拒绝提供协助。如果没有适用的司法协助条约，公约对于这种情形提供了一个机制，用于转交和执行与没收协助有关的请求。在这方面，如果关于司法协助的本国现行法律与这些条款中的任何一项规定不一致，并且本国法律优先于条约，则可能需要立法。在任何情况下，如果这些条款能够为合作提供便利，各缔约国也应该鼓励适用这些条款。因为，“这一赋予效力的法律可以具有一般性”。②《联合国打击跨国有组织犯罪公约立法指南》，联合国出版物，销售编号:C．05．V．2，第479段。

(二)国家的基本立法义务

逻辑推理和实践经验都表明，国际公约和议定书不可能在真空中执行。批准公约是朝着更多地利用公约迈出的第一个必要步骤。另一个步骤是在国内法中更彻底地落实公约的实质和程序要素。“现有的国际合作几乎完全依赖于国内法律体系的有效性。”③《 联合国大会第六十届会议秘书长的报告:加强预防和打击恐怖主义方面的国际合作和技术援助》(A/60/164，第19段。)为了履行按公约承担的义务，缔约国需要通过适当的立法和行政行动，把这些协定的实质性要求和程序性要求纳入其现有刑事司法制度。遗憾的是，并非每个国家都有国内立法或条约以建立缺乏双边条约情况下开展合作的必要的业务基础设施。若被请求国没有确立基本引渡或没收程序的立法，将一部毒品和犯罪公约作为法律依据可能带来不确定性。如果请求国官员不知道外国法律要求哪些条件，因而不能够自己评估他们可否满足要求，就可能会等待下一次机会在别处出现，而不是在成功希望渺茫的情况下耗费大量时间和精力。因此，对于各缔约国而言，它们需要立法以确立没收国际合作领域必要的实体和程序要素，以便使毒品和犯罪公约得到尽可能充分的利用。④《加强国际合作打击犯罪相关问题的实用办法》(A/CONF．213/10，第23段。)

1．关于实体性要素的立法义务

围绕没收事宜展开国际合作的前提必须是基于公约所涵盖的犯罪，所以缔约国在没收国际合作的法律制度下承担的首要义务是审查其立法框架以便确定是否需要进行必要的立法以制定有关方面的现代刑事犯罪法典。如果缔约国现行的司法协助法律和条约不够宽泛，不足以涵盖公约所涉及的所有犯罪，则可能需要修订法律。而对于那些国际条约不能直接在国内适用的国家而言，则需要在立法上做重大修订。当然，任何规定概不能影响公约所述各项措施应当根据缔约国法律规定并以其为准加以确定和实施的原则。相对于公约而言，国家立法可能包括更广泛的内容，但至少应涵盖公约所要求的内容。通常各国本国体现公约用语的各种犯罪，不论其是以原已存在的法律还是以新订立的法律为依据，往往都在所使用的名称和用语上与公约中的罪名相符，但这并不是关键所在。用语上的贴近固然可取，但并不是必要的条件，关键是要对公约所涵盖的一系列行为加以刑事定罪，从而达到各国必须遵守的最低限度标准。在满足最低限度标准的前提下，缔约国可以超出这些标准而在其本国立法中自行做出高于这一最低限度标准的规定。①见 A/58/422/Add．1，第36 段。

事实上，各国确立的罪名完全可能在范围上有所不同，尤其是在原已存在的法规和判例法中。另外，各法域对类似犯罪规定的刑罚差别也很大，反映出各国在传统、优先次序和政策上的区别。从实践的角度评价，鉴于没收国际合作所追求的目标以及所规定义务的性质，特别是在犯罪方面，想成为公约缔约国的许多国家将需要制定复杂的执行立法。

2．提供程序性权力的义务

除了协调统一实质性条文外，缔约国还需要相应地就没收国际合作所必需的程序性权力做出立法规定。将获取非法暴利的行为定为刑事犯罪，还不足以惩治或震慑罪犯。有必要采取实际措施，使犯罪的人无法从其犯罪中获益。其中最重要的方法之一是确保各国具有强有力的程序性机制，得以辨认、冻结、扣押和没收非法获取的资金和财产。没有强有力的国内禁制和没收规定，就不可能在资产的没收(包括追回)上开展卓有成效的国际合作。还有必要建立专门的国际合作机制以便使各国能够执行外国的冻结和没收令并且能够最为适当地使用被没收的收益和财产。可以说，建立行之有效的程序性刑事司法机制和加强国际合作是在国家和全球一级采取综合对策的重要组成部分。

具体说来，国家在程序性权力方面的立法义务包括两方面。

首先，缔约国应当尽最大可能在本国法律制度的范围内建立一个冻结、扣押和没收资产的基本制度，包括:没收用于或拟用于公约所涵盖的犯罪的财产、设备或其他工具以及犯罪所得或价值与其相当的财产;对已转变或转化的财产、与合法来源获得的财产相混合的所得(以有关所得的价值为限)以及从这种所得产生的利益或收入适用没收权;建立有关程序，辨认、追查、冻结和/或扣押公约所涵盖的犯罪所得和工具，以便最终予以没收;建立有关程序，使法院或其他主管当局有权下令提供或扣押银行、财务或商务记录，以便利此种辨认、冻结、没收和追回。

其次，缔约国应当建立专门的国际合作机制，尽最大可能:执行外国的没收令;使其主管机关能够通过对洗钱犯罪或者对可能发生在其管辖范围内的其他犯罪做出判决，或者通过本国法律授权的其他程序，下令没收这类外国来源的财产;使其主管机关根据另一缔约国的请求就最终可加以没收的财产发出冻结和扣押令;使其主管机关根据请求辨认、追查、冻结和/或扣押公约所涵盖的犯罪所得和工具，以便最终予以没收。

大多数情况下，全面执行关于没收国际合作的能力需要缔约国依照本国法律原则通过立法为本国主管当局提供充分的权力，来支持其用以查明和辨认资产并将它们与有关犯罪联系起来所必需的追查和其他调查措施。此外，各缔约国司法当局还应当有权力承认外国法院就导致扣押和没收的基本要素做出的裁决、判决或命令，包括任何关于一项犯罪已经计划或已经实施的裁决、关于犯罪所得或财产和任何有关罪行和罪犯或被指控罪犯之间存在联系的事实认定以及关于侦查权、扣押和没收的命令。

需要特别指出的是，即使诸多国际公约对缔约国提出了国内立法的要求和义务，这并不意味着缔约国应当通过遵行任何特定模式来执行关于没收事宜的国际合作，相反，缔约国可以在符合本国法律框架的情况下灵活地履行其义务。②见《联合国反腐败公约立法指南》，联合国出版物，销售品编号 C．06IV．16，第429段。

(三)采取必要措施，提高国家刑事司法系统的能力

良好运作、高效、有效和人道的刑事司法系统不仅可以提高国际合作的有效性，对长期可持续的经济和社会发展也会产生积极的影响。对于缔约国来说，至关重要的不仅是需要制定国内法规以落实提供支持的立法框架，还需要充分执行这些国内法律和规章，并发展进行合作的能力。为落实这一要求，缔约国需要从政策结构着手，加强刑事司法系统的能力建设。必要时甚至需要进行法律改革和复杂的程序改革，从而在国家一级大大提高对犯罪的侦查、起诉能力，同时加强在国际一级开展合作的能力。

首先，建立有关的行政和政策基础结构，以促进整个刑事司法系统更有效地发挥作用。

针对包含跨国因素的例如洗钱、腐败这样的复杂犯罪的任何调查，都需要有关国家刑事司法和执法机构之间尤为密切和持久的合作。所以执行公约的要求所包含的问题将涉及缔约国的执法行政基础结构。可以考虑以适当方式提出要求，要求公共机关的高级管理人员和公职人员理解有关国际公约的宗旨以及他们在实施本条方面的作用;同时通过培训方案以及定期的、一系列的机会促进他们与调查和起诉机关之间的合作，来加强他们获得这种理解。

要使得整个刑事司法系统发挥更有效的作用，还有一个核心的问题，那就是需要确保有必要的人力和财政资源以及必不可少的装备和基础设施可用，对许多缔约国而言，这可能也是所关切的重要问题。必要的人员可能包括执行人员、律师、调查员和财务分析师，委托他们完成处理涉及敏感和高强度调查、银行和审计技术、举报人和弱势证人的案件的任务。缺少合适的人员甚至可能影响缔约国起草自己的促进性或有效立法以实施公约所提出的要求的能力。所以各国还必须提供所需的人力和财政资源，将公约在本国的法律中实施，并且联手合作采用该等国际法律条文，才能成功有效地打击跨国犯罪和罪犯。

其次，制定措施，加强刑事司法机构的技能和能力建设。

对于那些已经制定了国内法律并建立了必要执法机制的国家而言，要考虑的不是如何制定更多的法律来处理犯罪的问题，而是如何发展更多成功侦查和起诉犯罪案件所需的执法能力，这也是重建法治和加强地方刑事司法系统的全部努力的一部分。不提高国家刑事司法系统作为公正、高效、负责系统运作的整体能力，也就不可能建立起国际合作打击犯罪的能力。

制定各种措施发展国家刑事司法能力需要考虑采取综合性建设能力办法，因为国家刑事司法能力的水平在很大程度上取决于非立法措施，包括可能实施法律改革举措、增强司法机构的总体能力以及确保执法机构和检察人员受到适当的培训并得到充分的资源等。当然，整个系统能够进行有效的横向协调，仍是任何此类举措取得成功的重要前提之一。①M ．Shaw 和 Y．Dandur and(编辑)，Maximizing the Effectiveness of the Technical Assistance Provided in the Fields of Crime Prevention and Criminal Justice(欧洲防罪所，2006年，赫尔辛基)。检察官和法官必须投入更多的时间和财政资源，将其合作网络提升到警察机构间已经实现的水平。其他挑战也很多且很艰巨，缔约国应当在加强负责打击跨国犯罪的刑事司法机构的技能和能力方面进行投资，为行政、调查、检察和审判当局提供培训，以便执行与财产冻结、扣押和没收相关的法律。国家刑事司法官员在日常工作中适用国际条文和相关国内法规的能力有限。他们往往缺乏必要的程序、政策和做法，并缺乏适用国内法规的实质性知识和能力。②见《预防犯罪和刑事司法委员会第二十届会议秘书长的报告:协助实施与恐怖主义有关的国际公约和议定书》(E/CN．15/2011/4，第8 段。)这对国家刑事司法能力的建设是个很大的挑战。在这方面，《反腐败公约》第60条第2款和第62条提出了与《有组织犯罪公约》类似的建议。《反腐败公约》第60条第2款呼吁各缔约国，尤其是为了发展中国家的利益，考虑在它们各自的打击腐败计划和方案中相互提供最宽泛的技术援助措施，包括培训、援助以及相关经验和专业知识的相互交流，这将便利缔约国之间的国际合作。作为这项领域内的一项实质性内容，一份关于《联合国反腐败公约》各项规定的《技术指南》已经提出。可以以疑难案件和解决相关问题的体制和司法框架为重点为法官、检察官和执法人员以及其他相关人员举办关于国际合作的国家、区域和区域间讲习班。

缔约国应当确保联合国打击犯罪方面的技术援助能力，拥有足够的资源，以应对国际社会面临的新挑战。事实上，仅没收机制的复杂性本身就突出表明需要毒品和犯罪问题办公室提供的技术援助、通过国际洗钱信息网络得到的信息和一些实体就没收犯罪所得开展的工作，这些实体包括货币基金组织、世界银行、洗钱问题金融行动工作队、刑警组织和捐助国等。为实现各项公约和改进缔约国的国际合作能力，已经开发了一些用来加强国际合作能力的公开供应的教育和行动方面的工具。

再次，进行必要的刑事司法改革，发展国家刑事司法能力。

缔约国只有具备了足够的刑事司法能力，才能按照新的国际标准开展各种形式的国际合作。为了发展这种能力，可能需要进行必要的刑事司法改革。联合国自成立以来，一直在积极制定和推行预防犯罪和刑事司法领域的国际公认原则。这些标准和规范对推行更加有效和公正的刑事司法措施发挥了重大作用。联合国毒品和犯罪文书几乎普遍的覆盖面使其成为每个国家都可利用的“具有成本效益的资源”。国家一级可以利用这些标准和规范，因为这些标准和规范有助于进行深入评估，从而促使实行必要的刑事司法改革。这些标准和规范有助于拟订法律改革和加强法治国家战略。事实上，这些标准和规范也是最佳做法，各国可加以调整以满足本国需要并反映本地情况。为了便于执行，可以将需要采取的措施分为需要或允许在国内采取的规定和侧重于国际合作的规定。不过二者之间有着密切的关系。因为只有国内立法对国际范围的要求十分敏感，才能实现有效合作的目标。此外，二者之间还有一定程度的互相重叠。因此，所有国家将不得不显示出灵活性并做出妥协，从而在国内和国际都达到令人满意的要求。

总之，为与没收有关的侦查、调查、起诉和司法程序提供最广泛的协助措施，各缔约国应当需要考虑为此通过新的立法举措，或者制定更简化的合作程序，同时无论如何应当加强相互之间的联系和通信渠道。在关联度不断提高的全球环境的进化竞争中，犯罪组织已经学会利用每一种现代技术资源进行通信，无任何法律和官僚主义障碍。犯罪组织适应并完善了跨越地理、语言和法律边界作业的能力，并使这种能力成为其遗传遗产的一部分。国家刑事司法系统如不能以类似方式利用技术，不能更有效地调整国际合作机制，并且不能迅速采取这类措施，它们将把治理经济和社会的阵地输给更加灵活、更具想象力、进化更成功的犯罪竞争者。