林权的抵押权变动模式选择

张李娜

（闻喜县林业局，山西 闻喜 037006）

山西省作为集体林权制度改革试点省份自2008年以来取得了丰硕成果。在林权确权基本完成的同时，下一阶段目标是完善林权流转，而林权流转中的亮点就是可以入股和抵押的方式进行。林权抵押不仅为农民提供了融资渠道，同时也保障了农户的基本权益，是集体林权制度改革的一项重要内容。

1 集体林权制度改革的内涵

根据《物权法》的规定，农民集体的林地实行土地承包经营，采取家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。实行集体林权制度改革，就是把集体林地经营权和林地所有权分开，农村集体经济组织享有林地所有权，农户享有林木所有权、使用权和林地使用权。当前的集体林权制度改革提到的林权应明确是一种用益物权，指林木所有权、使用权和林地使用权。此次集体林权制度改革肯定了农户在林地经营中的主体地位，将农村家庭承包经营制度从耕地拓展和延伸到林地，是对农村土地经营制度的丰富和完善，将进一步解放和发展农村生产力。集体林权制度改革是农村林地、林木产权明晰，并放活经营权、落实处置权和保障收益权的综合改革。

集体土地上使用权的抵押在法律上明文规定的仅有两处，一是《物权法》第133条规定通过招标、拍卖、公开协商等方式取得土地承包经营权可以入股和抵押。二是《物权法》第183条规定乡镇企业厂房等建筑物抵押占用范围内集体建设用地使用权可以一并抵押。除此之外的集体土地使用权的抵押，都是被法律明确禁止的。此次林权作为一种用益物权可以抵押的方式流转，在集体土地使用权的法律制度中是一个巨大的突破，有必要对此谨慎对待，以科学、民主的立法使林权抵押有完善的法律保障。

2 抵押权变动模式的主要类型

2.1 物权变动模式

在物权法相关理论研究中存在三种物权变动模式。债权意思主义，是指物权变动只有当事人之间的债权合意就可以实现，不需要任何外在的形式。物权形式主义，标的物所有权的移转，除了买卖合同外，还需要当事人就移转标的物所有权达成的物权合同再加上登记或者交付，才能产生物权变动。债权形式主义，是指物权发生变动时除了有当时人的债权合意外，还需履行登记或交付的法定方式才发生物权变动的效力。债权形式主义的要点就是，一要有债权的合意，二要有不动产的登记和动产的交付行为，因而在该种模式中登记和交付是一种法律行为，是对债权意思主义和物权形式主义的折衷。

我国物权变动原则上采取债权形式主义模式，但有四种权利设立采用了债权意思主义，即土地承包经营权、地役权、动产抵押权和特殊动产集合抵押权。

2.2 抵押权变动模式

对于抵押权变动的模式，我国立法主要有以下两种情形：一是对于不动产抵押采取的是登记生效主义，登记是强制性的，且为抵押权生效要件。在这种变动模式下主要是针对不动产物权，比如建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权等。二是对于动产登记是自愿性质的，为抵押权的对抗要件，也就是说动产抵押采用的是生效意思主义，抵押权设立自抵押合同生效开始，未经登记不得对抗善意第三人。

3 林权抵押中的法律问题

3.1 林权变动的模式

林权作为一种用益物权，根据中国《物权法》第124条的规定，土地承包经营权在我国应该是包括耕地、林地、草地以及其他农业的土地等。基于上述规定，物权法规定的土地承包经营权应该是包涵这些土地的承包经营活动所涉及的民事权利。然而同时物权法没有在土地承包经营权之外，另行规定林地、草地等承包经营权。据此，笔者认为，《森林法》规定的林地使用权应该理解为是对这种权利的进一步细化，并不是创设新的权利类型。同时根据《物权法》第127条规定，林权证的取得采用的是土地承包经营合同生效时设立。笔者认为，林权作为一种用益物权，其创设采用的是债权意思主义的立法模式。

3.2 林权抵押的探索

林权抵押之所以成为当前争议最大的问题之一，是因为这种抵押权的设立将是对我国农村土地用益物权抵押的重大突破。2011年12月6日，山西省为支持集体林权制度改革出台了《山西省林权抵押贷款管理办法（试行）》，根据第8条的规定可以抵押的包括林木所有权和林地使用权，同时第23条规定林权抵押权自登记之日起生效，而不是抵押合同成立时生效，采用了债权形式主义的立法模式。2013年7月18日，中国银监会、国家林业局联合下发了《关于林权抵押贷款的实施意见》，明确规定可抵押林权具体包括林木所有权和使用权及相应林地使用权，林木使用权主要是针对经济林。笔者认为，在林木上设定使用权有待进一步研究。林木所有权是针对用材林和薪炭林的。从上述两项政策的出台，山西作为林权改革试点省份抵押政策得到了国家肯定，为最终向立法迈进提供了有益探索。

3.3 林权抵押的模式

学者通说认为，林木所有权和使用权应该是统一最基本的客体组成部分。在我国的《担保法》中明确规定，可抵押的财产包括地上定着物，林木显然属于此类。那么有争议的地方就在于林地使用权了。关于林地使用权可否抵押，学界主流观点认为不可单独抵押，因为林地的使用权是以经营林地林木为目的，其应该与土地上的林木成为一个整体，林地使用权的流转应与该土地上的林木一并处分。反对者认为，林地使用权是可以被单独抵押的，可以拓宽农村担保物的范围，扩大经营面。从当前的出台政策看，国家采用了林地随林木一起抵押，不允许林地使用权单独转让，例外规定采伐迹地、火烧迹地的林地使用权可以抵押，山西省的相关贷款政策对此规定不是很明确。在抵押权设立方面，山西的政策明确抵押权生效时间是登记生效，但国家最新出台政策林权抵押采用了合同生效抵押权设立，但是赋予登记机关很大的权利，可以对其真实性与合法性进行审查。由此可见，国家对抵押权生效时间采取了回避的方式，留待进一步相关政策的完善。

4 我国林权抵押权变动的合理选择

在集体林权制度改革的不断推进中，山西省林权作为用益物权的确权工作已经接近尾声，下一步工作重心是如何规范林权流转。林权流转中的亮点是林权抵押相关制度的完善，这是解决农户融资难的有效方法。对于林权抵押模式的建立，笔者认为，应该采用债权意思主义，以登记对抗主义来保护善意第三人利益。林权的取得采取的是债权意思主义即合同生效时林权设立，而在林权抵押上采取债权形式主义模式，显得过于苛刻，无形之中增加了交易成本。因此，笔者认为，林权抵押权的设立应该自合同生效时成立，未经登记不得对抗善意第三人。林权抵押在坚持一般抵押规律的同时，可以有自己的特殊制度规定，比如登记可以对其合法性进行审查，这样做既能有效保障农户的权益，同时又能降低交易成本，实现林权抵押融资目的。

在设立林权抵押模式的同时，还要完善其他配套制度，需要建立顺畅的林权流转和交易机制，进一步减少林权流转政策障碍;健全林权价值评估体系，切实保障林地承包经营者利益;扶持林业经济合作组织建设，完善林业社会化服务体系，调动民间资本参与林业建设，加快集体林权制度改革的深入进行。

[1]孙宪忠.中国物权法总论（第二版）[M].北京：法律出版社，2009.