无效建设工程施工合同泛滥的成因及预防

贾颜如

（甘肃建筑职业技术学院，甘肃 兰州 730050）

无效建设工程施工合同是指违反法律、法规的强制性规定，不发生法律效力的合同。无效合同自始不产生法律效力。目前，无效建设工程合同以各种不同的形式普遍存在着，可以说已到泛滥程度，这严重扰乱了我国的工程建设市场，也在工程建设领域孳生了大量腐败现象，使国家投资非法或不正当地流入私人腰包。建设工程合同履行完毕之后被确定无效，不仅给合同双方带来经济损失，也形成了众多质量不合格的建筑工程，面对已然形成的危害后果，徒叹奈何。因此，有必要分析无效建设工程施工合同造成的危害及泛滥的成因，探讨预防措施。

一、无效建设工程施工合同泛滥的危害

根据我国《合同法》、《招标投标法》《建筑法》及2004年9月最高人民法院审判委员会通过的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，无效的建设工程合同主要有以下四种类型：（1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级与他人订立的合同；（2）没有资质的实际施工人以有资质的建筑施工企业名义与他人订立的合同；（3）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效而签订的建设工程施工合同；（4）违法分包或者非法转包订立的合同。大量无效建设工程施工合同订立及履行，对建筑市场产生以下危害：

（一）扰乱建设工程承发包市场

依据我国《建筑法》第十二条、十三条的规定了建筑施工企业的双重市场准入制度，即要从事建筑活动，首先要依据法律规定的条件注册成立建筑施工企业，然后经相关建设行政主管部门审查取得相应资质证书，才能进入建筑市场，并在其资质证书许可的范围内承揽工程。[2]依法注册成立建筑施工企业才能进入建筑市场承揽工程项目，保证了建筑施工企业基本的技术装备及施工技术。建筑施工企业要依法取得相应资质证书，并在其资质证书许可的范围内承揽工程，使得各建筑施工企业在建筑市场有序地竞争。而大量实际施工人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级，或者以符合资质的建筑施工企业名义与他人订立的无效合同，超越了我国法律规定的建筑施工企业的准入制度，使得一些个人或不具备相应资质的企业实际从事建筑工程施工，严重扰乱了我国的工程建设市场。

（二）孳生工程建设领域的腐败现象

我国《招投标法》明确规定了强制招标的范围及招标的程序，一方面使得在工程发包中引进公平竞争，使得建筑施工企业优胜略太，保证工程的质量，另一方面通过招标程序的设计，最大限度预防工程发包过程中的腐败行为。在实践中，大量存在着必须进行招标而未招标订立的建设工程施工合同，或者跟无效中标人订立的建设工程施工合同，这些无效合同的订立及履行，违反了我国法律的禁止性规定，严重扰乱了我国的招投标市场。特别对于国家投资或者国有资金占控股地位的工程项目而言，这些无效合同的订立及履行过程，常常伴随着官商勾结，权钱交易，孳生了工程建设领域大量的腐败现象。

（三）造成大量质量低劣的建筑工程

我国法律规定的建筑施工企业要依法取得相应资质证书，并在其资质证书许可的范围内承揽工程，也是为了保障建筑工程质量。建设工程无效合同的泛滥，使得大量的无资质的或者资质不符合要求的建筑施工企业承揽工程，他们的技术装备及施工技术显然与所承揽的工程不相符合，最终导致了大量质量低劣的建筑产生。特别是总承包人为了获取高额利润，违法分包及非法转包行为，更是导致建筑质量不合格的重大隐患。

二、无效建设工程施工合同泛滥的成因

（一）对建筑施工企业资质监管不到位

我国《建筑法》、《建筑工程质量管理条例》及2007年9月1日实施的《建筑业企业资质管理规定》对于无资质或者超越资质与他人签订合同、或者借用符合资质的企业的名义签订的合同，或者违法分包及非法转包的签订合同主体的法律责任都进行了明确的规定。但在建筑市场上，一些个人或企业为了获取暴利，以伪造印章、非法挂靠、租用其他企业的资质等欺骗的方式与他人订立无效的施工合同。在合同履行过程中，承包人为了获取更大的利益，违法分包、非法转包。依据相关法律规定，县级以上建设行政主管部门及其他有关部门应当对施工企业的这些违法行为进行监管，但在实践中，一些建筑行政主管部门无视法律赋予他们的职责，玩忽职守或者监管不力，对这种违法现象睁一只眼、闭一只眼，或者干脆与承包人相互串通捞取好处，使得建设工程承包市场混乱，导致了建设工程施工无效合同的泛滥。

（二）对招投标活动监管不力

目前，《建筑法》所调整建筑活动，限于各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动，并不包括水利、交通等专业工程。在现行管理体制上，国务院建设行政主管部门对全国的建设工程实施统一监督管理；国务院铁路、交通、水利等有关部门负责对全国的有关专业建设工程的监督管理。[1]可见，建设工程领域实际是一种多部门管理体制。在这种多部门管理体制下，使得工程项目的招投标活动缺少应有的监督。在实际招投标活动中，一些部门领导为了本部门或自己的利益，对应招标的项目采取各种手段规避招标，或者在招标过程中违反公开、公平、公正及诚实信用的原则，与投标人恶意串通，内定中标人。或者在一些国家项目招投标活动中，一些官员权力出租，官商勾结，存在严重的行贿、受贿行为。这些违法行为导致了通过招标投标订立的无效建设工程施工合同的泛滥。

（三）缺乏对合同履行过程的监管

建设工程施工合同双方应该本着诚实信用原则，全面、适当地实际履行合同，在履行合同的过程中，当事人一方不得擅自变更合同。监理单位对合同的履行负有监督、管理的义务，建设行政主管部门或者其他行政部门也要依职权对合同进行监管。但在实践中，存在着承包人不按照建设工程施工合同的约定去履行自己的义务，而监理单位又不履行自己监督管理的义务，相关的建设行政主管部门也未尽到自己监管的责任，因此存在着承包人将工程肢解分包或者非法转包，或者违法分包等混乱现象，导致了合同履行中违法分包及非法转包合同的泛滥。

三、无效建设工程施工合同泛滥的预防措施

（一）加强对建筑施工企业的资质管理

县级以上人民政府建设行政主管部门和其他有关部门应当依照有关法律、法规的规定，通过加强对建筑施工企业的常规检查，督促已注册的企业向有关资质主管部门申请，取得相应的资质证书，并在其资质证书许可的范围内承接工程。同时，通过对企业资质的年检制度，加强对建筑业企业资质的监督管理，对转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的建筑施工企业，或者超越本单位资质等级承揽工程的建筑施工企业，要依据《建筑法》的相关规定，加强对其的惩处。通过对建筑施工企业资质的监督管理，使得建筑施工企业在法律规定的范围内承揽工程，预防和减少无效建设工程的签订。

（二）加强对建设工程招投标活动的监管

为了规范招投标市场，就必须加强对建设工程招投标活动的监管。具体措施是：设区的市级以上人民政府可以根据实际需要，建立统一规范的招标投标交易中心，使得工程招投标活动在一个统一监管、公开透明的场所进行。[3]招标投标交易中心不得与行政监督部门存在隶属关系，不得以营利为目的。县级以上建设行政主管部门对招投标交易场所进行统一的监管。对于法律规定必须进行招标的项目，必须要进入招标投标交易场所进行。同时，要尽快修改《建筑法》，将铁路、交通、水利等专业项目纳入《建筑法》的调整范畴，结束多头管理的问题，使铁路、交通、水利等专业项目也进入统一的招标投标交易中心，统一监管。减少招投标活动中的违法行为，预防无效建设工程施工合同的泛滥。

（三）加强对建筑施工合同履行的监管

加强对建筑施工合同履行的监督与管理，一方面使得不符合生效条件的建设工程施工合同在开始履行时就被发现，并通过人民法院或者仲裁机构宣布合同无效，减少各方面的损失。另一方面，也可及时预防总承包人的违法分包及非法转包行为。加强对建设工程施工合同履行的监督与管理应从以下两方面着手：

首先，相关建设行政主管部门要要采取有效措施，对建筑施工合同的履行进行监督管理，预防违法分包及非法转包合同的泛滥。对一般工程项目的合同要进行审查并备案，且在工程的施工过程中要进行不定期的检查，及时发现问题，及时纠正。对于国家投资或这国家占控股地位的工程项目，除了对合同的审查备案外，还要配专人蹲守工地，防止合同履行过程中违法分包及非法转包行为。

其次，监理单位也要切实履行自己监督管理的义务，加强对施工合同的监督管理，发现总承包人有违法分包或者违法转包等行为，要及时制止，必要时，还应当向相关建设行政主管部门反映情况，由建设行政主管部门制止其违法行为。

（四）加大对无效合同签订中违法者法律责任的追究

无效建设工程施工合同被确认无效后，过错方除了依据相关法律规定要承担缔约过失责任，对损害赔偿责任及折价补偿，双方都有过错的，按责任大小分担责任。除此之外，建设行政主管部门还要彻底追究违法者行政责任，这里所说的违法者不仅包括签订无效建设工程合同的双方当事人，还包括在合同签订过程违反《建筑法》、《招标投标》等法律规定的其他主体，比如以出借或其它方式允许合同当事人使用其名义签订合同的建筑施工企业，在招标活动中与投标人串通的投标代理机构等。行政责任主要包括：责令改正、责令停业整顿、降低资质等级、吊销资质证书、罚款及收缴违法所得等。同时，对于构成犯罪的，要及时地追究相关责任人的刑事责任。通过对违法者责任的追究，起到杀一儆百作用，预防无效建设工程施工合同的泛滥。

[1]王才亮，陈秋兰.违法建筑处理实务[M].北京：法律出版社，2008.

[2]高正文.建设工程法规与合同管理[M].北京：机械工业出版社，2008.

[3]朱宏亮.建筑法规[M].武汉：武汉理工大学出版社，2012.