非婚生子女的准正与认领制度研究＊

2013-08-15刘耀东

石河子大学学报（哲学社会科学版） 2013年3期

刘耀东

（1.大连海事大学法学院，辽宁大连 116026；2.大连海洋大学经济管理学院，辽宁大连 116023）

一、非婚生子女的法律地位沿革

非婚生子女，旧时称“私生子”，是指在婚姻关系以外受胎所生的子女。如未婚同居、通奸及强奸等所生之子女。本来亲子关系的发生，依自然事实即可确定，不应依父母的意思而加以左右。非婚生子女与其生母之间的关系，遵循古罗马法谚“谁分娩即谁为母亲”即可确定，当然发生法律上的母子关系，惟非婚生子女与生父之关系，无法以分娩的事实加以确定，因此确定非婚生子女生父的身份是更为复杂的法律问题。

非婚生子女的法律地位，因不同的时代、不同的地域、不同的宗教信仰、历史文化及道德习惯等而有所差异。历史上，在世界范围内非婚生子女备受歧视，几乎所有的国家或地区都采取对婚生子女与非婚生子女区别对待的政策。中世纪欧洲国家受基督教影响，反对婚外淫乱，对于婚外的性关系，视为罪恶，因此，由有罪恶的性关系所生之子女，必须代赎父母之罪恶。受此思想影响非婚生子女被视为诅咒的种子。当时的法律将私生子与强盗、窃盗列入同一范畴，将其当成“法外人”而处理，其结果，杀婴、弃婴颇为盛行［1］。此种歧视非婚生子女的观念，不仅发生在大陆法系国家，在英国普通法上，非婚生子女也受尽歧视，甚至比大陆法系国家更为苛酷，在英国初期的普通法上，非婚生子女乃为无双亲之子女，与父母、兄弟姐妹均无法律上之亲属关系［2］。我国古代法制对于非婚生子女之保护，尚属宽厚，非婚生子女之地位虽然比婚生子女低下，且又不能更改，但如果经其生父相认，法律上亦发生父子女关系［3］，仅在继承方面略逊于婚生子女。唐宋时代对于家产不能确定其有份额；元代则嫡子得四、庶子得三、奸生子及婢生子各得一；明清两代，原则上妻妾婢生之子均分，奸生子减半，如果妻妾婢均无子，奸生子与嗣子均分家产，如果无嗣子，则奸生子继承全部家产［3］。可见，我国古代法制尚能顾及非婚生子女之权益。

父母子女关系法在20世纪经历了根本性的变革，以致20世纪也被称为“子女的世纪”。世界各国逐渐意识到，对于非婚生子女应予以保护。例如1919年的《魏玛宪法》第131 条规定，依法应使非婚生子女就其肉体的、精神的、社会的发育上与婚生子女有同样的条件。英国于1926年制定了《准正法》，使非婚生子女得依父母之婚姻，而成为婚生子女。1998年德国制定统一的父母子女关系法。通过改革法案，立法者在各个法律领域对所有子女进行统一规定，而不再区分婚生子女和非婚生子女［4］。非婚生子女在德国法上已成为历史之名词，此可能是最进步的立法例［5］。此外，1960年的《埃塞俄比亚民法典》、1986年的《越南婚姻家庭法》、1973年的美国《统一父母身份法案》中均不再出现“非婚生子女”一词。瑞士民法于2000年1月1日再次修正亲子法，放弃了“非婚生子女”的用语，将婚生子女与非婚生子女在民法上的区别彻底废除。

关于我国婚姻家庭立法是否应当顺应废除非婚生子女概念的立法趋势，摒弃婚生子女与非婚生子女的区分？肯定说者认为，我国《婚姻法》将子女分为婚生子女与非婚生子女，显然属于落后的规定，在完善我国有关立法时应当摒弃关于子女婚生与非婚生的分法，无论是婚生子女还是非婚生子女均称为亲生子女，设立亲子关系的推定与否认制度［6］。否定说者认为，我国有关立法应采用婚生子女与非婚生子女的分类，因为一则便于人们区分不同种类的子女，二则更有利于亲子法模式发挥作用［7］。笔者认为，婚生子女与非婚生子女只是便于人们认识问题的一种类型划分，一种称谓，与是否采取区别对待或歧视政策并无必然联系。只要存在婚姻制度，就存在婚生子女与非婚生子女的区分。即使德国法不再区分婚生子女与非婚生子女，“但在统一父母子女关系法内部，在某些具体问题上仍有必要区分两者，分别加以规定。这并不是要针对‘非婚生子女’设立特别法，只是在具体规定上进行技术性区分。”［4］采取婚生子女与非婚生子女的区分，并非在法律上对非婚生子女加以歧视，相反区分是为了更好地保护，这种区分仍然具有法律意义，如两者亲子关系认定的规则不同。即使主张摒弃此种分类的学者也认识到这一点，只不过将子女区分为“在婚姻关系存续期间受胎或出生的子女”和“非婚同居期间受胎或出生的子女”，并采取不同的亲子关系推定规则①梁慧星教授主持起草的《中国民法典草案建议稿（亲属编）》第1715条至第1718条。。

二、非婚生子女的准正

准正与认领均为非婚生子女取得婚生子女资格的方法。所谓“非婚生子女的准正”，是指非婚生子女因生父母结婚或法院宣告而取得婚生子女资格的制度。准正制度巧妙地将尊重正式婚姻与保护非婚生子女两种理念相连结，而具有鼓励促进非婚生子女之生父、生母正式结婚的功能［8］。

非婚生子女的准正制度，源于罗马法。在古罗马君士坦丁统治时期，君士坦丁希望鼓励那些在姘合中生活的人们结婚，作出这样的规定：在这些人结婚后，所有已经出生的子女将能够取得婚生子女地位（准正）。然而，这一规定只针对现存的姘合关系，只是在快进入优士丁尼时代时，因随后结婚而实现的准正才变为一种正规的制度［9］。寺院法、日耳曼法，对于一般私人，均认有准正。现代各国或地区婚姻家庭立法大都设有非婚生子女的准正制度，但其规定略有差异，主要有两种不同立法例。

（一）因生父母结婚、认领而准正

此种立法例有仅因生父母结婚而准正者，如台湾地区“民法典”第1064条规定，“非婚生子女，其生父与生母结婚者，视为婚生子女。”还有以生父母结婚与生父的认领双重要件而准正者，如《瑞士民法典》第259条规定，“婚前所生子女，如其生父母结婚，并经认领或判决确定了父权，同样适用关于婚姻存续期间所生子女的规定。”《日本民法典》第789条规定，“已经父亲认领的子女，因其父母结婚而取得婚生子女的身份。婚姻中的父母已认领的子女，自其认领时起，取得婚生子女的身份。”依此规定，日本民法的准正有两种：一为“结婚准正”，即经生父认领的非婚生子女，其后因生父母结婚而取得婚生子女的身份；一为“认领准正”，即生父母结婚后，非婚生子女经生父认领时，取得婚生子女的身份。但不论是结婚准正抑或认领准正，非婚生子女欲取得婚生子女之身份，须经生父母结婚与生父认领，二者缺一不可。若只经生父认领而生父母未结婚，该非婚生子女与生父虽发生法律上的父子女关系，但仍属非婚生子女，依法其应继份为婚生子女的二分之一①《日本民法典》第900条。。

（二）因法官宣告而准正

法官宣告准正，是指生父母已订婚，因一方死亡或存在其他婚姻障碍而无法结婚，从而准正不能时，经子女或另一方的请求，法官得宣告非婚生子女取得婚生子女之资格。如《法国民法典》第330条规定，“非婚生子女，得因父母结婚，或依法院裁判而取得婚生子女资格。”第333条规定，“如生父、生母未能结婚，则只要对其提出要求取得婚生子女资格之父、母一方占有非婚生子女的身份，法院得裁判赋予该子女以婚生子女的资格。”②2009年最新公布的《法国民法典》已取消婚生子女与非婚生子女的区分，而统称为“亲子关系”。《法国民法典》原第七编亲子关系，第一章为“有关婚生子女与非婚生子女关系的共同规定”，并于第二章、第三章分别规定“婚生子女”与“非婚生子女”。新法第一章则称为“一般规定”，第二章、第三章分别改称“亲子关系的确立”、“有关亲子关系的诉讼”（参见：《法国民法典》，罗结珍译，北京大学出版社2010年版）。《意大利民法典》第280条第2款规定，“非婚生子女可以其生父母于其出生后结婚的事实，或法官的宣告而取得婚生子女资格。”并于该法典第284 条③《意大利民法典》第284条规定，“只有在符合子女利益并且符合下列条件的情况下，可以由法官宣告准正：1）由生父母共同或单方提出请求，而且提出请求的生父或生母达到第250条第5款规定的年龄；2）因生父或生母不能，或者由于非常严重的障碍而无法在子女出生后结婚时赋予非婚生子女以婚生子女资格；3）已婚且尚未与配偶合法分居的申请人，取得了配偶同意的；4）除已经进行了认领的情况外，取得了年满16岁的未成年人的同意，未满16岁的未成年人取得了另一生父或生母或特别保佐人的同意。准正的申请可以在婚生子女、准正的非婚生子女在场的情况下提出。在该情形下，法院院长应当听取年满16岁的婚生或准正的非婚生子女的意见”。规定了由法官宣告的准正。

（三）准正的有效要件

1.被准正者为非婚生子女。准正既在于使非婚生子女取得婚生子女之资格，则被准正者自应为非婚生子女。若已被推定为他人的婚生子女，即使生母与其“推定的生父”离婚，而后再与真正的生父结婚，也不能发生准正的法律效果，除非此种推定于生父母结婚前被否认。此外，“被准正的非婚生子女”是否仅限于生父母结婚前已出生的非婚生子女？广义说者认为，“被准正的非婚生子女不以子女出生在结婚前为限，即受胎于婚前而出生于婚后者，也包括在内。”［10］狭义说者则认为，“被准正的非婚生子女，以父母结婚前已出生者为限。”［8］虽然，关于婚生子女的推定方法存在不同的观点④主要观点有：（1）受胎说。该说以子女是否在婚姻关系存续期间受胎为标准，只要子女是在婚姻关系存续期间受胎的，即推定为婚生子女。如台湾地区“民法”第1061条。（2）出生说。该说以子女在婚姻关系存续期间出生为标准，只要子女在婚姻关系存续中出生，不论是否在婚姻关系存续中受胎，即被推定为婚生子女。如英美法。（3）混合说。即或以出生说为原则，以受胎说为补充。原则上以在婚姻关系存续中出生的子女为婚生子女，若在婚姻关系存续中受胎，但因离婚或婚姻被撤销后出生的子女，也视为婚生子女。如《瑞士民法典》第255条，或者以受胎说为原则，以出生说为补充。原则上只要在婚姻关系存续中受胎的子女，不论是在婚姻存续中出生还是在婚姻关系终止后出生，均为婚生子女。但婚前受胎，婚后出生的子女，也可以被推定为婚生子女。如《意大利民法典》第231条至第233条。，但我国理论通说采用混合说即以出生说为原则，以受胎说为补充［11］。在《婚姻法司法解释（三）》起草过程中，条文中曾出现“婚姻关系存续期间所生育的子女，一般应认定为婚生子女”（即出生说）的表述，最终因有专家认为，关于自然人之间的基本身份关系，应当由立法而不是司法解释作出规定，而被删除［12］。但不论是采用混合说，还是出生说，婚前受胎婚后出生的子女均可被推定为婚生子女，无须再借助准正制度取得婚生子女之资格。

2.生父母结婚或存在结婚障碍时法院宣告。准正既为非婚生子女因其生父与生母结婚而取得婚生子女之资格，则结婚的双方必须为与非婚生子女存在事实上血缘关系的生父与生母。如果生母与生父以外之人结婚，则无法准正。另外，生父母的婚姻须为有效的婚姻，若婚姻无效，非婚生子女自无准正可言。因此，即使生父母结婚，但如果具有婚姻无效的情形，非婚生子女也不因生父母的结婚而受准正。依我国《婚姻法》的规定①《婚姻法》第12条。，可撤销的婚姻撤销后，自始无效，因此生父母结婚后若该婚姻被撤销，准正也自始无效。但非婚生子女仍可通过被认领而取得婚生子女之资格。

关于我国婚姻家庭立法是否应当规定非婚生子女的准正制度，学者间观点不一。否定说者认为，我国有关立法不必单设准正制度，把因亲生父母结婚，非婚生子女自然取得婚生子女地位，称为生父、生母共同认领即可［13］。肯定说者则认为，上述观点不但把非婚生子女的准正与认领混为一谈，而且把生父母结婚作为认领的原因，其不当之处显而易见。尽管我国《婚姻法》规定婚生子女与非婚生子女的法律地位相同，但只要婚姻制度存在，婚生子女与非婚生子女在名分上的区别就会存在，两者在亲子关系的确定方法上就有不同，因而承认非婚生子女的准正仍然有其社会实益［14］。由梁慧星教授与王利明教授主持起草的《中国民法典草案建议稿》也均未规定准正制度。其中的理由为“准正制度的前提是法律上存在婚生子女与非婚生子女的划分，本法既已取消婚生子女与非婚生子女的划分而统称‘亲生子女’，自无设立准正制度的必要。”［15］笔者认为，我国未来民法典亲属编应当规定非婚生子女的准正制度，诚然取消婚生子女与非婚生子女的立法区分是大多数国家或地区的立法趋势。

三、非婚生子女的认领

在非婚生子女无法依准正制度取得婚生子女资格时，还可基于生父的认领而取得婚生子女资格。所谓认领，是指生父对于非婚生子女承认为其父而领为自己子女之行为［8］。认领制度是有婚姻制度以来的产物，因为在无婚姻制度下，无所谓婚生子女与非婚生子女之分，因此也无认领制度存在之必要［2］。从现代各国有关立法的规定来看，就确定非婚生父子女关系的依据而言，主要有如下两种立法例：一为血统主义（客观主义），即不经任何形成的行为，非婚生子女与其生父之间当然发生法律上的亲子关系，产生有限度的权利义务关系，英、美等国采此立法例；二为认领主义（主观主义），即须经形成行为始承认非婚生子女与其生父之间有法律上的亲子关系，多数大陆法系国家或地区采此立法例。

（一）任意认领

任意认领，也称为“自愿认领”，是生父基于其自由意思而决定是否承认非婚生子女并领为自己子女的行为。认领非婚生子女的意思可以明示或默示方式做出，如台湾地区“民法”规定，非婚生子女经生父抚育的，即视为认领。认领亦得以遗嘱为之，如《日本民法典》第781条第2款规定，“认领也可以通过遗嘱实行”。《瑞士民法典》第260条第3款规定，“认领应向身份管理官声明或以遗嘱表示”。

关于任意认领的法律性质，争议较大，主要有“观念通知说”与“意思表示说”。前者认为，非婚生子女的认领，其本质上为亲子关系的确认宣言，即应解为“事实之通知”（观念通知），即认领并非认领人表示，愿与非婚生子女发生法律上亲子关系及其他法律效果，而是仅向对方通知，自己业已认识其与非婚生子女有血统的亲子关系而已，通知后所生的各种法律效果，乃为民法概括赋予［16］。后者则认为，认领的性质为意思表示，即认领乃生父对非婚生子女承认其为父子，而领为自己子女之法律行为，且为单独行为，无须被认领人同意［8］。此外，还有学者认为，不问意思表示说或事实通知说，均须以事实上父子女关系的存在为前提，始可发生法律上的父子女关系，因此区别实益不大［17］。笔者认为，认领法律效力的发生，须同时具备生父承认其为非婚生子女之父的事实与领为自己子女的意思，二者缺一不可，因此应认为认领为意思表示，但为亲属法上特殊的身份法律行为，民法总则编的规定不能完全适用。而且认领前生父与非婚生子女间并不存在法律上的亲子关系，非婚生子女经认领后始取得婚生子女之地位，并与生父发生法律上的亲子关系，因此认领系属于一种形成权，自不受诉讼时效期间的限制。

（二）任意认领的有效要件

1.认领人须有意思能力。依多数国家或地区立法例，认领人只须具有意思能力①意思能力，是指行为人能够判断自己行为性质和后果并作出意思表示的能力。为自然人行为能力的生理和心理基础，与法律上的能力相结合，构成完态的民事行为能力。意思能力在学理上有不同看法。法国民法学者多数持天然能力说，认为意思能力为人们的“天然能力”，与“法定能力”相对称，凡有行为能力者，必具有上述两种能力。德国民法学者持法定能力说，认为意思能力即法定能力的一种，须有法律规定的意思能力，才能成为行为能力的要件，凡是法律规定以外的意思能力，均与行为能力无关。法国、日本部分民法学者持生理主义说，认为意思能力主要体现于精神状态，缺乏此状态即无意思能力。而折衷主义说则为大多数国家立法和学者所接受。该学说认为意思能力必须具有生理、心理上的精神状态和法律上赋予的能力，多种能力结合构成民事行为能力。即可，无须为完全行为能力人。如《日本民法典》第780条规定，“认领的父亲或母亲即便是未成年人或成年被监护人，亦无需其法定代理人同意。”但在德国民法，承认人为无行为能力的，法定代理人（如照管人）可以代为承认，但需经照管法院批准。承认人为限制行为能力人的，由于该事项具有高度的人身属性，他必须亲自为之，但须得法定代理人的同意。还有学者认为，认领行为是一种特殊的身份行为，不宜准用一般民事法律行为理论，因而对于认领人是否具有行为能力，不应适用《民法通则》的规定。只要认领人与非婚生子女有真实的血缘关系，一旦认领，即使认领人的行为能力欠缺，均不得撤销［14］。笔者认为，认领乃使非婚生子女与其生父，发生法律上父子女关系的特殊身份法律行为，因此，不以具有财产上的行为能力为必要，以具有意思能力为足。精神病人恢复常态时，亦得为认领。

2.被认领人须为非婚生子女。认领乃使非婚生子女取得婚生子女之资格，若该子女已被推定为婚生子女或经准正而取得婚生子女资格，自无须认领。“胎儿就其利益视为已出”，因此胎儿也可以成为被认领的对象。如《日本民法典》第783条第1项规定，“父亲对胎内的子女也可以认领。对此，须经其母亲承诺。”惟有疑问的是，对于已经死亡的非婚生子女，可否被认领。台湾地区否定说者认为，认领已死亡之非婚生子女，流弊甚大，死者已无人格可言，“民法”未设肯定之明文，因此以为消极之解释［18］。肯定说者则认为，认领以自然之血统联络事实存在为前提，认领已死亡之非婚生子女，可保护其直系血亲卑亲属之利益，因此自应为肯定之解释，但如有权利滥用之情事时，则认领无效［19］。我国大陆有学者认为，应有条件地承认已死亡的非婚生子女也可以被认领，因为这直接涉及其直系卑亲属的利益（如代位继承问题）。当然，从公序良俗原则出发，此类认领以不得损害已死亡的非婚生子女、生母及其直系卑亲属的名誉等利益为前提［11］。笔者赞同肯定说，认领虽以生父与非婚生子女间存在事实上的血缘关系为已足，但认领已死亡的非婚生子女应以其存在晚辈直系血亲为前提。对此，多数国家立法例均予以明文规定，如《葡萄牙民法典》第1856条规定，“子女已死亡后之认领仅对其直系血亲卑亲属产生效力。”《日本民法典》第783条第2项规定，“父亲或母亲对已死亡的子女，以其有直系卑亲属为限，可以认领。此时，如果其直系卑亲属为成年人，须得到期承诺。”《意大利民法典》第255条规定，“为了已亡子女的婚生的和被认领的卑亲属的利益，可以进行对已死亡子女的认领。”《韩国民法典》第857条规定，“虽于子女死亡之后，如有其直系卑亲属，亦可认领。”

3.认领人须为非婚生子女的生父。所谓生父，是指与非婚生子女间存在事实上血缘关系的亲生父亲。若认领人与被认领的非婚生子女间并不存在事实上的血缘关系，即使有认领行为，亦属无效。如前所述，认领既然属于身份行为，则须由认领人亲自为之，不得由他人代理。

4.认领行为须征得生母或成年非婚生子女的同意。关于认领是否需要生母的同意，主要有两种不同的立法例：一为认领无须征得非婚生子女或其生母的同意；一为认领行为须征得生母或成年非婚生子女的同意始为有效。前者为台湾地区“民法”等少数地区或国家所采用，后者为多数国家所采用，如《德国民法典》第1595条规定，“该项承认必须得到母亲的同意。就这方面来说不享有进行父母照顾的权利的，该项承认也必须得到子女的同意。”《意大利民法典》第250条第3款规定，“子女年满16岁的，未经该子女同意的认领无效。未经已认领了子女的另一生父或生母的同意，对未满16岁的子女的认领无效。”《日本民法典》第782条规定，“成年子女，非经其本人承诺，不能认领。”《菲律宾民法典》第281条规定，“非经其同意，成年子女不能被认领。”

现代社会中，如何维护弱者的合法权益，特别是维护妇女和儿童的合法权益，是衡量一个社会是不是文明社会的重要标志［20］。我国现有的婚姻家庭立法及司法实务以“保护妇女和未成年子女的利益”为最高指导原则。因此，未来民法典亲属编仍应延续此原则，为维护生母和非婚生子女的利益，认领须征得生母或成年非婚生子女的同意。

（三）认领的撤销

认领人认领的意思表示存在错误、被欺诈或被胁迫等瑕疵时，可否撤销认领？对此，存在两种不同的立法例。

1.肯定主义。《韩国民法典》第861 条规定，“基于欺诈、胁迫或重大错误而认领时，自知道欺诈或错误之日起或自可摆脱胁迫之日起6个月内，经法院的许可而撤销。”《澳门民法典》第1712 条规定，“认领因错误或精神胁迫而导致有瑕疵时，可由认领人向法院提出的申请而透过司法途径予以撤销；仅在对确信父亲身份起决定性作用的实际情况存在错误时，方可因该错误而将认领撤销。”

2.否定主义。《日本民法典》第785 条规定，“已经实施认领的父亲或母亲不能撤销其认领。”《意大利民法典》第256条规定，“认领不允许撤销。以遗嘱方式进行的认领，即使遗嘱被撤销，仍然自遗嘱人死亡之日起生效。”《巴西民法典》第1610条规定，“认领不可撤销，即使是通过遗嘱作成的认领，亦同。”台湾地区“民法典”第1070条规定，“生父认领非婚生子女后，不得撤销其认领。”

对于认领人不得撤销其认领，学说上存在不同的解释：（1）认领人不得任意撤销，如被欺诈或胁迫仍可撤销说。台湾地区学者罗鼎先生、胡长清先生、李宜琛先生等均持此见解，认为“所谓不得撤销其认领，是指生父不得任意撤销其认领的意思表示，若得任意撤销其认领，则将使非婚生子女的亲子关系，陷入动摇不定的状态，不啻使其得以出尔反尔，任意左右人的身份地位，自非法律所允许，惟其认领系因被欺诈或被胁迫而为之者，仍可行使撤销权。”［21］（2）认领即使被欺诈或胁迫也不得撤销说。史尚宽先生、陈棋炎先生、戴炎辉先生及大陆学者余延满教授等持此见解，认为，“认领不得撤销是指血统上父子女关系真实存在，则其虽因被欺诈或被胁迫，也绝对不得撤销，但如因被欺诈或被胁迫而认领非自己血统之子女时，则认领为无效。”［22］笔者认为，认领即属意思表示，其因被欺诈或胁迫时本应适用民法总则编的规定而享有撤销权，但其终究与被认领人存在真实的血缘关系，基于保护非婚生子女的利益和贯彻血统主义的原则，应当认为认领人即使被欺诈或胁迫也不得撤销认领，此系属于亲属身份法上的特别规定，自有别于财产法上的规定，也排除民法典总则编的适用。如果认领人与被认领人之间不存在真实的血缘关系，则认领无效（当然无效、绝对无效、自始无效）而非可撤销。德国学者也认为，“由于承认的意思表示能够改变子女的身份地位，所以法律对这些意思表示规定了特殊的效力要求。有关承认的意思表示只有在违反这些特殊规定时，才会归于无效。这里不适用对法律行为和意思表示效力的一般规定，如第134条、第138条以及第116条以下。所以，即使当事人以开玩笑的方式承认父的身份，该承认也同样有效；因受到恶意欺诈而做出承认的，不能根据第123条要求撤销。”［8］根据婚姻或承认而被认定为父的男子，有可能并非子女的生父。为了矫正这种偏差，法律允许通过法院裁判撤销父的身份。因此，在德国认领人认领了与自己不存在血缘关系的子女，可基于《德国民法典》第1600条规定提起撤销之诉，排除有瑕疵的承认。

（四）强制认领

所谓强制认领，也称为“亲之寻认”，是指非婚生子女对于应当认领而不认领的生父，得向法院提起诉讼请求确认亲子关系的存在。如日本、韩国、意大利及中国台湾地区等国家或地区均设有明文规定①《韩国民法典》第863条规定，“子女及其直系卑亲属或其法定代理人，可以以父或母为对象，提起认领请求之诉。”《意大利民法典》第276条规定，“确认非婚生生父或生母身份的诉讼，应当向被推定为生父或生母的人提起。”台湾地区“民法”第1067条规定，“有事实足认其为非婚生子女之生父者，非婚生子女或其生母或其他法定代理人，得向生父提起认领之诉。”。强制认领或认领之诉，仍不脱主观主义之窠臼，以生父之意思而定父子关系之成立与否。自客观主义，则应以父子血统关系为基础，由国家予以认定［19］。

关于强制认领之诉的性质，学说上存在不同的见解：1.给付之诉说。认为认领的性质为意思表示，而认领子女之诉系请求法院判令生父为认领之意思表示为目的的给付之诉［23］。2.确认之诉说。认为认领既为事实通知或观念通知，则亲子关系存在与否，仅在于有无血统关系之事实，而不于有无认领，对于应认领而不认领之生父，非婚生子女之生母或其他法定代理人得请求法院以判决代替认领，即请求法院确认有父子关系存在，因此，认领子女之诉应为确认之诉［16］。3.形成之诉说。认为认领乃于非婚生子女与生父间创设法律上的父子女关系，且认领子女之诉经判决原告胜诉确定，此非婚生子女变为婚生子女，并有对世之效力，故应解为形成之诉［8］。笔者赞同形成之诉说，给付之诉无法解释非婚生子女于生父死亡后也可以对其继承人提起认领之诉①《意大利民法典》第276条规定，“确认非婚生生父或生母身份的诉讼，应当向被推定为生父或生母的人提起。被推定为生父或生母的人死亡的，应当向其各自的继承人提起。”《日本民法典》第787条规定，“子女及其直系卑亲属或其法定代理人，可以提起认领之诉。但自其父亲或母亲死亡之日起经过三年时，不在此限。”台湾地区“民法”第1067条第2款规定，“生父死亡后，得向生父之继承人为之，生父无继承人者，得向社会福利主管机关为之。”。而确认之诉是请求法院对当事人之间存在争议的权利或法律关系存在与否作出权威性确定的诉。法律并不承认有关事实关系的确认之诉［24］。也就是说确认具体生活事实中产生的人与人之间的或者人与物之间的法律关系的存在（或不存在）。只有这种法律关系可以成为确认标的并因而成为诉的标的。仅仅要求确认事实或案件事实情况的申请是不合法的［25］。而非婚生子女未经生父认领或诉讼判决前，其间并不存在法律上的亲子关系，仅存在事实上的血缘关系而已。正因为生父的认领行为或认领之诉，生父与非婚生子女间始发生法律上的亲子关系，所以认领之诉乃形成之诉而非确认之诉。台湾地区实务也采形成之诉的观点②2009年台上字第94号判决认为，“民法”第1067条第2项规定非婚生子女于生父死亡后，认领之诉仍得向生父之继承人为之，揆其立法目的，系在确认非婚生子女与生父间的亲子身份关系，使之衍生形成亲子关系之法律上效力，性质上属形成之诉，此际，非婚生子女对生父之继承人起诉，声明请求生父为认领，系形成父子关系之法律上效力。。

关于强制认领的原因，即非婚生子女或生母在何种情况下可请求法院判决生父认领，主要存在两种立法例：1.具体列举主义——法律明确列举了可以强制认领的情形，除此之外不得请求强制认领。如根据台湾地区“民法”原第1067条规定，受胎期间生父与生母有同居之事实者、由生父所作之文书可证明其为生父者、生母为生父强奸或略诱成奸者、生母因生父滥用权势成奸者四种情形下，非婚生子女或其生母或其他法定代理人可以请求法院强制认领。2.概括主义——法律不具体列举可请求强制认领的原因或事实，只要有确切的证据能够证明生父的身份，即可请求强制认领。多数国家均采概括主义立法例。值得注意的是，台湾地区“民法”原采列举主义，2007年“民法亲属编”修正时，乃将强制认领的原因改为概括规定，只要有事实足以认定为非婚生子女的生父者，即可向法院提起认领之诉。

关于强制认领之诉的原告应为何人，德国、瑞士及日本立法例为保护非婚生子女的利益，承认子女寻父乃其与生具有的权利，而不宜计较生父母的隐私被揭发。因此，生母与非婚生子女本人皆可提起认领之诉。台湾地区“民法”原来规定只准生母或其他法定代理人提起认领之诉，因顾虑子女会揭发生父母的隐私，故不准非婚生子女本人提起认领之诉。后来鉴于非婚生子女问题日益严重，且非婚生子女的出生乃因生父母未婚或外遇所致，现今反而不顾子女的利益，不承认其有提起认领之诉的权利，未免不公。故1985年亲属编修正时，一改“旧法”之规定，允许非婚生子女、生母或其他法定代理人为强制认领之诉的原告。笔者认为，未来民法典亲属编应借鉴台湾地区立法例，规定非婚生子女、生母或其他法定代理人均有权提起强制认领之诉。但若生父自愿认领时遭非婚生子女或生母拒绝，则该非婚生子女或生母即不得再提起认领之诉请求强制认领，否则任意认领须经生母或成年非婚生子女同意将形同虚设。至于认领之诉的被告人自应为生父，但是否以生父尚生存为限。德国现行法允许生父死亡后，可由子女向家事法院请求认领。瑞士民法则规定，作为被告的生父死亡时，可以其直系血亲卑亲属、父母或其兄弟姐妹提起诉讼，如以上亲属均不存在时，得以管辖生父最后住所的户政机关提起诉讼。台湾地区“民法”则规定，认领之诉的被告不限于生父尚生存，生父即使死亡，也可以向生父的继承人提起诉讼，生父无继承人时，得向社会福利机构为之。上述立法例可资借鉴。

关于强制认领请求权是否应受一定期间的限制，各国或地区立法规定不一。有规定不受期间限制的，如德国民法、意大利民法①《意大利民法典》第270条第1款规定，“子女请求以判决确认生父或生母身份的诉讼，不因时效而消灭。”；还有规定在生父生前不受限制，而自生父死亡后得受一定期间的限制，如韩国民法、日本民法②《韩国民法典》第864条规定，“于第862条及第863条情形，父或母死亡的，可自知道其死亡之日起2年内以检察官为对象，提起认领异议或请求认领之诉。”《日本民法典》第787条规定，“子女及其直系卑亲属，或其法定代理人，得提起认领之诉。但自父母死亡之日起经过3年的，不在此限。”。台湾地区“民法”亲属编修正前曾规定，强制认领请求权自非婚生子女成年后2年间或生母及其他法定代理人自子女出生后7年间不行使而消灭。亲属编修正时，立法者认为“子女认祖归宗”为其固有的基本人权，联合国儿童国际公约就此亦甚强调。因此以时间限制请求诉讼认领，并不适当，而将提起认领诉讼之期间，全部删除［5］。如前所述，认领系属于一种形成权，一经行使即在生父与非婚生子女间创设法律上的亲子关系，因此应受一定期间（除斥期间）的限制。但同时其属于身份法上的权利不应因时间的经过而消灭。为此，笔者主张未来民法典亲属编可借鉴日本、韩国立法例，即在生父死亡前，该认领请求权不受时间限制，父子女间的血缘关系不会因时间的经过而改变，请求人可以在任何时间提起诉讼。但生父死亡后，尽管请求人可以向生父之继承人提起诉讼请求认领，此时认领请求权应受一定时间的限制。如此可以兼顾认领请求权的形成权与身份权利的属性。至于该认领请求权可否抛弃，日本判例及学界通说根据认领请求权系身份法上的权利，认为不许抛弃，台湾地区实务也采此观点③1985年台上字85号判决、1985年台上字1732号判决。。理论上有学者主张虽原则上不得抛弃，但顾及实际，如果非婚生子女或其生母获有充分金钱对价，不必以其抛弃为无效［16］。还有学者认为，因认领，非婚生子女即视为婚生子女，在亲子关系的效果上，财产的、物质的层面确有重要意义，但对当事人而言，为亲子的身份本身所具有的意义也不小。故将认领简单当作金钱关系处理，并不妥当。纵令允许以取得相当对价而为抛弃，但法律又欠缺判断各种场合抛弃是否妥当的标准与方法。如认为抛弃有效，惟恐具有法律知识，社会上、经济上有力的生父强行要求抛弃。受有巨额金钱而约定抛弃，嗣又请求认领，固可訾议。然应考虑仅以少许对价而被强逼抛弃的非婚生子女或其生母之保护，尤其法律上的亲子关系所具有的精神的、身份的重要性，更不容忽视，故以采否定说为宜［8］。笔者认为，认领请求权不仅为身份法上的权利，更是子女认祖归宗的基本人权，因此原则上不得抛弃。但于生活实际，似乎应当承认在非婚生子女及其生母的利益得到最大限度保护的情况下，可有条件地承认抛弃有效。

此外，一些国家或地区针对强制认领请求权设有“不贞抗辩”或“多数同衾者抗辩”④如台湾地区“民法”原第1068条规定，“生母于受胎期间内，曾与他人通奸或为放荡之生活者，不适用前条之规定。”即不适用强制认领之规定。2007年修正亲属编时已删除。，即在强制认领诉讼中，若生母于受胎期间，曾与他人通奸、与多人同床共枕或为放荡生活的，生父可主张此不贞抗辩，据此法院得驳回原告的请求，从而子女无法对生父请求强制认领。不贞抗辩虽有助于防止淫风，维持善良风化，但对非婚生子女而言，甚为苛刻。非婚生子女能否取得婚生子女之地位，竟取决于生母的贞节，实有不当。而且，只强调女性的伦理道德观，也有违男女平等原则［26］。笔者认为，设置不贞抗辩，无非是保护生父的利益，防止其被强制认领与自己不存在血缘关系的子女，而非婚生子女或生母提起强制认领之诉时，既然应提供证据证明被告确系非婚生子女之生父（且随着DNA 亲子鉴定技术的日益发达和普及，证明存在亲子关系的证据不难获得），则“不贞抗辩”实属多余。

四、结论及立法建议

我国《婚姻法》没有关于非婚生子女准正及认领制度的规定。实践中有通过公证办理亲子认领的做法，然而由于没有法律依据，所以司法部公证司要求各地公证处遇此问题时均需逐案请示①1989年6月22日司法部公证司《关于办理认领亲子公证的复函》。。从世界各国关于非婚生子女的立法趋向及切实保护非婚生子女的利益出发，我国未来民法典亲属编应当规定非婚生子女的准正与认领制度②王利明教授主持起草的《中国民法典草案学者建议稿》第456条、梁慧星教授主持起草的《中国民法典草案建议稿》第1719条、第1720条以及中国法学会婚姻家庭法学研究会立法研究组等起草的《婚姻家庭法建议稿》第75条均对非婚生子女的认领制度予以规定。。

综上论述，笔者不揣浅陋，就未来民法典亲属编非婚生子女的准正与认领部分草拟若干条文如下：

第1条非婚生子女，自其生父母结婚时，视为婚生子女。

第2条尚未出生的胎儿及未成年的非婚生子女可以由其生父认领，但须征得其生母的同意。

已成年的子女，非经其本人同意，不得认领。

第3条认领已经死亡的非婚生子女，以其存在晚辈直系血亲为限。

第4条生父认领非婚生子女后，不得撤销认领。

第5条认领溯及于非婚生子女出生时发生法律效力，但不得损害他人已取得的权利。

第6条有证据足以证明为非婚生子女生父的人，该非婚生子女及其生母或其他法定代理人可以向法院提起诉讼请求认领，但生父自愿认领被生母或非婚生子女拒绝的除外。

生父已经死亡的，可以其继承人为被告提起诉讼，但自生父死亡之日起超过2年的，不得再提起诉讼。

［1］林秀雄.婚姻家庭法之研究［M］.北京：中国政法大学出版社，2001：217－218.

［2］陈棋炎.亲属、继承法基本问题［M］.台北：瑞明印刷厂，1980：217－218.

［3］戴炎辉.中国身份法史［M］.台北：司法行政部，1959：86.