连带债务:类型与概念之间

黄凤龙

(北京大学 法学院，北京 100871)

导 言

类型(Typus)和概念(Begriff)是两种不同的法律思维方式和立法技术。两者差异显著:概念可以通过特定数量的独立特征加以定义，类型可以被阐释而无法被定义［1］;“类型较概念具体”［2］，类型离生活世界较近。当然，两者并非泾渭分明，“以穷尽列举之要素描写的概念，有时可以包含一种具有如同类型的‘开放性’要素”［3］。由于“类型存在于所有立法和法律形态之前”，立法者在类型和概念的立法技术和模式的选择上并不能随心所欲，“对立法者而言有两种极端做法:或者完全放弃描述类型，或只命名类型”［4］。在大陆法系国家，基于法典体系化的需要，立法者对抽象概念的偏爱比较明显。《德国民法典》(简称“德民”)将概念化模式的立法技术展现得淋漓尽致，例如德民第一编的“法律行为”概念。问题在于，如果无视先在于立法的各种法律关系类型，人为创造过度抽象的概念取代相对具体的类型，可能使得相应的法律规则因过度抽象而丧失其作为规则的意义。正确的做法是，首先在法律生活中发现各种法律关系的类型，掌握其类型特征，然后制定适合此等类型的规则［5］。

就本文主题来看，关于连带债务的立法模式，存在罗马法的类型化模式和德国法的概念化模式两种传统。具言之，在罗马法，并无“连带债务”概念，“连带债务”是以类型为存在方式，不同类型的“连带债务”适用不同法律规则(类型化模式)。在德国法，不同类型的“连带债务”被统一冠之以“连带债务”概念而适用统一的法律规则，法律规则不因“连带债务”具体类型的不同而不同，“连带债务”的类型特质不具有任何规范意义。对于概念化模式的立法和类型化模式的立法孰优孰劣的问题，如果脱离具体情境根本无法回答。本文旨在于回答:在“连带债务”这一具体情境中，应该选择哪种立法模式比较适宜?为此，本文首先考察连带债务概念化模式的确立过程，然后介绍学者对概念化模式的反思以及德国学者的类型化主张，最后指出我国民法典的编纂应该依循类型化模式。

一、从类型到概念:概念化模式的确立

(一) 罗马法：共同连带和单纯连带的二分

罗马法并无共同连带(Korrealobligationen)和单纯连带(Solidarobligationen)的概念。这两个概念始于德国普通法(Gemeines Recht)时代的两位学者Keller 和Ribbentrop［6］，是学者事后观察罗马法出于理解和指称的需要而“用现代的术语去诠释和翻译古代的罗马法”［7］。出于同样的考虑，不少罗马法教科书［8］亦使用前列两个术语来描述和介绍罗马法上的“连带债务”。

1.共同连带:单数之债。

共同连带是依据当事人意志、通过共同法律行为(如合同或遗嘱)成立的“连带债务”，债务人间的联系非常紧密［9］。受古代形式主义法律实践的影响，罗马法上的共同连带的成立要求符合特定的当事人问答顺序，需要当事人同时在场并且要使用特定的用语。

特定的问答顺序。罗马法上连带债务的成立需要遵循严格的问答程序。“两个或更多的债务人的情况是这样形成的:梅维尤斯，汝答应给付5 个金币否?(Maevi，quinque aureos dare spondes?)赛尤斯，汝答应给付5 个金币否?(Sei，eosdem quinque aureos dare spondes?)”而每个人分别回答:“吾答应。”［10］如果是先一问一答，再一问一答，而非如前面描述的合并问、分别答，则构成并存债务而不是连带债务。在前述问答中，通过eosdem 或者idem 表明存在同一的给付利益［11］。罗马法亦有片段(I.3.16.1)明确提及，按照要式口约而成立的债的标的只有一个［12］。可见，在共同连带，各债务人都为履行同一个给付利益而存在，也因此，共同连带被后世学者认为是单数之债。

同时在场要求。起初，共同连带的成立需要各方同时在场，后来同时在场的时间限制慢慢松动，最后只要各当事人意欲成立连带债务，完全分离的要式口约同样可以成立连带债务(Ulpian D.45，2，3 pr.)［13］。德国普通法时代，不符合形式要求的合同的拘束力获得承认，连带债务因此可以基于分离的数个法律行为而成立［14］。近代各民法典亦遵循该立场。

在罗马法，共同连带的成立需要使用特定的用语。如果通过要式口约成立共同连带，使用rei promitendi，rei debendi，duo，plures rei;若通过其他合同类型成立，罗马法原始文献时而使用quasi duo rei 或quodammodo duo rei，时而使用in solidum，且还曾使用过conreus［15］。德国普通法和后世法典均沿袭该做法。以后，随着不具备特定形式的合同约束力之被承认，特定的合同形式不再是必需的，当时学者转而主张，连带债务的成立需要当事人的明确表达，如《法国民法典》(简称“法民”)第1202条即贯彻该主张［16］。当然，“明确表达”并不意味着需要具体特定的形式和使用特定的语词，而是强调当事人成立连带债务的意图;19 世纪的实务和通说皆将法民第1202条理解为:如果当事人成立连带债务的意图明显可辨，就成立连带债务［17］。

共同连带成立后具备特定的法律效果。第一，对外效力。债权人得向任一债务人请求全部给付，一债务人的履行会免除他债务人的债务，共同连带亦随之消灭［18］。第二，对内效力。共同连带本身没为履行给付的债务人配置针对他债务人的追偿权，但债务人可以基于具体的法律关系(如合伙、委托)、借助各种诉讼形式(合伙之诉、委托之诉、无因管理之诉)［19］来实现追偿利益。第三，事项效力。共同连带中，除清偿事项外，还有诸多事项产生概括效力。这是因为，对于债权人而言，共同连带不只是对于债权的担保共同体，所有债务人处于相互代理关系、相互担保关系中，不仅针对各债务人的无力清偿，各债务人的恶意行为和其他具重大法律意义的行为皆如此［20］。例如，要式免除合同(die acceptilatio)、追偿权情形中的对物非要式免除合同(pactum de non petendo in rem)、和解、债的更新、一债务人(correi)否认债务的誓约(Eid)等［21］均产生概括效力。第四，证讼(litis contestatio)效力。在罗马法，经过证讼后，共同连带债务就变成诉讼当事人间的债务，其他未参加诉讼的债务人即脱离债的关系［22］。罗马法规定“证讼”的概括效力的原因是:当时的数个连带债务人不能作为同一诉讼的被告，必须分别诉讼［23］，“在世风日衰的情况下，往往发生债权人就同一债权多次受偿”［24］。优帝时规定，“债权人对共同连带人中的一人起诉如未受偿时，仍得对其他共同连带人请求给付，并且可以在同一诉讼中列出各共同连带人为共同被告”［25］，证讼的概括效力不复存在。

2.单纯连带:私人惩罚和损害赔偿分立的结果。

在德国普通法学者的眼中，单纯连带是罗马法上与共同连带并列的另一连带债务类型。单纯连带不是意定成立的多数人之债，侵权行为是其主要成因［26］。

单纯连带的出现同侵权法的发展密切相关［27］。最初，罗马法通过惩罚之诉(actiones poenales)来回应侵犯法益的行为，参与盗窃或破坏财物的数侵权行为人应承担并存责任。在后经典罗马法时期，人们开始尝试将私人诉讼的法律效果单纯同损害赔偿联系，把惩罚功能分配给公法性的刑法。相应地，尽管优士丁尼仍然沿用古典的惩罚之诉，却将赔偿金视为由惩罚部分和损害赔偿部分构成:如通过抢劫之诉获得的多倍于原物价值的赔偿，其中等于原物价值的赔偿金被视为是损害赔偿，溢出部分则被视为是惩罚。因此，早期德国普通法学者认为，只有对于赔偿金的惩罚部分，数侵权行为人才承担并存债务，而对于损害赔偿部分，数侵权行为人承担连带债务。在德国普通法时代，私人惩罚和损害赔偿在体系上最终实现分立。自此，数侵权行为人对于损害赔偿部分的义务成立连带债务，对于私人惩罚部分的义务则不断受到公法惩罚的排挤而日渐失去其实践价值，最后悄然消失。可见，基于共同侵权行为原本成立并存债务，后因私人惩罚和损害赔偿的分立，共同侵权行为导致的并存债务转变为连带债务。但是，该转变并没有改变单纯连带作为复数之债的性质。

在损害赔偿观念以及侵权法律后果的惩罚与赔偿的分离思想的影响下，人们承认针对同一损害的数侵权赔偿债务具有“准共同连带属性”(quasi-korreale Natur);其同共同连带的差异是，其他共同侵权行为人的赔偿义务只有在损害赔偿给付后，而非在“证讼”时才被免除;鉴于该类案件可适用共同连带的部分规则而部分不适用，萨维尼称之为不真正共同连带(un?chte Correalit?t)［28］。后被称为单纯连带［29］。

单纯连带的法律效力是:第一，对外效力。表面来看，单纯连带的对外效力同共同连带的对外效力并无二致，债权人总共只能请求给付一次。但两者存在本质区别:在单纯连带，一债务人履行给付后，他债务人的债务不是因为清偿而消灭，而是因为债权人的损害(在一债务人清偿后)不再存在(id quod interest)而消灭［30］。第二，对内效力。同共同连带债务人间的追偿依据是其间的内部关系不同，单纯连带债务人的追偿则依“个别法的原则或法律照顾”，如根据“诉权转让照顾(beneficium cedenarum actionum)”，“实行了清偿的债务人在使债消灭之前，如果此债不是基于故意，可以要求债权人转让诉权”［31］。第三，事项效力。同当事人意定成立的共同连带相比，单纯连带债务人间的联系比较松散，单纯连带的目的仅限于为债权提供担保和便利债权人实现权利，因此只有清偿和达到清偿效果的其他事项才具有概括效力，其他作用于一债务人的消灭和改变债务的事项对他债务人皆无足轻重［32］。单纯连带中概括效力事项的有限性是单纯连带的产生原因和目的的自然结果［33］。正是因为数债务人结合的目的是为了满足债权人利益，所以只有给付的清偿对所有债务人始有意义，各债务人的债务彼此如此独立，以至于可以将之视为复数之债［34］。第四，证讼效力。同共同连带不同，“证讼”并不改变单纯连带的债的关系，虽然一债务人被诉，但只要债权未受全部清除，债权人仍可以对他债务人行使债权［35］。

综上，共同连带和单纯连带的差异主要体现在:第一，性质不同:前者只存在一个债务关系，后者存在多个债务关系。第二，产生原因不同:前者主要基于法律行为而成立，，后者主要因法定损害赔偿义务的竞合(Konkurrenz)而产生［36］。第三，二者在对外效力、对内效力、事项效力以及证讼效力等法律效果方面都有所差别。

(二) 德国普通法：共同连带和单纯连带的合并

1.德国学者的观点:二元体系不合理。

共同连带和单纯连带存在的前述差异之处受到德国学者的质疑。首先，共同连带亦可基于法律规定而产生，例如动物引起损害中，存在数所有权人时(Dig.9，1，1)［37］。其次，共同连带中，并非所有法律事项(juristische Tatsache)都产生概括效力，例如在德国普通法，混同和请求权诉讼时效产生个别效力，共同连带人非基于过错而导致的给付不能，他债务人的过错也产生主观(个别)效力［38］。可见，在共同连带，有些事项在所有情形下都具个别效力，有些事项在特别情形下才具个别效力，有些事项在所有情形下都具概括效力;并且，共同连带中的个别效力事项在单纯连带中亦发生个别效力，可见，相关事项的效力同连带债务的类型无关，而依赖于当事人自治(在免除、和解和仲裁合同场合)、法院意志和法律制度的性质［39］。

2.德国学者对各法典的解读:二元体系被抛弃。

从法律效果的差异来看，罗马法上连带债务的二元体例有其存在的合理性，甚至可以说二元体例是必要的。然而，在德国学者看来，后世民法却出于实用的目的［40］而抛弃该二元体例。

在德国普通法时代，日耳曼法律实务即不再区分共同连带和单纯连带，不同类型的连带债务的法律效力被一体对待，为基于合同的共同连带所设计的规则被实务毫无差别地适用于基于侵权产生的单纯连带［41］。

德国学者认为，《普鲁士普通邦法》(1794)完全将共同连带和单纯连带等同视之［42］。清偿、提存、交付至履行地(Zahlungsstatt)、抵销、免除和期限约定(Fristabrede)等都产生概括效力;此外，时效的中断也产生客观(概括)效力［43］。

在法国，法民(1804)第1200条规定了连带债务的统一形式，而未区分共同连带和单纯连带［44］。但法国学理区分obligations solidaires 和solidarité imparfaite［45］。法国法上的obligations solidaires 同罗马法上的共同连带并无二致，因为不仅清偿、抵销能免除所有债务人，而且一债务人的过错、时效中断、迟延给付都产生概括效力［46］。可见，法民关于连带债务的规则是以罗马法上的共同连带为基准而设计的。然而，法民的规定不仅仅限于意定(gewollte)连带债务情形，其他相应的情形亦适用于法典规定的共同连带规则［47］。solidarité imparfaite 相当于德国法上的不完全或不真正连带债务，同共同连带和单纯连带没有任何关系，其并没有冲击法国法上关于连带债务的统一规则［48］。

《奥地利民法典》(1811)同样没有区分共同连带和单纯连带［49］。《瑞士债务法》(1884)亦没有区分二者，制定法放弃对事项的法律效果进行统一处理，相关事项产生概括效力抑或个别效力，依各种情势或事物本质进行处理，法官在个案中享有裁量权［50］。

《萨克森王国民法典》(1863)首次有意抛弃共同连带和单纯连带的二分，而以罗马法上的单纯连带为模板规定了统一连带债务［51］。此后，德国的其他州(如黑森州、拜仁州和德累斯顿)的法典草案皆认为，一种连带债务已足以满足现实生活需要，从而追随瑞士法和《萨克森州民法典》的做法［52］。

(三) 《德国民法典》：概念化模式的最终确立

德民第421条第1 句前段规定了连带债务的三个构成要件［53］:第一，同一给付存在数债务人;第二，数人均有义务履行全部给付;第三，债权人只有权请求给付一次。该条文的其他部分规定了连带债务的法律效果。

从德民的制定过程来看，现第421条基本沿袭德民一草和二草。德民一草第321条规定:“在存在数债务人时，若各债务人都有义务履行全部给付，同时给付只能发生一次(连带债务关系)，则可以适用第322条至第338条。”德民二草第364条基本沿袭一草第321条的规定:“如果数债务人中的各债务人都有义务履行全部给付，同时给付只能进行一次(连带债务人)，那么债权人可以随意向各债务人请求全部或部分给付。”两者的不同在于，一草是定义“连带债务关系”，二草是定义“连带债务人”。德民第421条沿袭二草的定义角度，以“连带债务人”作为该条文的官方标题，通过该条可以获得连带债务的构成要件。凡符合该构成要件的情形都构成连带债务而统一适用第422条至第426条规定的连带债务的一般规则。德民通过提取连带债务规则的“公因式”，借此表示其想通过第421条的抽象定义设置一个适用于所有连带债务类型的连带债务关系概念［54］。

德民这么规定当然不是出于偶然。首先，共同连带和单纯连带的“现实和经济目的”均是“为债权人提供更大的安全性且便于其实现自己的权利”［55］。既然目的相同则将两者合并规定也就顺理成章。其次，第421条的出现同德民立法者“总分则”的法典编纂思维亦不无关联。在该思维方式下，立法者致力于抽象规则的提取和抽象概念的创造。“连带债务”同德民总则编中的“法律行为”概念一样，都是立法者抽象思维的产物。制定德民时所需要的“抽象的概念语言”得益于制定德民前“历经数世代的体系化与概念化工作”［56］，“连带债务”概念在德国民法的出现，有其必然的因子。最后，原先学者区分共同连带和单纯连带的目的是避免共同连带中的法律效果规则(如证讼的概括效力)被适用于单纯连带中［57］。如前所述，优帝废除了共同连带中“证讼”的概括效力，共同连带和单纯连带的差异大大缩小，合二为一的障碍也随之大大减少。

(四) 小结

罗马法只存在“连带债务”的各具体情形而不存在“共同连带”、“单纯连带”和“连带债务”的概念术语。在德国普通法学者看来，罗马法上的“连带债务”是以共同连带和单纯连带两种类型为存在方式。然而，该二分体系的合理性不断受到质疑，并且据德国学者的解读，后世法典亦不断抛弃该二分体系。擅长抽象思维的德民立法者最终在法典中对连带债务进行定义，并规定适用于所有类型的统一连带债务规则，连带债务立法的概念化模式正式确立。自此之后，作为类型存在的连带债务成为历史，作为抽象概念存在的连带债务开始传播开来。

由此可见，是先有“连带债务”的具体存在，后有适度抽象的“共同连带”和“单纯连带”的类型，最后才有高度抽象的“连带债务”统一概念。“连带债务”是抽象法律思维的产物。

二、对概念化模式的反思:统一的连带债务规则?

对于不区分共同连带和单纯连带而适用统一规则的概念化模式，德国学者并非一边倒地支持或否定，而是相对客观地同时看到了其利弊。例如，Hartmann 肯定了德民结束围绕共同连带和单纯连带二分的争议的贡献，但对德民将两者统一于“连带债务”概念之下而等同视之的做法却颇有微词;因为两者存在着立基于生活逻辑自身的、立法者无力消除的、“内在的、本质的区别”［58］。Klingmüller 认为，此是“法典取得的付出惨重代价的胜利(Pyrrhussieg)”［59］。对概念化模式的反思和质疑，实际上是对利用抽象法律思维从共同连带和单纯连带中抽象出连带债务的统一法律性质、统一构成要件和统一法律效果的可能性的反思和质疑。

(一) 法律性质的统一?

此处的法律性质旨在解决连带债务是单数之债还是复数之债的问题。单数之债和复数之债理论的意义主要体现在对连带债务中各具体事项的法律效果的解释。具言之，一些法律效果(如清偿和代物清偿的客观效果)更容易通过单数之债理论获得解释，其他法律效果(如一债务人的债务是附条件的、针对债务人的债权让与和其他所有的只对一债务人发生的法律效果)更容易通过复数之债理论获得解释［60］。连带债务的法律性质和法律效果其实是一个硬币的两面，法律性质可以解释法律效果，法律效果可以验证法律性质。两者绝非因果关系，不能基于连带债务具有诸多概括效力事项的事实而主张连带债务是单数之债，也不能因为连带债务是单数之债而主张连带债务中的各事项都具有概括效力。

从历史来看，在罗马法，因严格区分共同连带和单纯连带，连带债务的统一法律性质并不成其为问题。罗马法学家对共同连带的法律性质没有任何兴趣［61］。

在德国普通法时代，通说认为共同连带的债权人对数债务只享有一个债权(单数之债)，而单纯连带的债权人对每个债务人都享有特定的债权(复数之债)［62］。共同连带属于单数之债，单纯连带属于复数之债，德国普通法时代的学者对此并无分歧。学者区别共同连带的“客观存在”和“主观关系”，“客观存在”是共同连带的“实体”(Substanz)［63］。共同连带的“客观存在”可以解释“证讼”的概括效力，而“主观关系”又能说明共同连带的多数债务人性质。共同连带于是被称为“具有多重主观关系的单数之债”［64］。

德民草案和德民均没有对作为共同连带和单纯连带统一体的连带债务的法律性质发表意见［65］。对此，多数学者采复数债理论［66］，少数学者采单数债理论［67］。不同学者对复数之债理论的论证思路不同。Kuhlenbeck 借助日耳曼法上债务和责任的区别，认为相同债务可产生数个责任［68］。Siber 主张区分广义债的关系和狭义债的关系(单一债权)，连带债务关系属前者而能产生数个独立的请求权［69］。除了理论上的自圆其说外，复数之债理论因其所具有的强大解释力而表现出一定的优越性。如在数侵权债务竞合时，特别是存在并存侵权行为人时，很难通过单数之债理论来理解，德民第426条第2 款的法定请求权让与(cessio legis)制度更容易通过复数之债理论获得解释，而随着证讼问题被纳入诉讼法，复数之债理论愈发具有说服力［70］。

然而，复数之债理论亦非完美无瑕。其很难解释为何一债务人的清偿和代物清偿具有免除他债务人债务和消灭连带债务效力。对此，Windscheid 曾经用“目的实现”来加以解释:“……通过数构成要件而成立的数债权全部指向同一目的，因此，当其中一债权获得满足时，他债权也就成为多余之物而无存在必要(gegenstandslos)。”［71］但该种解释的说服力显然不如单数之债理论。

关于连带债务法律性质的争论不局限于德国。受德国通说影响，我国多数学者认为连带债务是复数之债［72］。此亦是日本通说［73］。在法国，单数之债和复数之债各有其主张者［74］，迄今未有通说［75］。学者因此可以根据实际需要选择相应的理论。例如，将清偿、债的更新和债务概括免除产生概括效力的原因归结于债的标的之同一性(unité d’objet)，而在解释债务个别免除产生的个别效力时，则归咎于债务关系的复数性(pluralité de liens obligatoires)［76］。

连带债务的法律性质从不是问题发展成为棘手问题，根源在于共同连带和单纯连带被人为合并，具类型特质的“连带债务”被概念化。在罗马法，由于没有共同连带和单纯连带的称谓，各连带债务的具体类型“各自为政”，连带债务的法律性质在罗马法还无法成为一个问题。到德国普通法时代，学者发明了“共同连带”和“单纯连带”的法律术语，用以指称罗马法上连带债务的各种具体情形。当时学者都承认，共同连带是单数之债，而单纯连带是复数之债，统一的“连带债务”之法律性质对于德国普通法学者来说同样不是问题。在19 世纪的法典化进程中，不少法典(尤其是德国民法典)将连带债务概念化，企图人为消除共同连带和单纯连带的区分，原本共同连带对应单数之债、单纯连带对应复数之债的泾渭分明被搅乱，进而才产生了关于连带债务法律性质的讨论和分歧。结合前述关于罗马法上的共同连带和单纯连带的阐述，本文认为，“连带债务是单数之债还是复数之债”的提问因其所指不明而丧失作为问题的价值。正确的提问应该是:共同连带是单数之债还是复数之债?单纯连带是单数之债还是复数之债?结合前文论述，对这两个问题的答案并不会也不该产生分歧。

(二) 构成要件的统一?

拉伦茨指出，概念性确定的缺点是，“概念性的要素经常不能涵盖——依法律目的——应包含的全部案件，或者相反地将不应包含的案件涵括进来。”［77］第421条概念化做法的弊端属于后者:大量不宜被纳入连带债务的多数债务人债务因符合第421条规定的法定构成要件而成为连带债务。例如，因承租人甲过失而导致租赁物被乙毁坏，此时甲对出租人丙负有违约损害赔偿义务，乙对丙负有侵权损害赔偿义务，但债权人丙只能请求一次。此符合第421条规定的连带债务构成要件而应成立连带债务。但若成立连带债务，根据第426条第1 款，侵权行为人乙履行给付后享有对甲的赔偿数额一半的追偿权，这会带来不公结果［78］。于是，德国学者都认为第421条规定的连带债务的构成要件不完整，纷纷提出各种学理构成要件以限制该条文的适用范围。然令人沮丧的是，欠缺的学理构成要件具体是什么，德国学界至今没有共识［79］。

可见，德民立法者并没有抽象出连带债务的统一构成要件，第421条第一句前段将共同连带和单纯连带的法律效果作为其统一构成要件的做法导致不该构成连带债务的情形被纳入连带债务。事实上，由于罗马法上的共同连带系基于法律行为而产生，而单纯连带系基于法律规定而产生，并且单纯连带的不同类型的构成要件差异显著(此从后文介绍的德国学者对连带债务的类型化研究中即可管窥一二)，因此，统一构成要件的设立几乎是“不可能任务”。

(三) 法律效果的统一?

1.对外效力。

表面上看，不管是共同连带还是单纯连带，一债务人的履行可以免除他债务人的债务，代位履行、提存和抵销等债的消灭原因同样具有免除他债务人的效力。就此来看，第422条似乎找到了共同连带和单纯连带二者的共同对外效力规则。然而，前述所谓的共同连带和单纯连带的统一对外效力规则是“貌合神离”。尽管二者表现出来的规则非常相似(“貌合”)，然而，产生类似对外效力规则的内在理由却相距甚远(“神离”)。共同连带中，一债务人的履行之所以能够免除他债务人债务，同时消灭连带债务，是因为，共同连带被视为单数之债，既是单数之债，则一次清偿后该债就消灭。而单纯连带中，如共同侵权导致的连带损害赔偿责任，存在复数之债，为贯彻损害赔偿法的全面补偿原则、防止债权人多重获利，债权人的债权在一侵权行为人在履行损害赔偿责任时即获满足，他侵权行为人的损害赔偿责任便因债权人不再有损害而丧失存在意义。

2.对内效力。

如果说共同连带和单纯连带的对外效力规则尚存在“貌合”之处，那么其在对内效力规则方面则大相径庭。在罗马法时期，共同连带人间借助其内部关系来解决追偿问题，在单纯连带，如因共同侵权而成立的连带债务，各共同侵权人通常不存在关于内部份额分配的内部约定，债务人的追偿权须诉诸他途。

德民第426条规定法定追偿权，受到萨维尼关于共同连带人的追偿权的研究的影响。萨维尼指出，共同连带的目的是安全性(债务人增多，担保债权实现的责任财产亦增多)和方便性(债权人通过一个诉讼即可更容易达到目的)，但在债务人间不存在内部关系时，可能存在债权人恣意，因为最终由谁承担债务的结果是由债权人决定，这对债务人来讲十分偶然，近似一种赌博［80］。萨维尼正是看到了共同连带所带来的这一负面影响，因此主张通过各种诉讼形式［81］来保障债务人的追偿权益。在萨维尼看来，追偿权还不是连带债务的直接法律效果，相反，连带债务的抽象本质对追偿权是陌生的［82］。然而，萨维尼的观点并没有被他的学生(Puchta，Jhering，Windscheid)所追随［83］。《萨克森州民法典》第1036条和《德累斯顿民法典》第16条均规定，除非存在共同体或委托关系、法律关系或法律规定，否则连带债权人间(或连带债务人间)均不存在追偿关系［84］。

与此相反，《普鲁士普通邦法》第436条和第443条以下，《奥地利民法典》第895、896条，法民第1213条至第1216条，《黑森州民法典草案》第11、12、13条，《拜仁州民法典草案》第239条和《瑞士债法典》第168条都赋予了连带债务人或债权人以追偿权［85］。德民第426条出于实用考量亦直接赋予各连带债务人以法定追偿权。这意味着，原先的共同连带处理的仅仅是债权人和债务人间的外部关系，但现在还一并处理债务人间的关系。连带债务制度的管辖范围大大扩张。

如果说共同连带因为通常存在债务人间的内部关系而规定法定追偿权的必要性不大，那么，在将几乎很少存在安排债务份额的内部协议的共同侵权行为亦纳入连带债务，将共同连带和单纯连带合二为一后，法律统一规定连带债务人追偿权便几乎是必然的。共同连带和单纯连带的合并催生了法定追偿权的产生［86］。然而，提取适用于差异显著的共同连带和单纯连带的对内效力统一规则并非轻而易举。原因在于:法定连带中，债务人间的内部关系随着连带债务的成立而成立，债务人相互间的内部关系是连带债务成立的结果而不是前提。与此相反，意定连带债务中，往往是各债务人先存在一定的经济联系或法律关系，后才成立连带债务，或者内部关系和外部关系同时成立，意定连带债务中内部关系不是连带债务成立的结果。法定连带中，连带债务人的内部关系对于连带债务的成立具有附随性。反之，意定连带中，连带债务人的内部关系对于连带债务本身却有一定的独立性;从某种意义上讲，各债务人关于外部关系的约定和关于内部关系的约定是债的相对人不同的两个合意:关于外部关系的约定，一方主体是各债务人，另一方主体是债权人;关于内部关系的约定，合意的双方只有债务人。在很多时候，债务人之所以愿意对外做出连带承担义务的意思表示，是因为其已经对内部关系进行了合理安排和妥当处理。

前述困难从第426条的制定过程亦可管窥一二。第426条的确立经历了几个阶段［87］:首先，《德国拜仁州民法典草案》主张按人头平均分配，债务人的内部份额不是根据参与的程度，而是根据参与本身来确定，因为根据过错程度来确定追偿标准较为困难。接着，在Kübel 的建议稿中，按人头平均分配的规则只有在“非基于法律或其他情形而有其他结果”时才适用。德民一草将之修改为，“只要非基于法律规定或法律行为而有其他结果”。德民一草规定可能带来的消极后果是，在共同侵权导致的连带债务中，鲜有共同侵权行为人会事先约定内部份额，没有过错或者过错很小的债务人因此可能被不公平追偿。也因为这样，德民一草的规定被再度修正，最后成文的法典直接表述为“若没有其他情形可以确定(内部份额)”。

通过对第426条第1 款的制定过程的梳理不难发现，该条的适用范围经历了先缩小后扩大的过程，并且该款并没有适用典型的“提取公因式”的立法技术，毋宁只是合并式的立法技术。具言之，因共同连带人内部份额的分担是依据内部关系，单纯连带人内部份额的分担则须依法定追偿权，故而第426条专设“若没有其他情形可以确定(内部份额)”。此处的“其他情形”包括:当事人约定、法律规定(如第840条第2、3 款)，在损害赔偿请求权的领域适用德民第254条的规定，根据侵权人对损害的过错和原因力来划分份额［88］。

3.事项效力。

关于事项效力，共同连带和单纯连带之间本该存在天壤之别:共同连带被视为单数之债，各事项以具概括效力为原则，而单纯连带是复数之债，各事项以发生个别效力为原则。从差异如此显著的对象中似乎很难提炼出任何“公因式”。无奈之下，德民只能在此事项中采纳共同连带的规则，而在彼事项中采纳单纯连带的规则。具言之，德民第423条和第424条规定债务免除和债权人迟延产生概括效力很容易从共同连带属于单数之债的性质中获得说明。第425条以单纯连带为原型，规定债务人迟延、过错、一连带债务人基于自身原因的给付不能、消灭时效、消灭时效的重新开始、停止和终止、债权与债务的混同以及生效判决等事项产生个别效力，可以依据复数之债理论得到说明。这也解释了为何有德国学者认为德民只继受共同连带，亦有人认为只继受单纯连带［89］。从德民的制定过程来看，立法者一开始就决定以单纯连带为模型来设计连带债务的事项效力规则，因为德民一草中只规定免除(在符合当事人意志时)具概括效力，债权人受领迟延是在德民二草委员会中才被纳入具概括效力的事项［90］。

如此安排事项效力的规则会存在问题。首先，以概括效力为原则的共同连带(意定连带债务)同法典规定的众多个别效力事项不协调。共同连带中，各债务人基于相互认识而共同成立连带债务关系，对于债权人而言其构成一个整体(Einheit)，因此，一债务人同债权人约定的免除债务协议和债的更新协议对他债务人同样有效，针对一债务人的诉讼所引起的时效中断具有概括效力，所有债务人都对他债务人的过错承担责任等现象能获得比较合理的解释［91］。现实中，德民第425条所规定众多个别效力事项往往无法满足基于法律行为的意定连带债务人的需要，债务人无论以何种方式作为一个整体面对债权人，司法实践从当事人的合意出发［92］，原则上都认定概括效力的存在。

其次，以个别效力为原则的单纯连带与统一规则中的诸多概括效力事项亦不协调。同共同连带债务人间必有较高程度的主观关联不同，在单纯连带，“法律系以连带债务人间有一些主观的连结为理由，为保证债权人之权利而承认连带债务之成立”［93］。如共同侵权行为成立的连带责任，各债务人是因为法律规定而成立连带债务关系，其间的关系较为松散，在同债权人打交道时债务人在通常情况下是以个体面貌而不是整体面貌出场，彼此间甚至可能互不认识，例如据第830条第1 款第2 句，若损害是由何行为人造成的事实无法查明时，各人承担连带责任。此时连带债务中的概括效力事项或许就会存在问题。举例来看［94］，建筑工人B 和C 从脚手架上往鲜有行人出现的街道上扔木料，B 一直想杀死的宿敌A 恰从下面经过，C 因过失而没有看见A。根据第840条第1 款，B 和C 对于A 的损害承担连带责任。若C 向A 履行给付而A 因为想从主要责任人B 处获得赔偿而拒绝受领C 提出的给付，此时若允许B 主张诉诸第424条规定的债权人迟延发生概括效力来为自己抗辩，则是不合理的。

(四) 小结

如同德民立法者为法律行为所设置的规则从来就不是针对抽象“法律行为”，毋宁是在长期历史过程中为具体(einzelne)法律行为而量身定做，而立法者将之“转载”(übertragen)到抽象法律行为中一样［95］，德民立法者为“连带债务”所设置的规则，或者是从共同连带的规则，或者是从单纯连带的规则中“转载”而来。由于共同连带和单纯连带之间的本质差异，德民试图为二者设置统一法律效力规则的尝试显然并不成功。同样地，不少立法例亦无力从二者中抽取一般规则，在具体立法中只能择一而从，诚如郑玉波教授所观察到的:“法、日民法之连带债务，实际上近乎共同连带，而德民、瑞债则近乎单纯连带，我民(台民，笔者注)则折中于上述法例之间耳。”［96］在这里，法律抽象思维建构受到了现实逻辑的约束，立法者在法律规则制定上所能施展的理性能力并非毫无边界。于是，“企图通过一个统一的抽象连带债务概念来直接解决法律适用过程中的所有问题的努力最终不得不被放弃”［97］。

三、从概念到类型:类型化模式的回归

如前所述，德民确立的概念化模式实际上是以牺牲共同连带和单纯连带的特殊性为代价，概念化的抽象法律思维对类型的特殊性之忽略最终“导致规则本身不能合于事理”［98］。“当抽象——一般概念及其逻辑体系不足以掌握某生活现象或意义脉络的多样表现形态时，大家首先会想到的补助思考形式是‘类型’。”［99］于是，自20 世纪70年代开始，学者不再纠缠第421条规定的连带债务的概念特征和法定构成要件，而是转而研究连带债务的类型。德国学者研究对象的转变，表明德国学者放弃了连带债务概念化模式［100］。在类型化研究的德国学者看来，根本不存在连带债务的“概念”［101］。下面先简单介绍德国学者关于连带债务的类型化主张，然后重新解读大陆法系各主要民法典在共同连带和单纯连带类型化与概念化问题上的立场。

(一) 德国学者的类型化主张

1.Lange。

Lange 主张，除了连带债务的主要类型基于合同的连带债务(第427条)和基于侵权行为的连带债务(第830、840条)外，还包括通过共同或同种类的合同成立的、符合债务人利益共同体的连带责任，对导致损害的共同过错行为进行惩罚的连带债务人责任和法律为了重要公共利益和特别值得保护的债权人的利益而规定的连带债务［102］。

Lange 认为的连带债务的主要类型是意定连带债务和法定连带债务。第3 类可纳入意定连带债务的范畴，第4 类和第5 类属法定连带债务。

2.Hillenkamp。

Hillenkamp 认为，德国民法典规定的连带债务情形有［103］:(1)可分给付情形下有疑问时的推定规则(第427条)。(2)通过单方法律行为(如第657条悬赏广告)而形成的数人对一可分给付的义务也适用第427条。(3)不可分给付的情形(第431条)。(4)因共有而产生债务的多数情形，如第54条、第2058条。(5)担保相同利益或义务的情形，如德民第769条。(6)机构(Organen)、清算人和财产管理人(Verm?gensverwalter)的共同损害行为，如第89条第二款、第53条。(7)共同侵权行为(第830、840条)。此外，学理和司法实践还发展出了如下连带债务类型［104］:(1)通过法律行为而成立的并存的债务承担，原债务人和新债务人承担连带责任。(2)第840条第1 款被扩展适用因危险责任而产生的多数债务人。(3)连带债务存在于因同一事件而形成的、旨在补偿同一损害的多个义务间［105］，这些义务可能部分基于合同、部分基于侵权或者部分基于立法、部分基于侵权或者部分基于立法、部分基于合同。(4)用于赔偿同一物体的损害而产生的不同的合同请求权。

Hillenkamp 分类中的第1 类和第2 类属于意定连带债务，其他可以纳入法定连带债务的范围。从Hillenkamp 的分类中也可以看出，法定连带债务中各类型的差别极大，可基于不同的目的和标准再对之进行类型化处理。

3.Dilcher。

Dilcher 将连带债务划分为如下类型［106］:其一，第427条的规定的“数人通过(同一)合同共同对可分给付负有义务”。这是连带债务的核心类型，对应于共同连带的概念。其二，基于数合同形成的连带债务，如第769条。其三，法定共同责任，如《德国商法典》第25条。其四，存在数个对同一损害的赔偿请求权之情形。其五，第840条规定的共同侵权行为。

Dilcher 的分类标准整体上是按照意定——法定连带债务的框架来展开。第一类属于意定连带债务，第三类、第四类、第五类属法定连带债务。第二类中，若数保证人相互知悉，更类似意定连带债务，若相互不知道对方的存在，则属法定连带债务。

4.Thiele。

Thiele 拟通过对制定法上的连带债务情形进行类型化处理而获得连带债务和法定债权移转情形的区分标准，进而将法定移转情形排除出连带债务的范围［107］。为此，他区分三种类型的连带债务［108］:(1)债务人的义务都基于法律行为的情形，如第427条。(2)数人导致或共同导致相同损害，典型的如第840条第1 款的规定。(3)根据《保险义务法》第3条第2 项成立的机动车持有人(Halter)和保险人间的连带债务。

Thiele 的前两类分属于意定连带债务和法定连带债务，而第三类可纳入法定连带债务的范畴。

5.Börnsen。

Börnsen 认为，制定法承认的连带债务可以分为如下类型［109］:(1)担保型连带债务;(2)团体型连带债务;(3)给付行为型连带债务;(4)目的型连带债务。第一类连带债务的目的是为债权人提供担保，其中存在这样的第三人，其可能不知道债权人存在，但可能承担、减少或影响第一个债务人的财产状况，例如配偶间的责任、继承人责任等。第二类包括如下情形:在通过法律行为成立债务时，债权人知道或获知共同债务人的存在，或通过同先前存在的团体的联系依据法律成立的债权，例如数人对可分给付的共同义务(第427条)以及合伙人责任(第128条)。第三类是指数债务人负有同种类的、自始在质上不可分的给付行为，或者债务人的给付行为指向不可分的同一标的物，例如不可分给付构成的法定连带债务(第431条)。第四类意指因合同而成立的各债务的最终目标相同，例如客观性共同保证(即各保证人互相不知道对方存在)和双重保险(《德国保险合同法》第59条)等。

Börnsen 所采取的标准是债务人间的关系和共同目的。其所列举的四个类型，都可被纳入法定连带债务和意定连带债务两大范畴。具体来看，第一类是法律出于保护债权人利益而法定连带债务的成立，第二类属于意定连带债务，第三类和第四类均属于法定连带债务。

6.Ehmann。

Ehmann 认为连带债务包括三种类型［110］:同一原因型连带债务、保护目的型连带债务和担保型连带债务，不同类型的连带债务的构成要件和法律效果都存在差异。对同一原因型连带债务中的“同一法律原因”的理解并不统一。从历史来看，法律原因(causa)是指合同关系，即一个债务关系中的数人为了同一目的而承诺履行同一给付;但同罗马法的共同连带须基于同一形成行为不同，现在只需要存在给付和目的的共同约定即可，且共同约定可先后发生而不要求必须同时进行，如新的承租人或买受人的债务承担。保护目的型连带债务包括但不限于侵权损害赔偿连带债务。若数债务人服务于补偿受害人损害的共同目的，那么就成立保护目的性连带债务。担保型连带债务不仅仅局限于共同保证人(第769条)，还包括主债务人和债务担保人间，如主债务人和保证人、主债务人和债务承担人、数担保人间。此时，债务人因自己做出的允诺负有清偿全部给付的义务，保证人和其他担保人(interzedente)亦有清偿全部给付的义务，债权人只有权请求给付一次［111］。

Ehmann 分类中的第一类别可以纳入意定连带债务，第二类别意指以共同侵权损害赔偿连带责任为核心的法定连带债务。对于第三类，可视具体情形将之分别纳入意定连带债务和法定连带债务的范畴，例如共同保证人若是基于同一合同而承担担保，则属于意定连带债务，若是基于不同的保证合同而成立保证责任，属于法定连带债务。

7.Selb 和Wernecke。

Selb 区别通过法律行为成立的连带债务和基于法律规定的连带债务，并且认为，于前者，在当事人没有明确合意时，连带债务是否成立须借助法律解释方法来判断，第427条的法律推定可以减轻法律解释存在的困难;于后者，法律明确规定了各种连带债务(如第840条第1 款、第830条)，法律不可能完全规定包括所有可能的法定责任的竞合情形，应借助类推适用来判断未明确情形时连带债务是否成立［112］。基于此，Selb 认为没有必要在这两个类型之外再继续探索连带债务的“概念性特征”(begriffliche Merkmale)［113］。从Selb 的论述中也可以看到，意定连带债务和法定连带债务的差异非常显著。

同Selb 类似，Wernecke 亦在法律行为和法律规定的框架内来考察连带债务。Wernecke 认为，连带债务的典型特征之一是“一个给付”，而数债务人通过“一个给付”而存在的共同体可以通过法律行为和制定法来创建［114］。连带债务的另一特征是排除按份债务和共同债务的成立，此亦可通过法律行为和法律规定来实现［115］。可见，在Wernecke 看来，连带债务的成立通过法律行为和法律规定而实现，进而可以将连带债务划分为基于法律行为的连带债务和依照法律规定的连带债务两种类型。

8.Meier。

Meier 主张将连带债务分成三个种类:(1)意定连带债务:债务和连带关系都是基于当事人意志而产生。(2)损害赔偿连带债务，如第840条:债务和连带关系都是法律规定的。(3)共同保证:主要指数人分别为同一主债务提供担保(若是基于一个保证合同而成立的担保，则可纳入第一类)的情形［116］。与此同时，Meier 意识到彻底的类型划分并不可能，前述三个类型仅仅是模板(理想模型)，其他连带债务的具体类型皆可纳入前述三类。例如共同继承人的连带债务类似于意定连带债务，同原债务人约定的并存债务承担适用意定连带债务的规则，而债务人不知的债务承担类似于分别成立的共同担保［117］。

由于可以将共同保证分成基于一个保证合同的共同担保和基于数个保证合同的共同担保，前者可纳入意定连带债务，后者可纳入法定连带债务。因此，大体上看，Meier 的分类亦可被纳入意定连带债务和法定连带债务两大类型。

(二) 再访法典的规定：类型化模式并未被抛弃

本文第一部分介绍了拥有概念化模式“先见”(Vorvertändnis)的德国学者对各法典关于“连带债务”的相关规定的解读结果，即各法典均未区分共同连带和单纯连带而采概念化模式。然如前所述，类型化模式其实越来越受到德国学者的青睐而并没有消亡。为此，似乎有必要带着类型化模式的“先见”，重新解读大陆法系各主要民法典的规定，探求其在该问题上的立场。

1.《法国民法典》。

法民第1202条规定:债之连带关系应明文订定，不得推定。前项规则仅在依法律之规定当然成立连带关系的场合停止使用。据此，一方面，法民是将基于合同的连带债务和基于法律规定的连带债务一体对待，但另一方面，其还是区分了连带债务的两种发生原因。但因法典中的连带债务(solidarité)的特点是存在诸多概括效力事项，这些概括效力条款在法定连带债务中并不适宜;同时，该法典并没有明确规定共同侵权行为人的责任，学说和司法实践于是发展出了成文法之外(praeter legem)的连带债务的第二个类型obligations in solidum［118］。Solidarité 如同德国普通法时代的共同连带，各连带债务人在特定范围内能代理他债务人，而obligations in solidum 则是独立产生，一债务人的履行能免除他债务人的债务是因为债权人的损害不能获得多倍清偿;solidarité 反映的是单一之债的图景，obligations in solidum 则是多数之债的图景［119］。如同德国普通法时代的单纯连带债务，obligations in solidum 首先适用于损害赔偿义务并存的场合，除了清偿之外，再无其他概括效力事项［120］。由此可见，法民中的“连带债务”是以共同连带(意定连带债务)为原型而塑造，而学理和司法实践发展出的obligations in solidum 则几乎是单纯连带(法定连带债务)的化身，法国至今仍沿用共同连带和单纯连带的类型区分，且两种类型有各自的法律规则。

2.《普鲁士普通邦法》。

该法典第五题的标题是“合同”，第十分标题是共同连带合同(Von Correalverträgen)，该分标题的第一小部分是“多数债务人”。这意味着，这部分的条文(第424 至449条)规定的都是共同连带。总体来看，其规定了共同连带的成立及其解释规则、对外效力、事项效力和对内效力。该法典第六题的标题是“基于侵权行为而产生的权利义务”。该题第29条规定，数人基于故意或重大过失而造成损害的，承担“连带债务”，其他条文规定了其法律效力。可见，《普鲁士普通邦法》在立法体例上仍然严格区分共同连带(基于合同的连带债务)和单纯连带(基于侵权行为的连带债务)，并且对两种类型的“连带债务”分别设定了法律效力规则，例如第五题第443 至449条详细规定了共同连带人的追偿关系，第六题第33条和34条则规定了单纯连带人的追偿关系，两个规则差异显著。

3.《奥地利民法典》。

奥民体例上由引言(第1 至14条)和三编(人法、物法和人法物法的共通规定)组成。关于共同连带的规则体现在第二编第二部分第17 章的第891条和第896条中。其在第891条之前明确使用“共同连带”(Correalität)的概念。奥民第二编第二部分第30 章损害赔偿权利第1301 至1304条规定了单纯连带。可见，在《奥地利民法典》中，共同连带和单纯连带被分别规定而适用不同的法律规范，其仍然沿袭共同连带和单纯连带二分的做法。

4.《瑞士债法典》。

《瑞士债法典》在第一编总则第四章特殊形态的债第一节规定了连带之债(Solidarität)。第143条规定了连带债务的产生。第144 至149条相对粗糙地规定了连带债务的法律效果。瑞债第148条规定了连带债务人间的内部关系。《瑞士债法典》在第一编总则第一章债的发生第二节侵权之债对共同侵权行为(第50条)进行规定。第50条第2 款赋予法官在确定各债务人的内部份额上的裁量权。同第148条规定的连带债务人间的法定追偿关系相比，共同侵权行为人间是否以及多大程度上享有追偿权，需要法官的裁量。可见，瑞债一方面没有类似第421条的规定，另一方面，其规定的处理共同侵权行为人间的追偿关系的规则区别于一般连带债务人的追偿规则。就此来看，其并未完全抛弃共同连带和单纯连带的二分。

5.部分沿袭德国做法的民法典。

(1)《意大利民法典》。意民第1292条规定了连带债务的概念，此基本与德民第421条一致。但是，首先，意民第1294条提及“法律规定”和“契约约定”。其次，意民第2055条规定了共同侵权行为人的连带责任。该条第2 款规定了连带责任人的追偿权要考虑“其他责任人各自的过错”和“造成损害后果的严重程度”，第3 款规定在有疑问时推定责任相同。因此，尽管意民规定了连带债务的概念，也没有区分共同连带和单纯连带而异其规则，但其在概念上对连带债务的两种类型的区分，且对共同侵权行为人的追偿权的特别安排，是其同德民的差别所在。

(2)《荷兰民法典》。荷民第6 编第1 题第2 部分第6条第2 款规定了连带债务的概念:若债务是不可分的，或者根据法律、习惯(usage)或司法行为(juridical act)，各债务人都对同一债务承担全部给付时，该数债务人成立连带债务(solidarily liable)。该条第3 款规定通过合同亦可成立连带债务。从形式来看，荷民区分了连带债务的类型(成因);同其他很多民法典显著不同的是，荷民明确规定，习惯和司法行为亦可成立连带债务。然而，其并未区分连带债务的类型以规定相应的事项效力(如第7条、第10条)。该编第166条第1 款规定共同侵权行为成立连带债务，第2 款规定了追偿关系(contribute);第2款规定除非在个案中根据衡平(equity)要求共同侵权行为人间存在不同份额，否则其间平均分担。综上，虽然未能在法律效果的设置上明确区分连带债务的不同类型，但荷民意识到连带债务的不同成因，且对共同侵权行为人间的追偿关系进行特别规定，其亦未完全沿袭德民立场。

(3)《日本民法典》。有学者表示，日民沿袭德民做法，日民第432条类似德民第421条，日民也规定了连带债务的概念和构成要件［121］。然日民第432条规定的是连带债务的对外效力，仅相当于德民第421条规定的连带债务之法律效果，而不是规定连带债务的构成要件和概念。日民规定履行、更改、抵销、免除、混同、时效经过发生概括效力，其余事项发生个别效力。除德民亦规定的事项效力外，日民还规定了更改、免除(对负担部分有绝对的效力)、混同、时效之完成(对负担部分有绝对的效力)有概括效力，且允许以他债务人之债权为抵销之权利(限于该债务人负担部分者)［122］。由此可见，日民是以“单纯连带”为基础来构建连带债务制度。日民第719条规定的共同侵权行为人的责任十分类似于德民第830条和第840条第1 款的规定，日民非常接近德民的概念化模式。

(4)我国台湾地区民法典(简称“台民”)。台民第272条同德民第421条显然不同，该条规定的是连带债务的产生原因而不是构成要件，同时该条隐含着连带债务的两个重要类型。第273条规定的是连带债务的对外效力，第274—278条规定了概括效力事项，第279条规定了个别效力事项。王千维教授基于第279条以个别效力事项为原则的规定认为，台民规定的连带债务制度“系以多数个别独立之债之关系为前提，显系以‘单纯连带’之理念为基础”［123］，此与德国以“单纯连带”为基础来设置连带债务的规则的做法一致。台民第185条规定了共同侵权行为人的连带责任。然台民并无对共同侵权引起的连带责任设置特殊的规定。学者在论述共同侵权行为的法律效果时，认为对外效力可以适用第273条第1 项，对内关系的处理依照第280条的规定，但主张应当类推适用台民第217条关于与有过失的规定来确定各债务人应分担的损害赔偿义务的份额［124］。据此，台民并没有区分连带债务的不同类型而设置不同的法律规则，其亦非常接近于德国的概念化模式。

(三) 小结

在德国，学者在意识到适用于连带债务的所有类型的统一规则不可能存在后，纷纷对制定法规定的连带债务情形进行类型化处理。因类型化的标准和角度不同，不同学者主张的连带债务的具体类型和名称也是千差万别，但总体来看，各个类型都可被纳入意定连带债务或法定连带债务的范畴。至于究竟应该采用何种标准将制定法上的诸多连带债务情形进行类型化，取决于类型化所欲实现的目的。可见，罗马法以来的共同连带和单纯连带二分在德国名亡实存，法典规定的概念化模式遭到学理主张的类型化模式的侵蚀和冲击。

在其他大陆法系国家或地区，尽管不乏追随德国做法的立法例(意大利、日本、荷兰、我国台湾地区)，但仍有立法例(《普鲁士普通邦法》、《奥地利民法典》)或学理(法国)上依然维持共同连带和单纯连带的二分，并且，即使是受德国影响的立法例，也仍然或多或少地意识到共同连带和单纯连带的差异。共同连带和单纯连带的类型化模式在大陆法系立法中并未被完全抛弃。

四、我国的选择:坚持类型化模式

前文主要从比较法和法制史的角度介绍和评析了连带债务的两种立法模式，下面将讨论重心转向国内，首先考察我国学者在该问题上的态度，然后分析我国现有立法文本的立场，最后对未来立法的方向略抒己见。

(一) 学者态度分析：概念化模式

当前，不少学者将意定连带债务和法定连带债务视为连带债务的发生原因［125］，而鲜有将之作为连带债务的两种并列类型看待。在笔者的阅读范围内，鲜有针对法定连带债务和意定连带债务分别设置不同法律规则的主张。下面以学者的民法典建议稿为考察对象，分析其对连带债务的类型化模式和概念化模式的态度。

1.梁慧星教授主持的建议稿。

从体例上看，该建议稿将连带之债安排在法典第三编债法总则第二十二章债的种类第六节［126］。第705条第1 款规定了连带债务的概念或构成要件，第2 款规定:“连带债务的成立，以债务人明示或者法律特别规定为限”。在建议稿第五编侵权行为第六十三章通则第三节的第1550、1551 和1552条规定了共同侵权人的连带损害赔偿责任。然并无针对法定连带责任法律效果的特别规则。可见，梁稿的立场更接近德国的概念化模式。

2.王利明教授主持的建议稿。

王稿将连带之债安排在第六编债法总则第三章债的类型第五节中［127］。而共同侵权被安排在第八编侵权行为第一章总则第二节［128］。建议稿第1204条第1 款规定了连带之债的定义。尽管建议稿第1205条规定“连带债务的产生以法律规定和当事人的约定为限”，但在法律效果的安排上(第1206 至1217条)并没有体现区分法定连带债务和意定连带债务。在建议稿第1842条至1847条有关共同侵权的法律规范中，未见对法定连带债务的特别规则。鉴于此，本文认为王稿的立场同样更接近于德国的概念化模式。

3.徐国栋教授主持的建议稿。

徐稿中，连带债务被安排在第二编财产关系法第七分编债法总则第三题债的当事人第二章连带之债中［128］。该章的第一节规定连带之债的成立，第二节是关于连带之债的法律效果。其中，该稿第23条规定了连带债务的定义;第24条规定“连带之债可依合同、遗嘱、法院判决或法律设立”;第25条规定须当事人明确表示或法律明确规定使成立连带债务。第55条第1 款规定“给付全部债务的连带债务人可就其共同债务人各自应承担的份额分别向他们追偿”。第八分编债法分则第三题侵权行为之债第一章一般规定第一节基本概念［129］。建议稿第1509条至第1514条分别对共同侵权成立连带责任、共同侵权的最终责任(法院确定各共同侵权人的最终责任。承担赔偿责任超过自己应负担额的共同侵权人，有权向其他共同侵权人追偿超过的部分)、视为共同侵权的行为责任(教唆帮助，此同第1509条第2款重复)、侵害共同权利的责任(第1512条)和共同受害人的诉权(第1513、1514条)进行规定。

徐稿在侵权行为之债中，对法定连带责任人的内部关系进行特别规定，以区别于债法总则关于连带债务的统一规定。同时，其在债法总则部分也对连带债务的成立原因进行区分和强调，就此来看，该建议稿倾向采纳类型化模式。但其在第23条即对连带债务进行定义，且在债法总则部分规定连带债务的内外关系时，未见其特别区分意定连带债务和法定连带债务。可见其仍然没有彻底摆脱概念化模式的影响。

(二) 现有文本观察：类型化模式

我国现有关于连带债务的立法最早体现在《民法通则》中。《民法通则》第87条首次规定了连带债务的成立原因和法律效果，连带之债的成立必须“依照法律的规定或者当事人的约定”。从解释论上看，我们区分了法定连带债务和意定连带债务。若结合《侵权责任法》第13条和第14条对法定连带债务对外效力和对内效力的特别规定，则对前述判断的确信无疑可以增加不少。《侵权责任法》第13条的表述(“法律规定承担连带责任的”)意味着，《侵权责任法》规定的关于连带债务的具体规则只适用于法定连带债务(单纯连带)，而同意定连带债务没有关系。反观将连带债务概念化的统一立法模式，很少将连带债务的法律效果规则规定在侵权法之下。而《侵权责任法》第14条也同德民第426条第1款有所不同。“连带责任人应根据各自责任大小确定相应的赔偿数额”意味着该条规定亦无法适用于意定连带债务中，因为此处的“责任大小”之确定，应先评估连带责任人的过错和原因力，“如果根据过错和原因力难以确定连带责任人责任大小的，可以视为各连带责任人的过错程度和原因力大小是相当的”，“连带责任人平均承担赔偿责任”［130］。而在意定连带债务中，甚至不存在过错程度和原因力大小的判断问题，故该条文无法适用于意定连带债务。就此来看，现有的《民法通则》和《侵权责任法》对连带债务的设计思路主要是倾向于区分法定连带债务和意定连带债务的类型化模式。前文的分析也表明，类型化模式较德民的概念化模式而言更符合“事物本质”(Natur der Sache)。

当然，若要完全坚持共同连带和单纯连带的二分，还要细致地为两者分别配置对内效力和事项效力的相应法律规则。事实上，我国现有立法对连带债务事项效力的规则几近空白，此或是未来学界和立法者应该努力的方向。

(三) 未来立法设想(代结论)

如同薛军教授所判断的，对于法律行为的立法体例，我们“不能想当然地认为，在民法典的编纂中，我们必须循德国的大法律行为的立法模式”［131］。基于前文的分析，本文认为，在我国民法典的编纂中，就连带债务制度方面的立法，我们同样无须依循德国的概念化模式。更为合理的做法是:在侵权责任编中对法定连带债务的对内效力、对外效力和事项效力进行统一处理，在债法总则编中对意定连带债务的法律效果进行统一安排。其他私法或公法领域的连带债务，依其性质不同而选择适用法定连带债务规则或意定连带债务规则。当然，意定连带债务和法定连带债务的二分并不是故事的全部。在法定连带债务内部，基于不同的目的、按照不同的标准还可以对法定连带债务进行类型化处理。

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