我国数字出版相关法律存在的问题及建议

□饶岚

作者：重庆大学新闻与传播专业硕士

伴随着数字技术的进步，传统出版正在逐步向着数字化方向发展。从时间上看，中国数字出版的发展历史并不算久远，但其发展速度却让我们始料未及，数字出版产业发展的覆盖范围已经延伸到我们每个人的工作、生活之中，这些发展中衍生出的产物在丰富了出版物内容和形式的同时，也改变了人们的生活方式和消费理念。

在数字出版大力发展的时候，相对应的版权及其他相关的法律问题也凸显出来。在我国现有的法律体制之下，依靠已有的法律来处理数字出版的相关纠纷是完全不够的，在这方面我国还存在着很多有待改进和完善的地方。

一、我国数字出版的概况

数字出版是指使用二进制技术手段对出版的整个环节进行操作。其中包括原创作品数字化、编辑加工数字化、印刷复制数字化、发行销售数字化和阅读消费数字化等。

针对数字出版概念，传统观点认为数字出版不仅仅是指直接在网上编辑出版内容，也不仅仅是指把传统印刷版的东西数字化，或把传统的东西扫描到网上。真正的数字出版是依托传统的资源，用数字化这样一个工具进行立体化传播的方式。数字出版就其本质而言是传统出版的内容和计算机技术的结合。传统出版业在发展过程中遭遇了高新技术对其产生的冲击，导致出版形态发生改变。

因此笔者对于数字出版的理解是：所谓数字出版，是传统出版受到新的计算机技术的冲击，两者融合而成的一种全新的出版形态，它既传承了传统出版的优点，又结合了计算机技术。

与传统出版相比，数字出版具有出色的快速查询、海量的存储、低廉的成本、方便的编辑以及更加环保的特点。数字出版的兴起预示着未来的出版产业将不再是纸和墨的时代。

2010年4月，中国出版科学研究所发布了第七次全国国民阅读调查最终成果，调查数据显示，2009年我国18～70周岁国民中，接触过数字化阅读方式的国民比例达24.6%，其中，有16.7%的国民通过网络在线阅读，有14.9%的国民接触过手机阅读；另外，有4.2%的国民使用PDA/MP4/电子词典等进行数字化阅读。同时，在接触过数字化阅读方式的国民中，有52.1%的读者表示能够接受付费下载阅读，91.0%的读者阅读电子书后就不会再购买此书的纸质版。2009年我国数字出版产业的整体营业规模超过750亿元，与2008年530亿元的市场规模相比增加了41.5%。数字化正成为提升我国传统出版业实现跨越式发展的必然趋势。

从目前结果来看，数字出版在今后几年内还将保持高速增长的态势，其中收入规模的增幅每年可能都会在50%左右。与此同时，原创网站会迅速崛起，内容原创将会从平面媒体向网络媒体发展。在数字化管理方面，出版软件将会从以流程管理为主向内容管理为主转移，CM系统将会广泛应用。在硬件方面，电子阅读器与数字印刷设备也将会同步快速发展，这将使跨媒体出版成为可能。在移动通讯成熟的收费模式下，手机出版虽然刚刚起步，但收入水平却不断高速攀升，已成为成长最快的数字出版业务类型。随着3G时代的到来，手机从单纯的通讯工具向移动媒体发展，手机读物、手机视频等逐渐涌现，数字出版的下一个拐点很可能就是手机出版。在未来，数字出版将向无线移动、个性化按需定制和跨媒体出版方向发展。

作为以技术开发与版权增值为核心的产业，数字出版产业的发展必然意味着版权贸易的繁盛。在未来的发展之中，版权贸易所带来的利益和促进作用是巨大的，但是随之而产生的法律问题也将接踵而至。因此相关法律的完善能更好的为版权贸易保驾护航。

二、我国数字出版相关法律的现状和存在的问题

(一)我国数字出版相关法律及其维权现状

我国目前还没有出台专门的数字版权法，相关的法律纠纷只能依据2001年修订的 《著作权法》和2006年颁发的《信息网络传播保护条例》，以及《互联网出版管理暂行规定》、《互联网著作权行政保护办法》、《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件使用法律若干问题的解释》等法律和相关解释。

数字出版同样具备著作权法意义上“出版”的基本条件，即复制和发行。但由于数字出版所具有的形态多样、传播方式广泛等特点，使得权利人与作品的联系较为松散，其传播的网络性特征也使侵权变得容易，而维权却变得艰难。基于以上缘故可以看出，数字版权保护难度相对更大。近年来，随着我国数字技术的不断发展和网络的普及，由作品数字化和网络传播所引发的版权纠纷越来越多，在这些纠纷中，我们可以看出作者不外乎就是想更好地获取自身利益和让自己的作者身份受到更广泛和清楚的认可。手机出版、电子书刊杂志、数据库等依靠网络环境来传播的商业模式理论上本应该是可以更好地保护著作权人的合法权益，并且给其带来较为丰厚的经济收入。但是，现实中大部分的版权收益都被中间的运营传播渠道各环节强行瓜分，这就导致了广大的著作权人受到了不小的损失。另外，再加上我国的盗版行业猖獗，不法分子利用便捷的网络媒介，在付出较低成本的同时快速将数字出版物发布出去以牟私利，这就在更大程度上使得相关著作权人和数字出版方的合法权益受到侵犯。与此同时，与侵权盗版行为不断增加形成鲜明对比的是相关权利人维权的难度也在日益加大。当前数字版权纠纷的特点在于：单个作者维权取证难、取证费用高；网络版权纠纷索赔金额难以计算，各地区差异大；司法管辖权确定难；作者对于数字网络下作品的传播控制和管理难度大

（二）我国数字出版法律存在的问题

我国目前现有的法律体系已经明显不能适应网络技术的发展，其中所涉及的很多问题都对数字版权的保护带来困惑。首先，在相关版权的界定上就会给法律领域提出新的难题。在数字技术平台上，利用计算机或多媒体手段创作的作品，在很大程度上都是对前人已有作品的变形或改编，在这样的情况下，对版权归属的界定问题就会产生困难。其次，数字条件下，信息流通便捷，一件作品被不断的匿名转载，其原创的界定也会产生困难。众所周知，传统作品如果缺乏独创性，则不能受到著作权保护，数字作品在这方面的情况则显得比较复杂。以数据库产品为例，不同类型作品独创性成分大小不一，有的甚至根本不具有独创性，但实用价值却没有因此而降低；各类产品开发程度不一，但使用价值雷同。上述情况往往很难制定其版权保护的标准。再者，当版权侵权纠纷产生时，如何确定证据效力也是一大难题。例如，有时候电子邮件往往可以作为案件最直接的证据，但电子邮件具有不确定性，极易被篡改和伪造，且可不留痕迹，导致其在诉讼过程中证据效力有限。此外，权利主体的认定问题、授权方式及范围问题、利益分配问题和责任的认定等问题都需要法律的进一步细化和明确。正如前文所述，在我国版权侵权现象时有发生而维权成本高。造成这种现象的一个重要原因就是现行法律没有建立惩罚性机制，在网络侵权成本低廉的情况下，权利人所获得的赔偿低微，加上诉讼程序繁琐，导致很多被侵权人放弃诉讼请求。

出版行业在我国属于特殊行业，有特定的行政管理部门。面对庞大的网络侵权，传统的监管方式已经滞后于网络技术的发展，行政监管系统处于被动执法局面。同时，随着多媒体技术的不断发展，数字内容作品的种类高度集中且相互混杂。面对新型媒体形式以及新媒体技术的出现，传统作品种类的划分标准将慢慢淡化，从而形成新的定义方式。由于法律上的空白和模糊，也为行政执法带来一定的困难。比如，数字出版在法律上没有一个明确的概念，而对于出版物法律上却有明确的分类：即期刊、报纸、图书、音像制品等，不同的出版物所受到的限制不同，这样就在网络上出现了很多打着其他出版物口号侵权的现象，导致执法手段和程度上的偏差，降低了打击侵权的力度。

三、完善我国数字出版法律的建议

(一)建立过错推定的归责原则，完善过错认定方法

归责原则主要有三种，即过错责任原则、无过错责任原则、过错推定原则。我国目前采用的是过错责任原则，即数字作品的著作权人被侵权的举证责任由原告承担。由于网络上侵权行为的隐蔽性、灵活性与流动性，著作权人很难证明侵权行为的存在及侵权行为人存在过错，即使是已明知的侵权行为，侵权人运用现代网络技术及种种法律规避措施就有可能逃避法律的惩罚。如果适用无过错责任原则，则对于网络经营者和广大网络用户具有较大风险。其结果将影响互联网的有效利用和网络产业的发展，这是广大善意的网络用户所不能接受的，也有违法律公平原则。因此，对网上侵犯著作权的行为宜采用过错推定原则，将举证责任加给侵权行为人或责任人，这样既保证被告有充分的辩解机会，又适当减轻了著作权人的举证责任。

那么，在认定或者推定侵权人是否具有过错的问题上，在我国的司法实践中，对网络环境下发生的著作权侵权行为，网络服务提供者只有在明知网络用户利用其提供的设施或服务从事著作权侵权行为的情况下，仍然提供网络传播服务时，才承担侵权责任。换言之，网络服务提供者原则上不承担自觉的“认知义务”，只有在权利人明确通知存在侵权事实，且在技术上可能、经济上许可的情况下，拒不履行监控、清除等义务，才会被认定对侵权信息的网络传播存在过错。据此，网络服务提供者构成共同侵权行为的主观要件是明知或应知 （也即故意或过失）。“明知”通常指有直接证据显示当事人知道自己的行为存在过错，比如网络服务提供者明知其所提供的服务所涉的作品、表演、录音录像制品等侵犯了他人的信息网络传播权却仍在提供服务。根据《信息网络传播权保护条例》第十四条的规定，权利人在获知网络服务提供者链接的作品侵犯了自己的著作权后，可以向其发出通知，如果网络服务提供者在收到权利人的删除申请后无正当理由仍然继续提供链接，那么该网络服务提供者则属于“明知”。“应知”的判断稍显复杂。由此，如果权利人并未向网络服务提供者提交书面通知，要判断网络服务者是否应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权，就应当依照客观标准进行判断。由于提供网络服务者的侵权行为可以归为一般侵权行为，应该尽一般人的义务，无需运用专业知识而只需利用一般人的知识，就能够判断所链接作品是否侵权。

(二)建立惩罚性损害赔偿机制，加大侵权惩罚力度

目前，人民法院在审理著作权侵权案件时，需要准确掌握实际损失赔偿原则、违法所得赔偿原则和法定赔偿原则，即侵犯著作权与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿金额。加之现在反盗版十分困难，最后赔到的减去付出的多半是个负数。侵权成本太低是现在著作权侵权行为频发的主要原因。现在的赔偿原则不是一个惩罚性的原则，一旦发现侵权了，首先权利人要举证，说明到底实际损失有多少或者说侵权人的侵权获利有多少，这都相当的困难。如果证明不了，法院会给一个非常低的法定赔偿。即使胜诉，一般是侵权获利有多少，权利人获得的赔偿就是多少，而侵权成本低的前提注定使很多权利被侵害者得不到足额的赔偿，再加之诉讼成本高，诉讼程序繁琐，使得很多权利受侵害者放弃起诉。因此，亟待国家有关机构尽快制定网络使用作品的报酬办法和数字版权的侵权赔偿标准，加大惩戒力度，提高法定赔偿标准，建立惩罚性赔偿机制。

对于网络著作权侵权损害赔偿原则，业界看法不一。有人认为，为防止滥用诉权，应坚持实际损失赔偿原则。在计算赔偿数额时，可以比照国家著作权行政主管部门规定的传统作品的使用报酬支付标准执行；也有人认为，网络侵权的赔偿数额应高于报刊侵权的赔偿数额，特别是应规定一个最低赔偿数额标准，这样才能有效打击网络侵权。因为网络侵权与一般的报刊侵权不同，著作权人寻找侵权人相对不易。如果找到侵权人后，赔偿的数额很低，对侵权人不能形成震慑，也不足以警醒其他侵权者；还有人认为，对网络著作权侵权案件的赔偿，不仅要进行财产权赔偿，还要进行人身权赔偿，以体现对著作权人的充分保护。为了有效打击网络著作权侵权行为，应建立惩罚性赔偿机制，规定侵权人应赔偿权利人因侵权损失的利润或侵权人的侵权所得的1-5倍，以及权利人为制止侵权直接支出的费用（包括交通费、公证费及其他实际支出费用）。并且，还应规定一个最低赔偿标准，上不封顶。

(三)完善合理使用与法定许可的适用范围与适用方式

要对合理使用范围、使用界限做出明确的规定，使版权保护工作有法可依，这是对于数字出版法律要求中相关概念明确较为重要的一点。合理使用的前提之一就是必须出于非商业用途。因此，要确定使用是否合理，首先应进行营利性判定。网站分为经营性和非经营性，经营性网站使用与其营利有直接联系的纸媒作品时，其上载作品不得侵犯著作权人的财产权。有时，虽然上载行为和营利没有直接联系，但因其大量上载纸媒作品供公众使用，提高了该网站的点击率和浏览量，无形中提高了网站知名度，从而获取高额的广告收入。也就是说，经营性网站对作品的上载行为和潜在市场间存在着间接利益关系，应当向著作权人支付一定的报酬。而非经营性网站一般向上网用户无偿提供具有公开性、共享性信息的服务。当然，如果非经营性网站从上载纸媒作品中获得了间接利益，那么也应当向著作权人支付报酬，不过该间接利益的计算存在很大困难，可以尝试从作品的点击率、知名度的提升或网络广告收益等方面考虑。为了让使用者在更为宽松的条件下得到更多的“自由获取作品”的权利，就必须相应扩大法定许可的适用范围，建立强制性集体许可制度等(如对复录设备、存储媒介物征收个人拷贝版税和复印版税)，这实际上是将权利人难以作出许可的权利实行强制性集体许可，并向权利人予以经济补偿。我国《著作权法》第32条规定，作品（在报刊、杂志）刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付稿酬。

(四)确立合理的授权机制

《著作权法》规定，使用他人作品必须签订许可使用合同，必须支付报酬。《信息网络传播权保护条例》第二条规定：“权利人享有的信息网络传播权受著作权法和本条例保护。除法律、行政法规另有规定以外，任何组织或者个人将他人的作品、表演、录音录像制品通过信息网络向公众提供，应当取得权利人许可，并支付报酬。”也就是说，使用者要使用权利人的作品必须取得合理授权。通过市场寻求授权许可，这是目前最为切实可行的方式。既然法律将著作权许可交由权利人意思自治，那么只要不违背强制性规定，权利人和使用者就享有充分的自由来决定以何种方式建立许可使用关系、许可的权利以及价格。

目前国内外常见的授权模式有以下几种：一是自行授权模式，即权利人与使用者直接签约的模式。二是代理授权模式，即出版商代为授权和专业版权代理公司代为授权的模式。三是集体许可模式，即由版权集体管理机构根据权利人授权，代表权利人进行数字授权的模式。目前，我国的集体管理制度还很不健全，建议在法律中建立延伸性的集体管理。首先，要完善著作权集体管理的中介机制。其次，网络环境下的集体管理组织能够更为便捷和个性化地为更多的权利人提供利益分享机制，通过更为开放的协作平台，在保持创新激励的前提下，为权利人的授权许可以及利益分享提供更多的选项。同时，集体管理组织所具有的非营利性与公信力，在授权许可的层面也能为权利人和使用者提供可靠的保障。我国应当在现有著作权集体管理组织的基础上，采用更为先进的授权许可与权利分享的技术，改革集体管理组织作为权利人代理的单面角色，在更为灵活的层面对以作品为要素的社会资源进行运营与管理，以弥补私人许可与政府监管之间的缺漏。四是交叉许可模式，即权利人以授权个人或组织用其作品为条件，换取权利人使用他人或组织版权作品的权利的授权模式。五是默示许可，即便权利人未明示许可使用其作品，但版权人的行为足以推定版权人对某人使用其作品不表示反对。另外还有网络常见的版权声明，技术平台的服务运营商的代收代付模式等，都是在开放的网络环境下随着数字网络技术的发展而产生的一些授权模式。目前的版权声明通常表现为“请勿转载”、“未经许可不得使用”之类的禁止性语言。该版权声明，既可以是版权页组成部分的详细的权利管理信息，也可以是一份独立的“版权声明”或“著作权声明”，其内容主要包括允许他人以何种方式使用该作品、使用费的计算及支付办法、作者的联系方式。该版权声明可以视为作者或者其他著作权人主动向使用者发出的要约，使用者对作品加以利用即为承诺，双方之间的著作权使用许可合同就此成立，使用者应当向作者支付报酬，要约人则享有报酬请求权。一旦发生纠纷，任何一方均可依据该版权声明以及当时情况下双方的客观行为作为解决纠纷的依据。当然，此类版权声明所授予的权利主要是数字版权、网络传播权这些容易被利用而著作权人又难以控制的权利，作品的改编权、翻译权等包含作者人格利益的权利应当予以保留，需要使用的，由使用者另行获得授权。另外还有些模式，比如在日本、法国等国家普遍适用的补偿金模式并不被我国现有法律支持。

除了以上所提及的建议以外，还需要高度重视司法队伍建设。一方面在司法队伍中努力培养熟悉数字版权方面知识的专业人才，使其能在司法审判和执法中正确地理解、运用法律，从而以公正、合理的方式解决版权纠纷；另一方面还要强调执法必严。这不仅要求版权、工商、文化稽查、税务等各级行政管理机关在管理、执法过程中，制定切实可行的有效执行手段和措施，而且要求各级行政机关要加大执法力度，严格执法。在抓紧建立完善数字版权法的同时，也需要加大对知识产权、数字版权有关的法律法规的宣传工作，以普及相关法律法规，使人们能够知法、守法，提高普通居民的版权保护意识。

在我国的数字出版发展的过程中不仅充满了机遇，同样还存在着许多障碍，其相关法律体系的缺漏就是发展之途上的一块绊脚石，我们必须进行经验总结，积极地去完善其中的缺失部分，为数字出版市场提供一个洁净而安全的环境。