关于拒不支付劳动报酬司法解释的若干思考

李海明

（中央财经大学 法学院，北京100081）

欠薪是否入罪的争论随着刑法修正案（八）而告终结，一项新的罪名——拒不支付劳动报酬罪——进入我国的法学理论与实践。在此之前，典型的反对欠薪入罪的理由是欠薪的罪性考虑，如认为：“贸然增设‘恶意欠薪罪’不仅违背了刑法的谦抑性要求，而且无助于有关问题的解决”。［1］笔者也曾对该罪实施表示忧虑，一方面担忧对欠薪的界定范围过宽，引起罪责罚适当；另一方面担忧行政机关和司法机关过度影响该法实施，该法成为政策之法。［2］而从拒不支付劳动报酬的实施状况来看，拒不支付劳动报酬罪的术语、标准、理解与适用等等学术问题虽重要却无关痛痒，关键在司法实践中很少因此定罪。2013年1月通过后当月实施的《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下称《解释》）在很大程度上回应了拒不支付劳动报酬罪的理论与实践，普遍认为该罪的法律适用会发生较大改观。在此，笔者从劳动刑法学的角度对《解释》进行了一些冷思考，希望在关注“拒不支付劳动报酬罪第一案”时能够进一步思考欠薪入罪与欠薪治理。

一、劳动报酬权益优于惩治犯罪的价值趋向

《解释》指出了两个目标：其一，为依法惩治拒不支付劳动报酬犯罪；其二，维护劳动者的合法权益。这是符合劳动刑法一般原理的，即强调维护劳动者权益，推动劳动刑法的实施。但是，此种中规中矩的目标定位看不出解释者的精神。事实上，相关各方最关注的可能不是条文的多少、巨细，而是解释出台后，拒不支付劳动报酬罪的定罪量刑的宽严度发生了多大变化。笔者看不出是定罪量刑严格化，还是轻缓化，因为《解释》的重点在于解释术语，却并不是定罪量刑。而从涉及定罪量刑的第六条来看，解释精神趋向于宽松化。这意味着犯罪行为受到惩戒的可能性会进一步降低，拒不支付劳动报酬罪的威慑效果可能会因此而打折扣。在之前的司法实践中，最终形成判决的拒不支付劳动报酬案并不多，而能够定罪量刑的案件更是少之又少，而随着《解释》的实施，拒不支付劳动报酬案件可能会增多，但是定罪量刑的可能性会更低。在刑法修正案（八）选择“提起公诉前”要比“立案前”要宽松，而《解释》进一步将立案前进行宽松化解释，这意味着拒不支付劳动报酬罪的首要目标是维护劳动者权益，其次才是惩治犯罪。整体讲，《解释》的精神是宽松化，是在个案中实现劳动者的劳动报酬权益，而不是在个案中确立拒不支付劳动报酬罪的威慑力。按照这种精神去理解《解释》的其他条文，会发现《解释》还是比较保守的。

《解释》的操作性并不强，法官在定罪量刑上可能会更趋于谨慎。这意味着拒不支付劳动报酬案件量将大幅增加，但是司法机构会承担一部分执法机构的职能，即为个案劳动者讨薪。这种劳动者能够拿回工资，欠薪者能够免去牢狱之灾，皆大欢喜的结果会成为司法机构的重要追求。然而，倘若形成法官顾忌欠薪者欠薪的观念，则可能会偏离拒不支付劳动报酬罪的本来目的，也可能会给司法机构增加不必要的负担。

二、略显保守的条文内容缺乏突破

拒不支付劳动报酬罪存在诸多需要明确的概念、术语，但是即便不明确，实践中也会有所判断，解释的保守性抑或开放性才是关键。作为刑法上之通识，“刑法解释应该遵循罪刑法定主义，应被限定为在国民可预测范围内的‘文义射程’”。［3］而从《解释》内容来看，不仅遵守了限制“文义射程”的解释原则，而且渗透了劳动报酬权优于惩治犯罪的价值趋向。可预测《解释》在追讨欠薪上会有一些突破，但是在定罪量刑上则可能会更趋向保守。

其一，没有正面界定“劳动者的劳动报酬”的外延，而规定劳动者依照《劳动法》和《劳动合同法》等法律的规定应得的劳动报酬属于“劳动者的劳动报酬”。其积极意义在于明确劳动报酬的概念大于一般工资的概念，如拒不支付加班工资也可能构成拒不支付劳动报酬罪。但是，“劳动者”的概念仍然局限于劳动法律，这意味着拒不支付劳务报酬就不构成拒不支付劳动报酬罪，拒不支付教师报酬、公务员报酬也不会构成拒不支付劳动报酬罪。同样关于犯罪主体的解释，明确“不具备用工主体资格的单位或者个人”、“用人单位的实际控制人”的犯罪主体地位值得肯定，但是强调“不具备用工主体资格”，并不意味着包括无主体资格者，实践中无营业执照的违法经营者是否纳入该罪的犯罪主体仍有待解释。在此没有引入劳动法上“非法用工单位”的概念实属缺憾。此外，劳务派遣中的用工单位、建筑承包的发包方等是否属于欠薪主体，却没有涉及。

其二，列举了“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬”的三种情形。其值得肯定之处在于不仅明确了转移财产、逃匿的各种情形，而且扩展解释出处分财产、销毁或者篡改与劳动报酬相关材料的情形。但是，不足之处在于没有解释“有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬”，这意味着“有能力支付而不支付”本来有着更开放的外延，却因为没有列举而难以操作。虽然在断句上，“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬”和“有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬”属于并列关系，但是在逻辑上两者并不并列，倘若将“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬”和“有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的”并列则显得更合情合理。可预见，拒不支付劳动报酬罪将以列举的三种情形为主，而此三种情形下劳动执法的难度又更大，进入司法阶段也相对比较困难。

其三，“数额较大”是一个幅度，需要根据地区经济发展状况来确定具体数额标准。《解释》考虑了地区差异，却没有考虑金额与恶性的联系。而且5千至2万是一个较大的幅度，意味着部分地区的立案标准会大幅度提高。

其四，“经政府有关部门责令支付仍不支付”的认定有两个方面的突破，一方面明确了责令支付的形式、方式，另一方面明确了“仍不支付”，为执法部门向司法部门移送拒不支付劳动报酬罪提供了基础。但是拒不支付劳动报酬罪立案标准还有必要进一步明确，如，视为责令支付与行为人有正当理由未知悉交叉在一起，仍难立案。

其五，列举了“造成严重后果”的情形，却没有明确相应的量刑标准，而且针对立案前、提起公诉前、一审宣判前分别解释定罪量刑之考量，尤其是规定“造成严重后果，但在宣判前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以酌情从宽处罚”明显突破法律的规定。客观上弱化了对“造成严重后果”的惩治力度。

三、进一步解决欠薪问题的几点建议

对《解释》的评价是以特定的价值取向为前提的，若从规范化的角度出发，《解释》是有积极作用的，但是从惩治力度的角度出发，《解释》并没有从严惩治拒不支付劳动报酬犯罪。因此，回归到欠薪治理才是大的目标。这需要我们对拒不支付劳动报酬罪下欠薪治理有一个基本判断。《解释》并没有明示欠薪问题，但是根据笔者的调查了解，大中型企业的筹划性欠薪（如扣押两个月工资）明显受到限制，拒不支付劳动报酬罪为规范工资支付制度做出了很大贡献。《解释》的出台是法律适用的正常工作，不会也不该在法律政策上有太多变化。在此，根据《解释》的内容，依照劳动刑法的视角，就解决欠薪问题提出几点建议：

1.区分不同制度的不同功能，拒不支付劳动报酬的重点是惩治犯罪，而不应该是个案讨薪。劳动刑法应该贯彻对单位严格化、劳动者宽松化的立法政策，从严执行拒不支付劳动报酬罪的相关规定。尤其应该量化“处三年以下有期徒刑或者拘役”、“三年以上七年以下有期徒刑”的标准，切实制裁恶意欠薪者，以整肃工资支付秩序。

2.拒不支付劳动报酬罪应该实现刑法和劳动法在术语上的紧密衔接。虽然刑法规定具有广义解释的空间，而且《解释》也扩张了犯罪主体的范围，理论上也有人主张拒不支付劳动报酬罪中的概念应该大于劳动法上的相应概念。但是，从治理欠薪的角度出发，拒不支付劳动报酬罪的术语仍然应该与劳动法保持一致，劳务报酬不在此列，非法用工单位应当纳入，劳动法中的劳务派遣、承包等特殊情形应该区别规范。而且，应该以“有能力支付而不支付”为重点，加强执法监督，推动拒不支付劳动报酬罪的适用。

3.讨薪救济与拒不支付劳动报酬罪的衔接。欠薪事件中的悲剧讨薪，行政部门不作为，应该在拒不支付劳动报酬罪中加以回应。一方面应该加强宣传，推动行政部门的作为；另一方面应该强化行政部门在劳动工资纠纷中的功能。形成行政部门与司法部门之间的有机互动，形成行政部门救济讨薪、司法部门惩戒犯罪的衔接关系。

四、从欠薪罪看我国劳动刑法

劳动刑法是刑法的一个分支体系，也是劳动法的一个组成部分。一般情况下，劳动刑法之立法与司法是在刑法体系中展开的，而劳动刑法之学理则更多受到劳动法学界的关注。劳动刑法体现向劳动者倾斜的价值趋向，在定罪量刑上对劳动者和用人单位使用不同的罪刑模式，“雇佣者侵犯劳动法益的犯罪，即雇佣者以各种手段侵犯劳动者的人身、财产等劳动权益所构成的犯罪，或雇佣者采用非法手段限制或剥夺工会集体维权行为导致的犯罪。对此，强调‘重重’的罪刑模式”。［4］然而，我国劳动刑法领域的罪刑并不发达，定罪量刑的情况也极少发生，理论与实践出现很大错位。拒不支付劳动报酬恰恰反映了这种状况，一方面，劳动法学界对欠薪入罪抱有很大希望，甚至担忧刑法修正案会被过度适用；另一方面，刑法理论却对欠薪入罪持有较为消极的看法，拒不支付劳动报酬罪的空置恰恰说明了刑法界对欠薪入罪的拒斥。从《解释》的精神来看，司法机构也以追讨欠薪为目标，欠薪的非罪观念仍然根深蒂固，这与劳动刑法的价值趋向是貌合神离的。借助刑法手段改善劳动法制环境是完善我国劳动立法的重要路径，未来的劳动刑法应该确立对单位及责任人的重重罪刑原则和对劳动者的轻轻罪刑原则。以拒不支付劳动报酬罪为例，对恶意欠薪者从严定罪、从重量刑，唯此方能把恶意欠薪从民事观念中剥离出来。唯有社会普遍确立恶意欠薪是犯罪的观念后，欠薪治理方能进入快车道，而这有赖于拒不支付劳动报酬罪的严格落实，而不能在司法实践中打折扣，更不能通过司法解释打折扣。

［1］曾粤兴，刘阳阳.欠薪入罪应当慎行［J］.法学杂志，2010，（9）.

［2］李海明.农民工欠薪问题的成因及其治理——以建筑业农民工工资拖欠及其法律救济为例［J］.河北法学，2011，（7）.

［3］蒋熙辉.刑法解释限度论［J］.法学研究，2005，（4）.

［4］姜涛.劳动刑法：西方经验与中国建构［J］.环球法律评论，2009，（2）.