有限责任公司股东优先购买权的反思

2013-08-15黄海

重庆交通大学学报(社会科学版) 2013年6期

黄海

(海南大学法学院，海南海口 570228)

一、引言

公司法第七十二条规定了有限责任公司股权对外转让的双重限制规则，即同意权和优先购买权。根据法条的规定，股东之间可以自由转让部分或全部股权，但股东向外部第三人转让股权的，需要征得其他股东过半数同意。经过同意转让的股权，其他股东在同等条件下有优先购买权。我国公司法对股权对外转让的限制比较严格，之所以进行如此严格的限制，主要是基于有限责任公司的人合性考量。传统理论认为人合性是有限责任公司的本质属性，因有限公司股东人数有限，规模较小，股东之间基于相互信任而合作。为了避免不受欢迎的第三人介入公司，影响股东之间原本的信赖关系，公司法对股权对外转让进行了严格的限制。在同意权和优先购买权并存的情况下，可能出现转让股东与第三人之间有效的股权转让协议不能履行的困境，此时转让股东、其他股东及第三人都不能实现自己利益的最大化，股权对外转让陷入僵局。

二、股东优先购买权的理论基础

有限责任公司是德国立法者创造的产物，是介于合伙企业与股份公司之间的一种公司形态，兼有人合性与资合性的特征。传统理论将有限公司定义为“人合兼资合”公司，但更准确的界定是一种具有人合性的资合公司［1］。虽然有限公司具有股东人数有限、采用人数决、强调股东之间的信任合作等人合性的特征，但是有限公司经营活动主要还是依靠公司本身的资本和资产能力来开展，其所具有的资合属性远胜于人合属性，资合性成为有限公司的主要特征［2］。有限公司的人合性并非坚不可摧的壁垒，在股权特殊转让的情况下(如股权继承、赠与)可能会出现第三人受让股权成为公司股东的情况。

有限责任公司的人合性来源于合伙企业，偏离了现代社会化大生产、高度分工的理念，它对于有限责任公司的治理会产生一些消极的影响，其中主要表现为公司较易陷入流转不畅和股东人格与公司人格容易混同［3］。股权自由流转与维护公司人合性是天然相对的，过分强调人合性必然带来股权流转不畅。股东将其拥有的股权转让给其他股东或第三人是退出公司最便捷的途径，若股东很难通过股权转让退出公司，则公司的经营也就难以维持［4］。流转不畅会影响股东退出机制，股东不能顺利退出可能造成公司僵局。公司本来是具有独立人格的主体，但过于封闭的公司格局容易产生大股东对公司的全面控制，出现股东与公司人格混同的情况，这显然不利于公司的发展。有限责任公司的人合性并非永恒的，人合性的基础是公司的社团性，即必须有两个及以上的股东存在才会有人合性。随着一人公司的出现，公司的社团性已经突破，有限公司的人合性也需要重新审视。

三、股东优先购买权的实践困境

(一)优先购买权下股权转让协议效力的思考

就合同效力而言，侵犯股东优先购买权的股权转让协议的效力主要有无效说、效力待定说、可撤销说和有效说等不同观点。现对各种观点进行简要分析，并提出最恰当的效力认定观点。

1.无效说。该观点认为优先购买权是一种法定权利，公司法第七十二条明确规定了股东享有优先购买权，侵犯优先购买权的转让协议违反了公司法的强制性规定，因此转让协议是无效的［5］。笔者认为公司法第七十二条虽然规定了股东享有优先购买权，但该条最后一款规定了公司章程可以对股权转让另行规定。公司章程作为公司自治的宪法，对全体股东都有约束力，给予公司章程变通的权利是立法的进步，公司的事项应由股东等协商决定，股权转让事项也不例外。所以不宜将该条规定理解为强制性规定。再者，若认定股权转让协议无效，则其他股东欲以行使优先购买权的同等条件又该如何确定呢?合同的目的是鼓励交易而非限制交易，若断然认定转让协议无效，实则是对协议双方当事人意思自治的侵犯。

2.效力待定说。该观点认为转让协议订立后，若其他股东主张优先购买权，则转让协议无效;若其他股东不主张优先购买权，则转让协议有效［6］。这种说法看似解决了无效说下不能转让的尴尬，但忽视了前提。效力待定合同的一方当事人是无权处分人，没有处分权与处分权受到限制是有本质区别的，但转让股东作为股权的持有者当然有权处分股权，只是处分权受到其他股东优先购买权的限制。虽然其他股东是否主张优先购买权与权利人是否追认有些相似，但二者存在的基础不同，因此不宜认定转让协议是效力待定的合同，况且其他股东也并非转让股权的权利人。

3.可撤销说。该观点认为侵犯优先购买权的转让协议关涉到其他股东的利益和公司的人合性，由于其他股东是否行使优先购买权并不确定，可以赋予其他股东以撤销权［7］。合同法第七十四条关于债权人申请撤销债务人转移财产行为的规定为优先购买权人申请撤销转让协议提供了借鉴［8］。笔者认为在公司法未对股权转让协议效力作出明确规定时，合同法的相关规定就是主要依据。但是合同法及相关司法解释关于可撤销合同的规定中并未提及侵害股东优先购买权的情形，且债权人对债务人享有的债权是确定的，若不申请撤销将使债权很难实现;其他股东对转让股东享有的优先购买权并非是确定的，优先购买权的行使并不能确保形成股权转让关系，转让股东可以拒绝转让股权。赋予其他股东一个并非确定的利益以撤销权显得不够慎重。

4.有效说。该观点认为若股权转让协议是双方在平等自愿的基础上协商一致达成的，法律就应该认可其效力。当转让协议符合合同法关于合同效力的一般规定时，不存在无效、可撤销、效力待定的情形时，就应认可转让协议是成立并生效的。笔者赞同此种观点。股权转让协议的认定具有独立性，股东是否行使优先购买权不会对合同的效力产生影响，但会影响合同的履行。正如有学者所言，那种为保障其他股东优先购买权而直接否定转让股东与非股东第三人间的转让协议效力的做法，已经超越了优先的界限，过度限制了股东转让股份的自由［9］。将未经其他股东放弃优先购买权的股权转让合同认定为成立即生效的合同，较好地处理了股权转让自由价值与公司人合性价值之间的冲突，有利于各方当事人的利益平衡。

(二)优先购买权下股权转让僵局的思考

虽然股权转让协议成立即生效，但股权转让协议生效并不意味着股权变动完成，完成股权变动还需要履行一些手续，包括股权变更和股权变更登记。股权变更是双方在签订股权转让协议后，经公司决议在股权转让协议有效且股权转让符合公司法及公司章程的规定，向受让人签发出资证明书，并在股东名册和公司章程中予以记载。股权变更登记是在公司内部股权变更完成后，将股权变更情况向工商管理部门报告登记，以取得对抗第三人的效力。若其他股东予以配合，帮助完成股权变更和股权变更登记，则受让人就顺利成为公司的新股东，享有完整的股东权益。但是在其他股东不配合甚至阻挠股权变更的情况下，受让人难以承继股东资格，股权转让协议得不到有效履行。虽然股权转让协议是有效的，但其他股东可以股权转让未经半数以上股东同意或在答复期内未征求其他股东的意见，不符合公司章程和公司法规定为由，不批准第三人加入公司。由于其他股东的反对，公司难以形成吸收第三人为公司股东的决议，缺乏有效的公司决议，股权变更难以完成，更不用说股权变更登记。此时有效的转让协议不能履行，第三人订立股权转让协议的目的不能实现，第三人只能请求转让股东承担违约责任或解除合同，请求转让股东赔偿损失。

这种情况的出现对三方当事人都不利。首先，第三人订立转让协议的目的没有实现。第三人并非只是希望与转让股东成立有效的债权关系，更重要的是希望通过有效的债权实现股权的变更。但是有效的债权协议不能带来期待的股东资格，由于其他股东的反对，第三人只能退出股权转让关系，损耗了交易成本。其次，作为转让协议相对方的转让股东不仅没能最终获取股权转让协议带来的经济利益，还要承担对第三人的违约责任，赔偿善意第三人在股权转让中的损失。若转让股东随后拒绝其他股东的购买请求，则自己期望转让股权退出公司的目的也没能实现。最后，其他股东并不确定能否实现优先购买权，在整个股权转让过程中，其他股东为了维护公司的人合性付出了很多努力。如与转让股东交涉，请求法院确认转让协议效力，若最后转让股东拒绝其他股东的购买请求，则其他股东也耗费了不少成本，或者说为维护公司的人合性付出了不小的代价。这就是行使优先购买权可能出现的最坏的结果。笔者将这种情况称为股权转让僵局，出现僵局的原因就在于优先购买权的限制。在股权对外转让的过程中，由于其他股东反对第三人进入公司而表示要行使优先购买权，但优先购买权的行使并不能直接在转让股东与其他股东之间形成股权转让关系，其他股东的购买意思可能被转让股东拒绝。拒绝其他股东，意味着第三人也不能实现自己获得股东资格的目的，同时转让股东出让股权的目的也没能实现。其他股东行使优先购买权的行为可能使三方当事人的目的都不能实现，不得不说这是一种无效率的体现。虽然不是每个股权转让案例都会出现这种状况，但当这种状况真的出现时，在现行法律规定下难以找到恰当的解决办法，这也让笔者反思股东优先购买权存在的必要性。

四、优先购买权的反思

(一)优先购买权与同意权的关系思考

纵观域外法的规定，在优先购买权与同意权的关系上主要有两种模式:并存或择一。我国的规定显然是并存模式。该模式下不仅会导致股权转让僵局，而且增加了交易成本，延长了交易时间，与商事交易对效率的追求相悖。在现有的转让模式下，转让股东先要向其他股东发出转让通知，其他股东有30天的考虑时间。经过这段考虑时间后，还有一个行使优先购买权的期限。虽然第七十二条没有明确规定优先购买权的行使期限，但考虑期限加上行使期限已经超过一个月的时间。过长的交易时间可能会延误最佳商机，这样的损失是难以弥补的。

这一模式可以细分为只规定优先购买权或只规定同意权。只规定优先购买权的有澳门地区①，在该模式下仍然可能出现一些难题。行使优先购买权的前提是同等条件，而同等条件的核心是转让价格。从价格形成机制角度而言，优先购买权下其他股东对转让价格的形成没有参与权。行使优先购买权的其他股东需要接受出让股东与第三人建立的交易模型中的同等条件。对同等条件的认定是司法实践中的难题，在简单的股权交易模型下，或许可以简单对比出让股东与第三人的交易条件和其他股东提出的交易条件。在稍复杂的股权交易中，可能会遇到适用困境。若出让股东向第三人出让股权不是基于财务战略目的，而是基于经营战略目的，此时的转让价格可能较低。可能出现的情况是出于保守商业秘密的考虑，双方既定的交易条件未完全表现于书面合同中，如集团公司中的母公司将子公司的股权划调给集团内的其他公司，若其他股东行使优先购买权将破坏集团公司的战略安排，与子公司转让股权的目的相悖［10］，因行使优先购买权而产生的难题在优先购买权的模式下难以解决。

只规定同意权的有法国②、德国③、韩国④等，在该模式下，出让股东与第三人的交易需要征求其他股东的意见，其他股东可以表示赞同或否决。若过半数股东同意对外转让，则股权转让给第三人;若过半数股东不同意转让，不同意的股东必须购买转让股权。此时也存在对其他股东的购买规定。与优先购买权不同的是，这时的购买是一种义务而非权利，且不以同等条件为购买前提。为了保障出让股东可以通过转让股权顺利退出公司，有必要规定其他股东的购买义务。对其他股东施加购买义务，能使其他股东在是否同意对外转让时更加慎重，减少决定的随意性。

(二)完善同意权规则的思考

从放松股权对外转让的限制角度而言，笔者建议将优先购买权删去，完善同意权即可。同意权和优先购买权的双重限制是公司法为了保护有限公司的人合性设置的缺省规则，但两个权利的设置相互重合，并且由于规则的不完善而存在诸多漏洞，为股东对外转让股权设置了巨大障碍［11］。删去优先购买权的相关规定不是不对股权对外转让进行限制，而是放松原本过于严格的限制。

与国外同意权的规定不同，我国公司法对不同意的股东没有施加强制购买义务作为后盾，而是规定“不同意转让的股东应当购买该转让的出资，不购买视为同意”，曲折反复之后，又回到了同意转让这一起点［12］。这种弱同意权也被部分学者诟病，认为起不到实质作用，对此可借鉴国外的规定。对不同意的股东施加强制购买义务，避免同意权被架空，使其在股权转让中起到应有的作用。

转让股东未通知其他股东或在其他股东的答复期内就与第三人签订转让协议的情形该如何处理，这是一个值得思考的问题。为了避免出现在并存模式下产生股权转让僵局的情形，可以赋予其他股东撤销权。最高人民法院在2003年公布的《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定(征求意见稿)》第26条针对股权对外转让中其他股东同意权受侵害的情况，规定“其他股东可以请求人民法院撤销该合同”。虽然这份文件不是真正意义上的法律规范，甚至不是一个正式的规范性文件，但在目前我国缺失关于股权转让法律法规的情况下，该文件的规定为我们提供了一个思考方向。

在其他股东不行使撤销权的情况下，意味着其他股东并不反对将股权让与第三人，此时三方当事人各得其所。在其他股东行使撤销权的情况下，意味着其他股东反对将股权让与第三人，此时其他反对股东就负有强制购买的义务。这样既提高了交易效率，又避免了交易结果的不确定性，其他股东在股权对外转让时仍然有话语权。可能有人会提出疑问，为什么不在优先购买权受侵犯的时候赋予其他股东撤销权呢?这种观点还是从维护强化人合性的角度出发来看待问题。如前所述，即使在侵犯优先购买权的情形下赋予其他股东以撤销权，其他股东也不一定能够受让转让股权，转让股东可以选择不再出让，其他股东也不能强迫转让股东出让股权。转让股东拒绝其他股东的购买请求后，要么继续持有股权留在公司，要么寻找新的受让人。若寻找新的受让人，必然会延长交易时间而降低交易效率，此时仍然会出现转让僵局。

综上，可以将公司法第七十二条修改为:“有限责任公司的股东之间可以相互转让全部或部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东必须购买该转让的股权。未经其他股东过半数同意而签订的股权转让协议，其他股东可以申请撤销该转让协议。”

注释:

①《澳门商法典》第366条:“股之移转在未以书面方式通知公司及将之登记前，不产生效力。”第367条第1款规定:公司对股东之生前移转享有优先权;公司不行使该权时，各股东根据其股之比例对该移转享有优先权;但章程另有规定者除外。第8款规定:章程不得对股东之生前移转订出其他限制。如果超过法定的行使优先权的期限(公司为收到通知之日起45日，股东在其后15日)，公司和股东不行使优先权，股东则可以向第三人转让股权。

②《法国商事公司法》第45条:“只有在征得至少代表四分之三公司股份的多数股东的同意后，公司股份才可转让给与公司无关的第三者。公司拥有一个以上股东的，转让计划应通知公司和每一个股东。公司拒绝同意转让的，股东必须在自拒绝之日起三个月的期限内，以按民法典第1843－4条规定的条件确定的价格购买或者让人购买这些股份。”

③《德国有限责任公司法》第15条(3):“股东让与出资额的，需要以公证的方式订立合同。”第16条(1):“在让与出资额的情形，对于公司，只有已经向公司申报取得出资额，并同时证明出资额移转的人，才视为取得人。”

④《韩国商法》第三编第五章“有限公司”第556条(股份的转让)第l款:“社员，只有在有依第585条(特别决议)规定的社员大会的决议时，方可以将其持有的股份的全部或者一部分转让给他人。”

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［7］刘俊海.论有限责任公司股权转让合同的效力［J］.暨南学报，2012(12):6.

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［9］潘福仁.股权转让纠纷［M］.北京:法律出版社，2010:102.

［10］杜军.公司法第七十二条蕴含的商业逻辑及其展开［J］.人民司法，2013(11):98