论共犯脱离的根据

2013-08-15王将军

重庆理工大学学报(社会科学) 2013年11期

王将军

(重庆市渝中区法院，重庆 400010)

一、问题的提出

传统刑法理论认为，共同犯罪是一个不可分割的整体。因此，在发生了犯罪结果的共同犯罪中，通常认为所有的共犯参与者均与犯罪结果之间具有因果关系。按照“部分实行全部责任”的处罚原则，所有的共犯者均需要为全部的犯罪结果承担刑事责任。但在某些情况下，如果部分共犯者在犯罪过程中消除了自己之前行为影响力对于共同犯罪的促进作用，并不再参与后来的犯罪，此时如果还按照这一原则要求他们为整个共同犯罪承担刑事责任，未免显得太过严苛，有违罪刑相适应原则。有鉴于此，日本刑法学者大塚仁率先提出了共犯脱离的概念。所谓共犯脱离，是指在共同犯罪中，部分共犯者消除自己行为影响力对共同犯罪的促进作用，由剩余共犯者继续实施犯罪，并导致犯罪结果发生的情形。

共犯脱离这一概念提出后，受到不少学者的关注，并形成了不同的学说。但是，到目前为止，这一理论在司法实践中很少得到运用。究其原因，笔者以为，这是因为不少学者在研究共犯脱离现象时，过多的注重研究共犯脱离的要件，而忽视了对共犯脱离根据的研究。或者对共犯脱离根据的研究不够深入，导致对共犯脱离要件的研究也就失去了目标和方向，对共犯脱离现象的研究也只能停留在感官层面，经不起逻辑的推敲。因此，笔者认为，要想建立合理的共犯脱离理论体系，并在司法实践中推广运用，首要问题就是要正确地回答共犯脱离的根据。

二、学说述评

自日本学者大塚仁提出共犯脱离这一概念以来，关于共犯脱离根据的学说并未展开充分的讨论，大多数学者都只是在论述这一概念时，提出了自己的基本观点而已，而没有进行深入的研究。这些基本观点基本上可以概括为三种:真挚努力脱离说、共犯关系解除说以及因果关系切断说。以下将分别予以述评。

(一)真挚努力脱离说

“真挚努力脱离说”最先是由日本学者大塚仁提出。该学说认为，一个罪犯“一旦成立中止犯，则必须减免中止人之刑，相反，如未能成立中止犯，即便中止人为中止作出了真挚的努力，也必须承担既遂罪责，其中止行为仅为量刑时的酌情减免事由，在不少场合，这不仅有失均衡，也过于苛刻。”[1]该学说认为，共犯脱离的根据在于，那些为阻止共犯结果发生的人的主观恶性小，进而其人身危险性也小。同样主张这一观点还有日本的佐久间修、野村念以及我国赵慧等学者。“真挚努力脱离说”的优点在于:① 有利于鼓励共犯参与者中止自己的犯罪行为;②有利于鼓励共犯参与者主动防止犯罪结果的发生，减少犯罪的社会危害性。

但是，该学说也存在明显的不足:①这一学说违背了刑法的因果关系理论。正如该学说的首倡者大塚仁所提出的一样，在犯罪中，“在实行行为和构成要件性结果之间，必须存在因果关系。”[2]然而，在论述共犯脱离时，他却认为，在行为已经实行终了但还未既遂的共同犯罪中，行为人只要为阻止犯罪结果发生的付出了真挚努力就可以脱离。②这一学说的前提难以把握，容易被犯罪人所利用，不利于对被害人的保护。该学说认为，行为人要想脱离犯罪，需要付出真挚努力。但什么是真挚努力?如何判断努力是否真挚?这些都很难把握。而且，犯罪人完全可能会制造真挚努力的假象，使原本可以防止的犯罪结果发生，最终不利于打击犯罪和保护被害人。③该学说可能会导致罪刑不相适应，有违这一理论设立的初衷。该学说认为，对于付出过真挚努力的人仅需承担障碍未遂的责任。试问，如果每个共犯者均付出了真挚努力，谁为最终结果承担责任?

(二)共犯关系解除说

“共犯关系解除说”是由日本刑法学者大谷实所提出。该学说认为，共犯脱离的根据是，脱离前后是两个不同的共同犯罪，脱离者没有参加后一个共同犯罪，所以无需为后一个共同犯罪的过程和结果承担刑事责任。具体来说，当部分共犯参与者脱离共同犯罪后，原有的共犯关系就已经解除，后来的犯罪及其犯罪结果只是剩下的人“基于新的共犯关系、在新的犯意的基础上实施的行为。”[3]同样主张这一观点的还有王昭武、金泽刚等学者。“共犯关系解除说”将共犯关系的解除作为共犯脱离的根据，不但绕开了因果关系纠结，使得脱离的判断标准明确化，还有利于对脱离者刑事责任的归结。

然而，这一观点也存在着一些问题:①不能避开因果理论谈共犯关系的脱离。因为共犯脱离理论提出的目的之一，便是为脱离者找到减免处罚的根据。而正如大谷实所说，在共同犯罪中，“正犯的处罚根据在于，通过自身的实行行为引起对法益的侵害或危害，而共犯的处罚根据在于，通过正犯的实行行为，间接地引起该结果的发生。”[3]即所有的共犯者受处罚的根据都是其行为与结果之间有因果关系。②该学说与犯罪中止理论相冲突。根据“共犯关系解除说”，一旦有共犯人脱离共同犯罪，该共犯关系就解除了。按照这一观点，说明原有的共犯关系已经中止，脱离者理应成立犯罪中止。然而，该学说却认为脱离者应构成未遂。③共犯关系解除不符合实际情况。通常，共犯关系并不会因为部分共犯人退出共同犯罪而解除，因为他们的犯意并没有发生变化，共犯故意也是一如既往，而且犯罪行为同样照计划实施，最多可能是调整一下相互之间的分工与策略。

(三)因果关系切断说

“因果关系切断说”由日本学者西田典之所提出。该学说认为，共犯脱离的根据在于脱离的共犯参与者因脱离行为切断与后面犯罪的因果关系，因为“包括共同正犯在内的共犯的处罚根据在于，共犯行为引起了构成要件的结果。”[4]所以“对于和自己的共犯行为欠缺因果关系的构成要件该当事实来说，不能追究其作为共犯的罪责。从而，即便是实施了共犯行为，由于已经祛除了该行为所具有的犯罪促进效果，和构成要件该当事实之间的因果关系也就不存在了。”[4]因此，就不用为后来的行为承担刑事责任。同样主张这一学说的学者还有山口厚、陈子平、张明楷、黎宏等。“因果关系切断说”为共犯脱离者应当减免刑事责任找到了有力的根据，极具说服力，因而得到了不少学者的推崇，并在司法实践中得到较为广泛的运用。

但是该学说也有其不足的地方:①该学说在论述过程中并没有严格遵循因果关系理论。正如山口厚自己所说，因果关系的判断应以“‘行为的危险性是否向结果现实地转化了’(危险的现实化)作为基准。”[4]在共同犯罪中，行为人只要参与到共同犯罪中，他就对整个共同犯罪产生了物理和心理的影响力;而且，这些影响力从产生开始就逐渐融为一体，共同促进共同犯罪向前发展，并最终实现化为共同犯罪结果。也许部分共犯者在犯罪过程中可以消除自己行为对共同犯罪的促进作用，但是这并不等于消除了行为与结果之间的因果关系。②由于前述的缺陷，使得该学说在论述具体的共犯脱离时陷入了理论的混乱，最终导致没能遵循自己提出的标准。比如，该学说认为，教唆犯要切断因果关系，“不仅需要(教唆者)单方撤回教唆，(教唆者)还有必要通过说服等手段使得正犯放弃犯意。”[5]或者要求教唆者“以说服等方法使正犯者放弃犯意为必要。”[6]但与此同时，该学说又提出，如果在劝说被教唆者放弃犯罪等办法失效时，可以通过物理阻止方式来实现脱离，如向被害人或警察通报等。

三、问题分析

通过前面的述评，我们知道，目前关于共犯脱离根据的三种学说均存在着不同程度的不足。其中，最为突出的缺陷主要表现为:①与基本的刑法理论相冲突;②理论本身前后逻辑不一致。这些缺陷导致将其用于分析具体的司法案例时，出现了与刑法基本理论相矛盾、逻辑混乱的结论，最终使得这一理论难以在司法实践中推广运用。

笔者以为，为了避免重蹈前述覆辙，在研究共犯脱离理论时，应遵循以下三点。首先，共犯脱离理论的确定要来自于对该现象的深刻分析基础之上。正如马克思在《论离婚法草案》中所说，立法者“不是在创造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律。”[7]同样，共犯脱离理论其实也只是表述该现象而已，所以我们应在充分把握、分析这一现象的基础上，结合刑法的基本理论进行论证。其次，共犯脱离理论不能违背刑法基本理论。因为“作为实用性很强的科学，为了适应刑事司法的需要，并性司法实践中汲取更多的营养，为了刑法学必须自成体系。”[8]也“只有体系性的认识秩序才能保证对所有的细节进行安全和完备的掌控，从而不再流于偶然和专断，否则，法律适用就总是停留在业余水平之上。”[9]因此，我们在研究某一刑法问题时，应当与刑法的基本理论保持一致。再次，共犯脱离理论自身要保持逻辑前后一致。在遵循刑法基本理论的前提下，一个理论还必须要保证自己逻辑的前后一致性。如果一个理论前后逻辑自相矛盾，注定是一个失败的理论，很难谈得上有实践意义。

在遵循以上三点的前提下，笔者以为，共犯脱离的根据有以下三点:第一，共犯宗旨的要求;第二，罪刑相适应原则的要求;第三，刑事政策的鼓励。以下予以详细阐述。

(一)共犯宗旨的要求

共同犯罪的理论与立法“所解决的问题，是将违法事实归属于哪些参与人的行为。就具体案件而言，司法机关认定二人以上的行为是否成立共同犯罪，是为了解决二人以上行为的客观归责问题。”[10]即共同犯罪设立的目的之一就是让那些参与了共同犯罪的行为人对犯罪结果承担责任。但是，在目前的刑法理论研究中，对于这一问题的研究往往只局限于，共犯者参与共犯关系并直至犯罪结束的情形。或者，这些研究者在研究时，通常都假设甚至是认为，一个或者部分共犯参与者在加入共犯关系后，直至犯罪结束前与其他共犯参与者是一个整体。因此，所有的共犯者都应当为共同犯罪结果承担责任，此即“部分实行全部责任”原则。

但是在司法实践中，不排除有部分共犯者在犯罪过程中脱离共同犯罪的情形。在这样的情形下，这部分共犯者在退出共同犯罪后，就不再与剩余共犯者是一个整体，他们也没有造成后来犯罪结果的发生，如果此时仍然要求他们为整个共同犯罪承担刑事责任，则有违共同犯罪设立的宗旨。因为共同犯罪设立的宗旨，不仅是为了找出共犯者为共同犯罪承担刑事责任的根据，更为重要的是，还要能够准确的分析出不同共犯者需要承担什么样的责任，在什么范围内承担责任以及需要承担多大的责任。因此，为了符合共同犯罪设立的宗旨，我们有必要对那些在犯罪过程中退出共同犯罪的现象，也即共犯脱离现象进行单独研究。

(二)罪刑相适应原则的要求

罪刑相适应原则要求对犯罪分子所判刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。从脱离者所犯罪行的角度来看，在共犯脱离现象中，脱离者不但没有参与后来的共同犯罪，而且还消除了之前行为对于共同犯罪的促进作用。因此，较之于剩余共犯者来说，脱离者所犯罪行明显轻与剩余共犯者。因此，他们应当受到比继续实施共同犯罪的共犯者较轻的处罚。从刑事责任的角度来看，目前学术界并未对刑事责任根据形成统一的学说，其中具有代表性的观点有:① 行为的“社会危害性是刑事责任的唯一根据。”[11]② 只有行为人的“主观恶性才能成为刑事责任根据”[12]。③ 还有的学者认为，行为的社会危害性以及行为人的人身危险性均是刑事责任的根据。当然，还有其他观点。但笔者以为第三种学说最为妥帖，即认为犯罪人所应当承担刑事责任的大小应当根据其行为的社会危害性以及人身危险性来确定。因此对于那些退出共同犯罪的参与者来说，之所以要承认其脱离，并减免其刑事责任的根据也在于这两方面危害性的减小。

首先，从人身危险性的角度看，脱离者的人身危险性比继续实施犯罪的共犯者的人身危险性小。“犯罪行为可以说是人身危险性的可能性的展示和现实化。人身危险性作为一种犯罪可能性有其存在的根据和条件。”[13]其中，“行为人内部的人格则对人身危险性的形成和存在起决定作用，是人身危险性形成和存在的内部根据，是内因。人身危险性正是建立在行为人犯罪倾向性的基础上，或者说，行为人的犯罪倾向性人格就是人身危险性。人格中反社会倾向越大，人身危险性就越大;反之，则越小。”[13]在共犯脱离中，那些退出共同犯罪的参与者不再愿意继续实施犯罪，并且消除了自己之前行为对于共同犯罪的促进作用，使其他共犯参与者无法再利用自己之前行为的影响力去危害犯罪对象。因此，我们完全可以推测，这些退出共犯的参与者的犯罪倾向性人格已经减小，至少相对于那些继续实施犯罪的参与者来说，他们人格中反社会的倾向性要小。也即，这些退出共同犯罪的参与者的人身危险性比那些继续实施犯罪的参与者的人身危险性要小。

其次，从社会危害性的角度看，脱离者行为的社会危害性比继续实施犯罪的共犯者的社会危害性小。社会危害性是指“某种行为对刑法所保护的社会关系造成的这样或者那样的损害。”[14]由于“社会危害性是主客观相统一的”[15]，因而判断行为社会危害性的大小“应当坚持主观恶性与客观危害相结合的标准。”[15]在共犯脱离中，那些退出共同犯罪的参与者不但不再具有继续实施犯罪行为的故意，而且他们努力消除自己之前行为对共同犯罪所产生的影响力，使自己的行为不再对共同犯罪具有促进作用，或者防止剩余共犯者利用这些行为影响力来继续实施犯罪。从主观上讲，他们的主观恶性已经减小，至少相对于其他共犯者来说是已经减小了。从客观上讲，尽管这些退出共犯的参与者没有消除其行为与共同犯罪之间的因果关系，但是由于不再实施犯罪行为，并已经消除了之前行为对共同犯罪的促进作用。因此，他们的行为对于共同犯罪的对象和结果的危害性也还是大大降低了，这些脱离共同犯罪的参与者的社会危害性比那些继续实施犯罪的参与者的人身危险性要小。

综上所述，由于那些脱离共同犯罪的参与者所犯罪刑，以及他们的人身危险性和社会危害性都要比那些继续实施共同犯罪的参与者的小，所以那些退出共同犯罪的参与者所应当承担的刑事责任也应当比后者小。因此，为了符合罪刑相适应原则的要求，有必要承认共犯脱离并对其展开专门研究。

(三)刑事政策的鼓励

刑事政策是“国家和地方公共团体通过预防犯罪，维持社会秩序的稳定、安宁所采取的一切措施。”[16]刑事政策的主要目的是为了防止犯罪，主要“包括犯罪预防和犯罪抑制两方面。”[16]即主要是通过犯罪前的预防和犯罪后的定罪处刑来实现的。由于“刑法和刑事政策并不是相互对立的……人们将刑事政策的目的设定转化到法律效力的框架之内。”[16]因此，在刑法中，对于某种犯罪行为的刑事责任大小的确定经常会受到刑事政策的影响。而且这种影响总是以防止犯罪为目的的。并且，刑事政策防止犯罪并不仅仅是防止没有犯罪发生，还包括防止正在发生的犯罪不再进行下去，消除或者减少正在发生的犯罪的社会危害性。比如对于犯罪中止来说，由于行为人中止犯罪行为，就会消除或者减少行为的社会危害性。于是立法者就“从刑事政策的角度出发，在已经犯了罪的行为人之间架设一座中止犯犯罪的黄金桥。”[16]“一方面在立法上通过减免刑罚的规定，促使行为人迷途知返;另一方面在司法上则以减免的判决奖赏自动中止犯罪的行为人，从而降低犯罪既遂的可能性，大幅度地减轻犯罪对社会的危害性。”[17]从而鼓励犯罪人放弃犯罪或防止犯罪结果的发生，以减少犯罪行为的危害性，达到防止犯罪的目的。

其实对于共犯脱离来说，又何尝不是如此。在共犯脱离中，部分共犯参与者停止自己的犯罪行为，并消除之前的行为对于犯罪的促进作用，不但共同犯罪的整体犯罪能力减弱，甚至还可能使得既定的犯罪无法完成或者导致其解体，从而使得共同犯罪行为的社会危害性减少，这也是一种防止犯罪发生的方式。因此，从刑事政策的角度出发，我们完全有必要为那些已经参与到共同犯罪中的行为人架起一座脱离共犯的黄金桥，通过减免刑事责任的方式奖励自动脱离共同犯罪的行为人，促使行为人迷途知返，从而减少犯罪的社会危害性，降低犯罪既遂的可能性。

四、结论

在出现共犯关系脱离的情形中，由于部分共犯者不再参与共同犯罪，并消除了自己之前行为对共同犯罪的促进作用，因此它是一种不同于我们传统研究的共犯情形，有必要对其进行专门的研究。又因为共犯脱离的根据是将该现象与其他共犯情形相区别的重要特点之一，而且还对研究共犯脱离理论的起着总括性和指导性作用，所以，应当对共犯脱离的根据进行单独和深入的研究。本文在批判和吸收既有的理论基础上，认为承认共犯关系的脱离不仅是由共犯宗旨决定的，还是罪刑相适应原则要求，更是刑事政策的鼓励。要想构建出完整的共犯脱离理论，仅仅研究共犯脱离的根据还是不够的，还需要对共犯脱离的成立条件、不同共犯的脱离方式以及共犯者脱离后的处罚分别予以研究。

[1]金泽刚.论共犯关系之脱离[J].法学研究，2006(2).

[2][日]大塚仁.刑法概说[M].冯军，译.北京:中国人民大学出版社，2003.

[3][日]大谷实.刑法总论[M].黎宏，译.北京:中国人民大学出版社，2008.

[4][日]山口厚.刑法总论[M].付立庆，译.北京:中国人民大学出版社，2011.

[5][日]西田典之.论共犯中止——共犯脱离与共犯中止[J].周微，译.刑事法评论，2010(27).

[6]陈子平.刑法总论[M].北京:中国人民大学出版社，2008.

[7]马克思，恩格斯.马克思恩格斯全集:第一卷[M].北京:人民出版社，2005.

[8][德]李斯特.德国刑法教科书[M].徐久生，译.北京:法律出版社，2006.

[9][德]克劳斯.罗克辛.刑事政策与刑法体系[M].蔡桂生，译.北京:中国人民大学出版社，2010.

[10]张明楷.刑法学[M].北京:法律出版社，2011.

[11]冯筠.论刑事责任的根据[J].河北法学，1990(1).

[12]李涛.主观恶性:刑事责任的唯一根据[J].山西警官高等专科学校学报，2012(1).