气候资源所有权辨析①

代 杰,郝 荣

(1.中国政法大学,北京 100088;2.天津市武清区人民法院,天津 301700)

气候资源是指能为人类所利用的光能、热量、水分与风能等。①气候资源所有权是一个很具争议的学术话题,《黑龙江省气候资源探测与保护条例》则将此话题推向全社会。

一、气候资源所有权的理论主张

(一)气候资源无主

有人主张:气候资源不属于任何人,任何人都可以利用,并不得妨碍他人的使用。得出这种观点的根据是:气候是天然而成,是大自然赐给所有人的,任何人都不能据为己有。[1]

(二)气候资源国家所有

有人主张:气候资源并非无主物,而应当归属国家。[2]

得出这种观点的根据包括实证和理论两个层面。实证层面:依据宪法,自然资源属国家所有,气候资源属于自然资源,因此气候资源应归国家所有。[3]理论层面:“风和太阳光”等气候资源就其自然属性和对人类社会的重要性而言,应该是全体人民的“共享资源”,属于全体人民的“公共财产”,为了合理支配和保护这些“共有财产”,共有人只能委托国家来进行管理,由国家享有所有权。[4]

(三)气候资源公有

有人主张:气候资源不能是国家所有,而应当是公有。甚至还有人认为,宇宙空间和星球、太阳、月亮、风、大气等不属于任何个人和国家、组织所有,属于全人类共同共有。[5]

得出这种观点的依据是:气候资源是一种公共物品,具有很强的公共性,应当属于全民共有。正如有人指出,风能和太阳能属于最基本的自然资源,理应是全民共有的财产。[6]

还有人指出,气候国有是形式,全民所有才是实质。合理利用、有序开发也应成为全民共有的基本权利。[7]

(四)土地所有权人所有

有人主张:气候资源归地面所有人所有。得出这种观点的根据是:气候资源是附属于地面的,地面归属谁,谁就拥有所有气候资源所有权。[8]

(五)开发利用者所有

有人主张:应根据谁先开发谁拥有谁获利的原则,来确定气候资源权属。[5]气候资源在没有被开发利用之前,没有权属问题的。在被开发利用之后,谁开发利用,谁享有所有权。[9]

得出这种观点的依据是:气候是无主物,开发利用行为属于先占。人们开发利用气候资源的过程中,不仅需要投入资金和劳动,属于加工,因此可以取得气候资源的所有权。[10]

(六)无法设置所有权

有人主张:气候资源无法建立所有权。得出这种观点的根据是:风力风能、太阳能、降水和大气成分等构成气候环境的自然资源,漫布于自然之中,飘忽于天地之间,笼统地视为国家所有权的客体,殊难成立。[11]简言之:气候资源并非民法上的物,不能成为物权客体,更加不能成为所有权客体。[12]

从域外法律实践来看,各个国家对这些新能源的权属问题都很谨慎,如德国和丹麦、挪威等国家在法院判决和行政裁决中都直接否定“风归谁所有的问题”。[13]

(七)搁置勿论

还有人认为:气候资源的所有权并不是关键问题,对气候资源的开发、利用和保护可以绕过权属问题。[14]

得出这种观点的依据是:第一,已有的气候资源相关立法如《气象法》等,未规定气候资源的所有权,也可以实施对气候资源的管理。第二,气候资源的权属并不影响气候资源的开发、利用、保护。即使国家没有所有权,也可以实施对气候资源的开发、利用和保护管理。第三,气候资源的所有权具有很大争议,立法规定比较困难,即使勉强规定了执行也有极大的障碍。

(八)其他观点

还有一种比较典型的观点认为,所有权并非仅仅是私法上的所有权,所有权包括私法上的所有权和公法上的所有权。公法的“所有”,不是一个产权概念,属于“公法上的所有”,并非是产权的概念,其实是一种行政管制。气候资源的宪法规定和私法规定可以不同。[15]

二、气候资源所有权理论主张的检讨

上述气候资源所有权的理论主张,虽各有道理,但均有可商榷之处。

(一)气候资源所有权不可回避

虽然气候资源所有权争议颇多,但却不可回避。原因在于:

第一,气候资源所有权是气候资源法律制度体系的核心,是气候资源有效管理的前提。如果不明确气候资源所有权,则无法从根本上解决气候资源的外部性问题,在管理上还面临着管理谁的问题。

第二,气候资源所有权决定了气候资源管理模式。如果气候资源国家所有,国家既可以所有权人身份干预,也可以公权力机构的身份进行管理,可采用许可的方式。如果气候资源不属于国家,那么国家仅能以公权力机构身份的管理,一般不可采用许可的方式。

(二)气候资源可设置所有权

气候资源可以设置所有权,原因在于:

第一,物权客体与物的关系。物权的客体并非一定是物。②有学者指出:物权的客体与物是两个不相同的概念,物权的主要客体是物,但是并非物权的客体只能是物,除物之外,法律上可支配的空间、能源、自然力等拟制物,可流转的财产权利,亦可以是物权的客体。③气候资源即使不是物,因其开发利用而特定化,也能成为物权的客体。

第二,物的概念的扩张。传统民法认为物限于有形物,由于社会经济和科学技术的发展,对电、热、声、光等“能”的广泛利用,迫使法律扩张物的概念。于是,电、热、声、光等自然力,也被称为物,不拘泥于“有形”。[16]

作为所有权的客体,重要条件之一是能为人力所控制、能被特定化。气候资源在开发利用过程中可被控制,可被特定化的,因此可以设置所有权。

(三)气候资源并非无主物

有学者指出:“经验表明,没有对物质资源的产权界定,人们倾向于过度开发和使用稀缺的资源,从而造成不应有的资源耗损。”[17]在当前气候开发技术先进,气候资稀缺性充分显现的今天,气候资源无主的观点已经站不住脚。气候资源的无主,必然导致人们恣意开发利用,却没有保护气候资源的动力,外部性的问题非常突出。此外,气候资源无主也导致气候利益的享有不公平。气候资源存在开发利用能力的问题,能力强的大企业占有优势,而没有开发能力的一般公众则几乎享受不到气候资源利益,这显然是不公平的。

(四)气候资源国家所有难以成立

气候资源国家所有权无论在实证上还是在从学理上都难以成立。

1.实证角度

宪法的规定不能当然推出气候资源国家所有。首先,气候要成为资源,必须现代科技的转化,因此气候资源并不能简单的归为自然资源。[18]其次,宪法规定自然资源国家所有,并不理所当然地得出气候资源国家所有。宪法并未明确规定气候资源国家所有,要得出气候资源国家所有的结论,必须通过宪法解释,而宪法解释的权力却并不在地方人大及常委会,更不在个人。④

2.理论角度

第一,宪法解释的立场。在私法领域,奉行法不禁止皆自由,而在公法领域,则奉行法无授权皆禁止。宪法是保障公民权利,规范国家和政府行为的。因此,宪法解释的基本立场是控制国家权力恣意扩张,保护个人的权利。如果解释为国家对气候资源享有所有权,无疑扩大了国家的权力,抑制了公民的权利,不符合上述立场。

第二,认为气候资源具有公共性就应当国家所有是强盗逻辑。气候资源具有公共性,直接的逻辑结果是由公民共有,全体公民委托国家行使管理权。因此,全体公民是所有权人,国家是受托的管理人。国家如何从受委托的管理人变为所有权人,这种推理岂非强盗逻辑?

第三,气候资源国家所有不具有操作性。首先,气候资源,如风能、太阳能具有流动性,如何笼住它们不让国有资产流失?其次,气候现象对人造成损害的赔偿问题。当大风造成房倒屋塌人员伤亡,阳光导致人体灼伤等伤害时,作为所有者的国家是否要承担赔偿责任呢?依此推论下去,结论必然是荒唐可笑的。

第四,气候资源国家所有不符合人的基本理性。从人的基本认识来看,气候资源国家所有是不能接受的,黑龙江的立法实践招致众多批评,可见一斑。

3.国家所有下公民免费取用之批判

有人认为:国家对气候资源享有所有权,并规定个人非商业性可以利用气候资源的权利,不受剥夺,且不用付费。⑤

此论不值一驳。气候资源国家所有本来就难以成立。要保障公民享有气候资源权利,就应当直接由公民所有,而非国家先据为己有,而后“施舍”给公民。

(五)气候资源公有流于空谈

气候资源公有是基于其公共物品属性做出的判断,具有一定的合理性。但应当注意到,我国宪法规定的公有只有全民所有和集体所有两种形式。如果气候资源公有,则只能以上述两种形式出现,而全民所有即国家所有,集体所有在气候资源上近乎不可能。因此,如果只讲气候资源公有,而不创新公有的形式,最终不免沦为国家所有。

气候资源归全人类共同所有的观点亦为空谈。与全人类共同共有相似的概念包括人类共同财产(公海)、人类共同继承遗产(月球、外层空间等)等,而这些概念之所以确立,主要原因在于:防止国家对上述物体主张主权,避免国际纠纷。反观气候资源,一国主张对气候资源的主权是完全可行且必要的,一国以国土为依据主张对气候资源的主权,是可行的。为了保护本国气候资源的利益,也有必要主张气候资源主权。因此,不宜贸然将气候资源上升到全人类共同所有的层面。

(六)土地所有权人所有缺乏根据

将气候资源所有权绑定于土地所有权,是将气候资源作为土地的附属品,类比民法主物和从物的原理。然而,气候资源不是土地资源的附属品。风、热、降水的形成虽然受地面影响,但不具有决定性,且风、热、降水具有流动性,不被固定在某一片土地上。

从实证的角度来看,我国土地资源公有,即国家所有和集体所有,如果土地所有权人享有气候资源所有权,这就意味着气候资源是国家所有或集体所有。这与上述主张气候资源国家所有没有本质不同,只是多了一层外衣而已!

(七)开发利用者所有难获支持

开发利用者所有的主张在理论和实践上都有难以突破的困境,难以得到支持。在理论上,气候是否属于无主物还有待研究。对于气候,人们更多的是谈论其是否属于物,而非其是否属于无主物的问题。[19]在实践上,将气候资源归于开发利用者所有,使得气候资源有被逐步垄断和瓜分的危险,对于一般公民利用气候资源是很有威胁的,且不利于对气候资源的合理利用和科学管理。

最后,对于宪法和私法可以对气候资源所有权做不同规定的观点,本文以为:宪法上的所有权与民法上的所有权的确有所不同。但是不能完全抛开民法上的所有权空谈宪法的所有权。但是必须注意两点:民法上对所有权的规定不能违背宪法,其次,宪法对所有权的规定可以不必完全遵循民法对所有权的要求。

三、气候资源全体公民所有

学者讨论气候资源所有权时,往往忽视了气候资源属性,这使结论的得出多少有空中楼阁之嫌。本文从气候资源的属性出发,认为应确立气候资源全体公民所有。

(一)气候资源生存权属性与气候资源所有权

气候资源有其自然属性和社会属性,其自然属性包括自然性、无体性、可再生性、地域差异性与整体性。其社会属性包括稀缺性、利用方式的多样性、生存权相关性。上述各属性对气候资源所有权都有影响,而生存权相关性则是关键。气候资源的生存权相关性,是指气候资源与人的生存权保障密切相关,人要生存,就必须呼吸空气、利用太阳光照明,利用温度和风晾晒衣物、生产和制造食物和用品等,要利用光照、降水、温度进行农业生产。个人享有气候资源的权利一旦被剥夺,就会对其生存造成严重威胁。

有人所指出:“大自然对人类的赐予是无私的,普世的,流动的风和阳光是人类与生俱来就拥有的,不是哪一个部门的东西!”[20]因此,必须能够保障每个公民都享有的气候资源权利。为此,气候资源所有权既不可能归个人私有,也不能归于国家所有,而必须由全体公民公有。

(二)气候资源全体公民所有的内涵

1.气候资源所有权的主体

气候资源属于全体公民所共有,主体是公民。

气候资源所有权的主体不是自然人,原因在于:维护本国在气候资源上的利益,防止外国的组织和个人大肆本国气候资源。对于居住我国的外国人,可以给予国民待遇,享有气候资源利益。

气候资源所有权主体不是人民,原因在于:人民是一个政治性概念,其范围难以界定。再者,不属于人民的人如犯罪分子,也应当享有气候资源权利,可以晒太阳,可以为了生存呼吸空气。

还应当指出,气候资源全体公民所有,不由国务院和政府代表行使所有权。

2.气候资源所有权的内容

任何公民都可以为了生存目的开发利用气候资源,但是商业性开发利用应当缴纳气候资源开发利用税。

第一,利用农业气候资源。任何公民都可以利用光照、热量、降水等农业气候资源,进行农业生产,无需付费。

第二,日常生活利用气候资源。在日常生活中,任何公民都可以利用气候资源,例如晾晒衣服、吹风、种花种草等,无需付费。

第三,商业性开发利用付费。既然气候资源归全体公民所有,那么商业性开发利用气候资源也是被允许的。但是商业性开发利用气候资源,超出了一般人的利用程度和范围,应当向全体所有权人支付费用,这种费用就表现为气候资源税。同时,征收气候资源税也可解决气候资源外部性的问题。

3.气候资源所有权的性质

公民享有气候资源权利,是绝对权,无需其他人协助。包括国家在内的其他组织和个人都负有不得干涉的义务。

同时,享有气候资源权利的人不得滥用权利。实践中,一些组织和个人在开发和利用气候资源时,开发无序,影响了气候资源的永续发展,对全体公民享有气候资源权利构成了妨碍,对此,就应当予以干涉和管理。国家以公共事务管理者的身份对气候资源的管理,是为了让全体公民更好、更可持续的享有气候资源权利而进行的管理。

(三)全体公民所有与国家所有的区分

气候资源全体公民所有的前提是在宪法上严格区分全体公民所有和国家所有。

从《黑龙江气候资源探测与保护条例》事件可以看出,气候资源一件很明白的事情,为什么会矛盾重生,原因在于:我国宪法没有区分全民所有与国家所有,将国家等同于全民所有。国家也是一个法律主体,全体公民并不等同于国家,国家当然更不可能等同于政府。从理论上讲,权利是对利益的升华与保障,国家利益与全体公民利益并非完全一致,退一步讲,即使在国家利益与全体公民利益一致的情形下,也会存在问题实现程序上的麻烦。详言之:在权利主体上,全体公民所有属于共有,主体为本国的全体公民。国家所有的主体单一主体,为国家。在权利行使上,全体公民所有的情形下,公民个人可以行使权利,无需经过批准,如果是国家所有的财产,个人开发利用,就必须经过许可。

因此,国家所有与全民所有是有区别的,有时候甚至是有冲突。必须在宪法严格区分。气候资源全体公民所有更多属于自然法,基于这种观念,应当由宪法加以规定,其主要目的在于保障公民在气候资源上的生存权,防止政府将气候资源纳入其权属范围。

四、结论

气候资源全体公民所有,是基于生存权保障和对现有气候资源所有权学说的扬弃得出的结论。气候资源全体公民所有,不同于气候资源国家所有。开发利用气候资源无需经过许可,但是商业性利用应当缴纳气候资源开发利用税。国家可以公权力所有人的身份对气候资源进行管理。此外,本文以为:气候资源全体公民所有这项宪法规则,可以在环境资源领域进一步扩张。具体领域和范围尚需进一步研究。

[注 释]

①目前,国家立法尚未对气候资源进行定义。《广西壮族自治区气候资源开发利用与保护管理办法》第2条第2款:“本办法所称的气候资源,是指能为人类生存和活动所利用的光能、热量、风能、云水和其他大气成分等自然资源。”《黑龙江省气候资源探测与保护条例》第2条第2款规定:“本条例所称的气候资源是指能为人类活动所利用的风力风能、太阳能、降水和大气成分等构成气候环境的自然资源。”《辞海》对“气候资源”的解释是:由光照、热量、水分、风能等要素组成。与人类关系密切。农业生产受气候制约程度很大,人口分布、城市建设、工业布局等也受到气候影响。气候资源还是土地资源、水资源、生物资源发生发展和空间分布的制约因素。综合上述对气候资源的三个定义,可以得出,气候资源的内涵包括两大方面:第一,能为人类所利用。第二,气候资源主要包含光照、热量、水分和风能。因此,本文对气候资源的定义是:能为人类所利用的光能、热量、水分和风能等。

②如权利也可以成为物权的客体。

③李曙光:他认为,随着现代科技的发展,以前被认为人类无法利用的自然力,已经可为人类掌控,转化为可以利用的资源,“国有财产表现在它的权利主体是国家,它是有时代属性的。”参见马玉忠:《黑龙江“风能太阳能属国有”规定被指涉嫌违宪》,载《中国经济周刊》2012年7月3日。但是李曙光认为“空气、水,是人人都需要的,是公共的东西,不能说是国家的,但如果涉及到巨大商业利益,把它定为国有财产,也不一定是坏事。”这种论证逻辑值得商榷的,气候资源并不是因为涉及到巨大商业利益,就定位国家财产,不涉及巨大商业利益,就不定位国家财产。这显然是一种功利的逻辑。

④张千帆认为,地方人大立法考虑到是否符合《宪法》规定是个进步,但对《宪法》的解释权,却不在地方人大和政府手里。“根据《宪法》规定,《宪法》的解释权在全国人大常委会手中,其他机构、学者等的解释,只能是理解,没有法律效力。”参见马玉忠:《黑龙江“风能太阳能属国有”规定被指涉嫌违宪》,载《中国经济周刊》2012年7月3日。

⑤该方式与《水法》的安排相似。然而,水资源与气候资源具有很大不同。水资源稀缺性非常强,国家所有是不得已的选择,且水是有体的,国家所有可以实现。气候资源稀缺性不强,且为无体,难以国家所有。

[1]傅蔚冈.垄断依旧的新能源产业 黑龙江省气候资源国有化涉嫌寻租[N].21世纪经济报道,2012-06-21(6).

[2]韩晶晶.黑龙江回应“风光归国有”[N].新京报,2012-06-21(B01).

[3]程子龙.黑龙江省气象局回应出台条例规范气候资源探测保护问题[DB/OL].http://news.xinhuanet.com/politics/2012-06/20/c-112260656.htm,2012-06-20/2012-07-20.

[4]谭柏平:“‘风光’国家所有”并不违宪[DB/OL].http://blog.china.com.cn/tanbaiping/art/8505083.html,2012-07-04/2011-07-28.

[5]董正伟.建议对《黑龙江省气候资源探测与保护条例》违宪审查[DB/OL].http://www.weihailawyer.com/Blog/BlogShow.aspx?itemid=2bd90c9e-e987-499b-bc24-a08300e7b4b4&user=10966,2012-07-03/2012-07-20.

[6]李克杰.“风能归国有”暴露权力的狂妄[N].检察日报.2012-06-20(6).

[7]邓海建.太阳能国有是否操之过急?[N].羊城晚报,2012-06-22(A2).

[8]王永.苏苗罕:气候资源并不“归国家所有”[DB/OL].http://opinion.caixin.com/2012-06-28/100405025.html,2012-06-28/2012-07-27.

[9]堂吉伟德.风能太阳能属于国家?[N].东南商报,2012-06-19(A02).

[10]李克杰.“风能归国有”暴露权力的狂妄[N].检察日报,2012-06-20(6).

[11]王涌.慎用国家所有权[J].新世纪周刊,2012(28):27.

[12]刘毅,等.《黑龙江省气候资源探测和保护条例》惹争议风能太阳能到底归谁(深阅读)[N].人民日报,2012-07-05(4).

[13]傅蔚岗.“气候资源利用法规”出台 关注重点是行政审批权[DB/OL]http://www.china.com.cn/news/txt/2012-06/19/content-25690561.htm,2012-06-19/2012-07-27.

[14]南方都市报社论.气候资源立法,鼓励引导重于所有权宣示[M].南方都市报.2012-06-19(AA02).

[15]任重远.黑龙江立法“气候资源国家所有”遭质疑[DB/OL].http://china.caixin.com/2012-06-21/100403236.html,2012-06-21/2012-07-30.

[16]梁慧星.民法总论[M].北京:法律出版社,2007:149.

[17]赵世义.‘论财产权的宪法保障与制约”[J].法学评论,1999(3):10.

[18]马玉忠.黑龙江“风能太阳能属国有”规定被指涉嫌违宪[J].中国经济周刊,2012-07-03.

[19][德]卡尔·拉伦茨.德国民法通论[M].王晓晔,等译.北京:法律出版社,2003:381.

[20]李新月.黑龙江,请立即废除荒诞的气候资源法规[DB/OL].http://blog.tianya.cn/blogger/post-read.asp?BlogID=1593370&PostID=43252650,2012-06-18/2012-07-27.