波斯纳的实用主义法学

郑鹏程，聂长建

(中南民族大学 法学院， 湖北 武汉 430073)

如果按照“站队思维”的方式给波斯纳贴上标签，波斯纳无疑属于实用主义法学的阵营。可是实用主义法学从来都不是与自然法、实证主义法学并驾齐驱的主流法学派，而作为实用主义法学代表的波斯纳的学术地位和影响并不次于实证主义法学的代表哈特和新自然法的代表德沃金。“1978年以后出版的引证最多的50本法学著作中，波斯纳就占了4本(并属于前24本之列)，数量第一;他的总引证率也是有史以来最高的(7 981次)，比位居第二名的学者(德沃金，4 488 次)高出近 80%。”［1］实用主义法学在今天日渐式微，而波斯纳的影响却如日中天，何以解释这种背反现象，在笔者看来，波斯纳的实用主义法学确实有自己的鲜明特色。

一、张力

波斯纳实用主义法学是对尼采和霍姆斯的继承，尼采是哲学家，霍姆斯是法学家，他们都有共同点。尼采宣布“上帝死了”，认为道德是相对的，而不是绝对的，道德只是西方语境中带有偏见的社会舆论。霍姆斯也持这种道德相对主义的观点，反对法律形式主义将法律规则绝对化的幻想，“他把法律转化成支配性的社会舆论，这与尼采将道德转化为社会舆论非常相似”［2］302。波斯纳也认为：“在霍姆斯的思想中，确实有重要的实用主义的理路，但由于‘实用主义’这个术语具有有益的含糊性和宽泛性，因此也就不需要给他贴上这么一张标签了。”［2］304－305例如，霍姆斯敌视事实调查，这种立场与大多数版本的实用主义很不同。霍姆斯主张法律与道德的切割，即使不是老死不相往来也应该少接触为好，这是明显的法律实证主义的主张。霍姆斯还声称普通法原则的前提是：“所能做到的不过是体现了特定时间特定地点的特定人的偏好”，这其实表达的是“什么样的法律才必须算作法律”的本质主义观点，而实用主义是与本质主义对立的;“而就在同一论文的后面，当他提议法律人需要大量经济学知识才能指引法律沿着普遍社会利益之路前进之际，他又转向了实用主义进路”［2］306。即使对于司法判决，他也显示出对实用主义的两面性，当他承认法官需要根据政策偏向作出选择时，这是实用主义面向;当他以强烈的形式主义立场拒绝判决结果与司法决策的相关性时，这又是反实用主义的面向。一言以蔽之，霍姆斯的实用主义具有很大的张力，波斯纳正是以对霍姆斯的介绍来推销自己的实用主义法学，所以他说：“实用主义是一所大宅子。里面有许多房间。”［2］305房间有大有小，有东有西，有方有圆，有高有矮，并不统一，实用主义的内部并非铁板一块。波斯纳阅读广泛，且具有怀疑批判精神，对其推崇的霍姆斯就有批判，对其批判的其他学派也都有肯定之处，各种观点糅合在波斯纳的思想里，显示出其思想的张力，这种张力一方面使波斯纳的主张不太明确，他不像哈特和德沃金那样彻底和一以贯之，一句话是否属于哈特和德沃金可以说是毫不含糊的，而一句话是否属于波斯纳则是暧昧的，所以说波斯纳缺乏铁杆的支持者，因为他本人的观点就是前后摇摆的，当然不能要求读者是坚定的支持者，波斯纳著作几乎没有一本被认为是最优秀的和顶级的，例如他的《法理学问题》的学术地位可能就不如同为英美的法学家的哈特的《法律的概念》和德沃金的《认真对待权利》。但另一方面，这种张力使波斯纳的思想包容性无与伦比，这又是哈特和德沃金所远远不及的，波斯纳吸收了所有敌人的观点，减少了自己的理论与他者的对立性，使自己不至于成为他者攻击的靶子，这是哈特和德沃金所做不到的，为什么是哈特和德沃金论战，为什么他们不与波斯纳论战，就因为波斯纳理论的包容性，波斯纳理论里也有他们的影子，如果他们贸然攻击波斯纳，可能就把石头砸在自己的脚上，他们还不至于愚蠢到这个地步，这就使得波斯纳悠闲地坐山观虎斗，而相斗者至少不把波斯纳当作敌人，甚至乐于与之结盟。波斯纳不愧为统战高手，他是否有意这样做，我们不能妄下结论，但丰硕的结果就摆在那里，让我们对波斯纳佩服之至。

霍姆斯的张力就是波斯纳的张力，波斯纳不厌其烦地介绍和颂扬霍姆斯，即使有批判也是枝节上的;同时还注意对霍姆斯的观点作出具有美化倾向的解释，并且美化得不留痕迹，这当然也是推销自己的一种方式。例如，霍姆斯在《法律之道》中说过两句话：一句话是，“如果法律能够放逐每一个具有道德意义的词语，同时采用一些只传达法律观念而不受法律之外任何其他东西影响的词语”(是一件好事);另一句话是，在经济学中，“我们会了解到，如果我们想得到任何东西，我们都必须放弃其他什么东西，而且我们将学会比较我们的所得与所失，并了解我们的选择意味着什么”［3］464－474。单就这两句话而言，每句都很明确，却看不出二者有什么关联，但一经波斯纳这样的高手解释，问题似乎明朗化。波斯纳对这第二句话解释道：“法律应当是推进用经济学理解的社会福利的工具，这个观点本身就是一种道德原则。”［2］304这种解释是否合理，已故的霍姆斯是不可能出面表态的;但这种解释对波斯纳绝对是有用处的，完全符合“有用就是真理”的实用主义信条，因为这种解释将看似无甚联系的两句话联系起来，霍姆斯的第一句话主张将法律与道德切割，这种主张是很明确的;而第二句话似乎并没有对法律与道德的关系明确表态，是波斯纳代表霍姆斯明确表态“这个观点本身就是一种道德原则”。经此具有美化倾向的解释，这两句话就联系起来了：“就在我引证的这两段文字中，霍姆斯既驳斥了道德，同时又提出了以一种道德来影响法律的未来的观点。”［2］304至此，霍姆斯“既驳斥了道德”当然是法律实证主义所欢迎的，“又提出了以一种道德来影响法律的未来的观点”当然是自然法所欢迎的。霍姆斯包容了法律实证主义和自然法，也就是说波斯纳的思想包容了二者，波斯纳的实用主义法学的大宅子里给这对立的两派都留下一间房子。

二、调和

波斯纳最推崇美国的法理学家霍姆斯，霍姆斯的法律现实主义在19世纪盛极一时，霍姆斯有两段话在法制史上久负盛名，第一段话是：“证明体系的逻辑一致性要求某些特定的结论是一回事，但这并不是全部。法律的生命不是逻辑，而是经验。一个时代为人们感受到的需求、主流道德和政治理论、对公共政策的直觉——无论是公开的还是下意识的，甚至是法官与其同胞们共有的偏见，在决定赖以治理人们的规则方面的作用都比三段论推理大得多。”［4］1简言之就是“法律的生命不是逻辑，而是经验”。第二段话是：“如果你只想知道法律而不是其他什么东西，那么你就一定要从一个坏人的角度来看法律，而不能从一个好人的角度来看法律，因为坏人只关心他所掌握的法律知识能使他预见的实质性后果，而好人则总是在比较不明确的良心许可状态中去寻找他的行为的理由——而不论这种理由是在法律之中还是在法律之外……如果我们采取我们的朋友(坏人)的观点，那么我们就会发现，他毫不在乎公理或推论，但他确实想知道马萨诸塞州或英国的法院事实上将做什么。我很同意这种人的观点。我所说的法律，就是指法院事实上将做什么的预言，而绝不是其他什么空话。”［5］162简言之就是“法律是法院将做什么的预测”。波斯纳的许多观点都是对这句话的回应，如对于“法律的生命不是逻辑，而是经验”的观点，波斯纳回应道：“至于三段论，现在应当很明显了，在法律推理中并不是很有用的模版。它的功能只是表明某个推理过程无误，而不是确立这一过程的结果的真确。运用三段论并不是为了证明苏格拉底会死，因为没有人怀疑这一点，而是要表明一种逻辑关系。只要我们用A替换人(人们)，用B替换会死，并以C替换苏格拉底，这一点就清楚了。逻辑就像数学一样，它探讨的是概念间的关系而不是概念与事实的对应关系。而法律制度不能不关心经验真理的问题。”［2］69霍姆斯否定了法律形式主义所过于强调的逻辑价值，这是波斯纳所赞同的，但波斯纳又进一步上升到实用主义的“真理观”的高度，这未必是霍姆斯的初衷。对于霍姆斯的预测论，波斯纳的评论是“他的路子是对的。尽管普遍的看法是，这种理论自相矛盾，已经过时并且完全名誉扫地了，然而，人们过早地否定了这种‘预测理论’。”［2］278预测论是一种法律怀疑主义的观点，波斯纳也不否认霍姆斯的法律怀疑主义倾向，但对预测论持肯定态度，认为预测论对下级的法官的司法实践有用，信奉预测论也是一种实用主义的真理观，如果法官按照自己的法律观点决定案件则常面临被上级法院推翻的危险，法官努力避免自己的决定被推翻，所以信奉预测论;也正因为如此，最高层的法院由于没有“上级”，也就没有预测论的生存土壤，所以，波斯纳毫不讳言地表达和霍姆斯的相同观点：“本案的法律只是律师和下级法院法官们提出的一套关于上级法院行为恒常性(regularity)的假说而已。”［2］283波斯纳还为预测论作了很多精妙的辩解，如“允许法院推翻自身的先例，这个事实本身就支持了预测理论，就体现了一种向前看的法律观。”［2］286所以预测论避免了法律概念体系的法律观所造成的悖论，也隐含了更多的创造空间，因为预测过程对先例采取务实灵活的态度，而不是死板的“遵循”，先例是本案最关键的输入因素而不是“本案的法律”，如果下级法院预测到上级法院对本案不会遵循先例，那么它也不会遵循先例，这也不是无法无天的行为。尽管作上述辩护，波斯纳还是对预测论进行了力量不小的敲击：“首先，它不可能是一种完整的理论，因为它隐含了下级法院法官的判决会完全顺从上级法院法官的意志。”［2］285这对法官独立办案的基本法治理念也是严重的倒退，使下级法院的法官失去独立的判断，甚至导致下级法院的法官谄媚上级法院，这对法官的人格培养也是不利的。

波斯纳对于自然法的看法也是矛盾的。一方面，他认为：“甚至‘自然法’这个术语也是一个时代的错误。大多数受过教育的美国人都认为，自然就是非道德意义上的达尔文式的竞争。偶尔有人试图从这种自然概念中推导出社会规范，但他们不大可能获得成功。”［2］296断言自然法是个充满情绪的术语，把道德信仰贴上自然法的标签也不会使这些信仰增加什么分析力量;另一方面，又对自然法有所肯定：“自然法的重要性也许不在于它能够解决一个文明法律制度中出现的正常问题，而在于它有助于确认什么才是一个文明的法律制度。”［2］300他甚至说“德沃金的法律概念就与我的法律概念汇合了”［2］300。德沃金否定法律实证主义，强调法官根据手边材料得出最好的判决结果，这些材料不仅包括判例和制定法，还有政治道德的因素，德沃金对美国法官的这种描绘在波斯纳看来是准确的：“我同意德沃金，这样的法官并不是无法无天。”［2］301但是德沃金将“政策”和“原则”区别开来，认为法官若是以“政策”压倒“原则”时，就是对公民权利的损害，就是无法无天，这是波斯纳所不能接受的，因为德沃金将“政策”界定为集体的目标，这种区分在波斯纳看来是专断的，“在确定法律权利之范围时排除集体的目标，这没有根据”［2］301。波斯纳虽然被划入自由主义的阵营，但他的这个观点表明他的自由主义立场是有保留的，因为彻底的自由主义对公权力侵害私权利保持着高度的警惕性，最反对公权力以集体性目标为借口侵犯私权利，从哲学界的罗尔斯、诺齐克到哲学和法学两栖的哈耶克再到法学界的德沃金都坚持这个基本观点，所以当波斯纳说“在确定法律权利之范围时排除集体的目标，这没有根据”，这在自由主义法学看来是非常武断的、毫无根据的。当然，如果我们认识到波斯纳实用主义法学的调和性，他的这个荒唐论断也就没有什么奇怪的了。

三、影响

我们试分析波斯纳之所以具有如此大的影响力的原因：

其一，在于其强大的修辞能力。他有高超的语言表达的天赋，假如与其他法学家分享同一个观点，那么最终这个观点可能是以波斯纳的名义流传史册，因为波斯纳对这个观点的修辞表述高人一筹，别人的表述像铜铁一样黯然无光，而他的表述却像金子一样闪闪发光，吸引读者的眼球。如果我们改造一下孔子的名言“言之无文，行而不远”，也可以说“言之有文，行而必远”，对于思想学术而言，修辞能力越强，影响力和生命力也越强，波斯纳是无可争议的修辞高手，这就使其作品影响力上了一个台阶。

其二，在于其理论的巨大包容性。波斯纳批判了所有的法学观点，又吸收了所有的法学观点，这其中都包含着实用主义法学的核心观点。如波斯纳批评德沃金的理论时指出：“在德沃金理论中，法律被界定得越宽，‘法治’变得越不确定，而不是更确定。法律已失去了其独立性，它首先汇合了道德，然后，当承认社会是道德多元时，又融进了各派的政治，因此，法律也就完蛋了，如果将广泛的政治原则领域都归到了法律的名下，那么法官就可以搞政治了，而且他还可以毫不脸红地称自己是在从事法律。”［2］29在这段话中，首先是波斯纳对德沃金的误解，虽然德沃金的整体性法律由于改变哈特的实证主义将法律仅仅视作规则体系的狭隘观点，赋予原则的法律地位而把法律界定得宽泛，但德沃金这样做的目的是为了通过原则弥补法律规则的漏洞，使法律成为无漏洞的体系，借以保证法律的确定性，并将法律和政治区别开来，这当然不会导致“法律也就完蛋了”的结局。其次，无论自然法和法律实证主义都追求法律的确定性，倒是法律实用主义和现实主义轻视法律的确定性，波斯纳对德沃金的指责是对德沃金的法律原则的断章取义，把德沃金的法律原则当作是政治原则，这种指责是不能成立的。但是，如前所述，波斯纳对德沃金的许多观点也是称赞有加的，对其他法学流派波斯纳也是毁誉并举的，无论是毁是誉，波斯纳的超强修辞表述都有极大的煽动性，都能引起盟友或对立方的论辩和回应的兴趣，使其成为学术争议的聚光灯。

其三，波斯纳的研究领域最为广泛，而且很多领域是开创性的，仅目前翻译成中文的著作就有《法理学问题》、《超越法律》、《道德和法律理论的疑问》、《正义/司法的经济学》、《法律理论前沿》、《性与理性》、《衰老与老龄》、《联邦法院》、《反托拉斯法》、《公共知识分子》、《法律的经济分析》等等。看看这份清单，就知道著作者的研究领域是何等宽广，不愧为社会科学的百科全书，在法律与文学、法律与经济学这些交叉领域，波斯纳都是卓越的开拓者，再加上波斯纳大法官的身份，和每年平均撰写80份以上的上诉判决意见，他的上诉判决意见不仅在数量上在法官中遥遥领先(高出平均数的两倍)，在引用率上也在所有法官中名列前茅(高出平均数的三倍)。到1999年，波斯纳撰著30本书、330篇论文以及1 680篇司法意见，其著述的数量之多，可以说是前无古人。而且这些著作中，我们找不到从“粗制”而“滥造”的推理，因为波斯纳的“多制”也是“精制”。波斯纳既高产又优产，其学术成就让绝大多数同行都难以望其项背了。

［1］苏力.波斯纳文丛(总译序)［J］.环球法律评论，2011(冬季号).

［2］波斯纳.法理学问题［M］.苏力，译.北京：中国政法大学出版社，2002.

［3］Oliver Wendell Holmes.The Path of the Law［M］.Boston：10 Harvard Law Review，1897.

［4］霍姆斯.普通法［M］.冉昊，姚中秋，译.北京：中国政法大学出版社，2006.

［5］博登海默.法理学：法律哲学与法律方法［M］.邓正来，译.北京：中国政法大学出版社，2004.