绝对物权行为理论视角下的不动产善意取得制度研究

武卓辉

（临汾职业技术学院，山西 临汾 041000）

在学术界关于绝对物权行为理论的研究仍是少数的，但是并不能因为研究者少而忽略其在理论上和实际应用中的存在价值。绝对物权行为理论并不是学者由于一时冲动，而空想出来的学说，它是学者在研究萨维尼物权行为理论的过程中不断反思总结而产生的学说。不动产善意取得制度正是因为有了绝对物权行为理论对其的不断修正，才拥有了更加坚实的理论基础，并被赋予了更加积极的意义。

一、善意取得的概述

法律经过对所有权的保护和交易的安全及便捷这两个方面的利益权衡之后，制定了善意取得制度，其存在的理论基础是物权当中的公示公信原则。我国未颁布《物权法》之前，传统的民法理论观点是善意取得制度不适用于不动产的取得和其他物权，而只适用于动产的所有权，而这是由于不动产登记制度的存在。

二、不动产善意取得制度的不同学说

目前，在立法上不动产善意取得制度是不容置疑的。但是在学术领域，我国法学界的学者仍然有很大的分歧存在，主要有以下两种观点：

1.肯定说

持有此种观点的学者认为，在当前社会背景下，不动产登记的权利内容和实际的权利状态并不会因为现代不动产登记制度的不断完善而完全一致，仍会发生不一致的情况，所以善意取得制度的主要适用对象是动产所有权，但是出于对交易秩序和交易规则维护的考虑，在遇到特殊情况时，并不排斥对不动产适用善意取得制度，否则对那些从无权处分人那里取得不动产所有权的善意第三人是不公平的。

2.否定说

持有此种观点的学者认为，由于不动产登记制度的建立，再加上不动产登记簿能够对所有人公开，所以任何人不能以自己不知道或不应该知道交易中存在瑕疵为理由而在不动产领域提出善意的抗辩。他们认为，不动产登记制度是不动产领域公认的物权原则，因此善意取得这一原理在不动产登记制度确立后，只能适用于动产物权的领域，在不动产领域已经没有存在的意义。

三、绝对物权行为理论视角下的不动产善意取得制度

针对以上两种观点，我们仔细思考后不难看出，不管是肯定说还是否定说，都没有在制度上达到平衡，都存在不可避免的漏洞。持这两种观点的学者都没有真正把不动产善意取得制度理论考虑到他们的论证当中去，因此，各自都没有足够的论证来驳斥对方的立场。基于以上的考虑，论文将从绝对物权行为理论的角度来对不动产善意取得制度提出合理建议，使人们对不动产善意取得制度有更多的了解。

所谓的绝对物权行为，指特定的权利人和所有不特定的义务人之间关于引起物权变动的法律行为；是不是考虑不特定第三人的意思表示是“绝对物权行为”和“物权行为”的重大不同。根据不动产物权行为理论，我们可以将不动产转让的过程划分为三个独立的阶段：债权行为、绝对物权行为、国家确认行为。也就是说，不动产的转让需要经过签订不动产买卖合同、交付不动产、不动产的变更登记这三个环节，并且这三个环节都不能出现差错，否则都可能导致不动产的转让不能如期生效。接下来论文将从上面所提到的三个阶段来剖析不动产善意取得制度。

（一）不动产善意取得制度中的债权行为

从传统的物权行为理论来看，当事人在标的物的转移这一法律事实旨在为买卖双方建立表明债权关系的债务合同，而当事人对于物上权利的转移这一法律事实则是旨在建立一个专门为了物权变更而订立的独立于债务合同之外的物权契约，这两个法律事实表明了两个不同的意思表示。交易双方当事人在一项物权转移的法律交易过程中会产生表示原因行为的债务合同，也会产生表示结果行为的物权契约，然而这两个法律行为却是独立的两个合同，所以表示结果行为的物权契约应当从这项法律交易当中独立出来，而不再附从于表示原因行为的债务合同，这两个行为也不再有所牵连。物权理论行为符合客观情况，将债权和物权、债权意思和物权意思这二者之间的不同分辨清楚了，但却认为债权行为只存在表示债权的意思，物权行为只存在表示物权的意思，两个行为的主体是一样的。但是，这样的物权行为理论与实际情况是相悖的。交易当事人双方之所以签订买卖合同是为了转移不动产的所有权，而在签订的买卖合同中要想使所有权转移的意思表示不存在是不可能的，不然所有权的转移就变得没有意义了。所以，根据传统的物权行为理论来剖析不动产善意取得制度的道路是行不通的。

在绝对物权理论中，存在于买卖合同中的所有权转移既是债权的意思表示，又是物权行为中所有权转移的意思表示。二者的区别在于，前者是存在于出卖人和买受人之间的意思表示，并负有所有权交付的义务，后者则是存在于买受人和所以不特定义务人之间的意思表示，并将发生物权变动的效力。绝对物权行为若要成立需要两种合意，只有把这两种合意结合在一起才能成为一个完整的物权变动合意。这两种合意分别是：一是在买卖合同中产生于出卖人和买受人之间的表示所有权转移的物权意思，二是在公告异议程序中产生于出卖人和全体不特定人之间的表示物权变动的合意。正因为引起物权变动的因素是绝对物权行为，所以要想使不动产所有权顺利发生转移，绝对物权行为就不能被善意地阻断，导致其不能不成立。

（二）不动产善意取得制度中的绝对物权行为

1.绝对法律行为

绝对权的存在虽然在法学界得到了学者的普遍认同，但是对于这方面的深入研究却是一片空白。按照我们一般的逻辑来讲，绝对权的变动是由于绝对法律关系被绝对法律行为引起所致；要想合理地解释绝对权发生变动的原因，就要承认绝对法律行为的存在，否则将无法合理解释不动产物权发生转让的原因。由于物权行为理论没有很好地将绝对权和绝对法律关系融入到法律行为领域，所以在不动产的善意取得中，无法解释是如何达成物权变动的合意以及如何引起绝对权变动的。正是基于以上考虑，在绝对物权行为理论中引进了绝对法律行为和相对物权行为的概念。

2.不动产善意取得的构成要件

（1）登记存在错误

登记存在错误是适用不动产取得的前提条件。在一般情形下，善意取得制度由于登记和实际的权利没有出入，第三人又能产生合理的信赖，是没有适用可能性的。但是，登记名义人在登记存在错误时，利用登记错误的机会取得第三人的信任，成为无权处分人。而这时的第三人出于对物权公示原则的信赖，给予了无处分权人可乘之机，法律基于对交易秩序的保护，理所应当地要保护第三人的善意。

（2）第三人受让物权须经有偿有效的交易行为

善意取得制度的目的是为了保护交易的安全，动产的善意取得须经有偿行为，同样，不动产的善意取得也应如此。所以，构成善意取得只能在第三人因有偿有效的交易行为而取得物权时。第三人在因继承、赠与而取得不动产物权时，由于没有经过有偿的交易，根据《物权法》的规定，原权利人依然可以追索其所有权。

（3）第三人主观上善意且无重大过失

第三人不知道登记存在错误即为善意第三人，否则为恶意第三人，不在法律保护范围之内。第三人不知道登记存在错误不是因为他的故意和过失即为重大过失。判断第三人是不是善意，可以根据客观的情况、价格的高低、让与的情形等因素。

（4）没有存在异议登记

论文认为，善意取得的构成要件应该加上没有存在异议登记这一项。根据绝对物权行为理论，在物权公告期间，当事人可以针对绝对权的变动提出异议。如果异议能够成立，就说明绝对权存在问题，这样第三人就无法善意取得物权；反之，如果当事人选择了沉默，或当事人提出了异议而异议不成立，就认为绝对权没有问题，不存在异议登记。所以，没有存在异议登记就可以认定交易双方产生了绝对权变动的合意，从而使不动产所有权有效转让。

（三）不动产善意取得制度中的国家确认行为

根据绝对物权行为理论来讲，绝对物权行为需经过国家权力机关的确认和国家登记机关的登记行为后才能生效。在不动产转让过程中，一般来说，不动产的转让在公告没有异议之后便可以成立，但是买受人要想真正取得不动产的所有权，光有公告无异议是不够的，还需要经过国家权力机关的确认，才能使物权变动产生效力。

四、绝对物权行为理论视角下对不动产善意取得制度的合理建议

论文认为，应当将“公告异议”程序加入不动产善意取得制度。国家登记机关在审查登记异议是否存在时，要看公告期间是否有人提出异议。如果有人在公告期间提出异议，并且异议得到成立，那么登记机关就可以判定物权转移不成立，进而拒绝办理不动产转让的登记手续；相反，如果在公告期间没有人提出异议或者异议不能成立，就可以认为交易双方之间产生了物权变动的合意，那么物权转移就可以成立。

我国《物权法》以法律形式确立了善意取得制度，并且在原有基础上完善和发展了善意取得制度，制定了不动产善意取得的制度。不动产善意取得制度的出现有其合理的一面，也有其不合理的一面，不合理之处便在于在法律上缺少对真正权利人的关爱，而绝对物权行为理论又能很好地将这个缺陷弥补。通过绝对物权理论对不动产善意取得制度的合理建议，使不动产善意取得制度更加地完善，交易主体的利益得到更好的维护，与我国国情相符，对我国建设法治国家具有深远的影响。

[1]尹田.论动产善意取得的理论基础及相关问题[J].中国民商法律网，2004，（78）：18.

[2]王利明.物权法研究[M].北京：中国人民大学出版社,2002:57-58.

[3]贾广斌.论我国不动产善意取得制度[D].华东政法大学法学院，2007.

[4]刘经靖.物权变动的模式原理与制度选择[M].北京：科学出版社，2008:23-24.

[5]于海涌.绝对物权行为理论与物权法律制度研究[M].北京:北京大学出版社，2006：49-50.